智慧財產法院最近公佈釋憲聲請書（著作法第91條第3項及第100條但書有違憲疑義），釋憲理由書從英國安娜女王法案的影響說起，筆者支持敬佩，也認為討論英國安娜女王法案，不只是回顧浪漫歷史而已，更能讓我們思考現代法制的方向。筆者前曾撰文說明此法案對現代著作權法制的影響（請參拙著：著作權法的起源），本文就此法案中的有趣小議題再做補充。
世上第一部關於著作權的成文法是英國安娜女王法案，法案中給予著作權的期間與傳統學徒制7年期間有關，而這7年可能與聖經中雅各與拉班的故事有關，不成熟的想法，還需要繼續研究。
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01.智慧財產權
法律白話文的困難：以著作權法的出租權條文為例
先前筆者以商標法的識別性判斷條文為例，談了法律條文的解釋不是單純白話文的問題，本文再舉著作權法中關於出租權的條文為例。
x分鐘看電影侵權疑雲
x分鐘看電影侵權疑雲最近討論很多，既然已經提告，最終應由法院來判斷是非曲直，個人判斷和解可能性很大，在此僅以圖示記錄相關可能的爭議，不代表筆者對本件具體個案的意見。
[判決筆記 ]獨家授權不一定就是「專屬授權」
對於著作權的專屬授權後，著作財產權人還可否對於侵權提起訴訟，近來司法實務判決多持否定看法（很多學者另有反對意見），最近最高法院106年台上字第31號判決重申此見解。
在實務上常見的契約用語「獨家授權」應該如何認定，上開最高法院判决也有闡釋。做個圖整理一下：
最高法院106年台上字第31號判決意旨：
按非專屬授權，著作財產權人就同一內容之著作財產權得授權多人，不受限制，並不禁止授權人本身或再授權第三人利用同一權利；專屬授權，則係獨佔之許諾，著作財產權人不得再就同一權利內容更授權第三人使用，甚至授權人自己亦不得使用該權利，被授權人依契約之約定，取得行使該著作財產權之獨占權利。是否專屬授權，依當事人之約定，其約定不明者，推定為未約定專屬授權。又獨家授權，並非專屬授權，僅係著作財產權人於授權他人後，同時負有不得再行授權第三人之義務，並未排除著作財產權人自行行使權利，核與專屬授權係指著作財產權人於授權範圍內不僅不得再行授權第三人，其亦不得自行行使權利有別。從而著作權財產公司與他公司間簽立之授權合約書，並無專屬授權之約定，僅約定著作財產權公司授權他公司重製、發行及出租後，同時負有不得再行授權第三人重製、發行及出租之義務，並未排除其行使著作財產權之權利或以自己名義行使訴訟上權利排除他人之侵害，則其就侵害其著作財產權之行為自仍有告訴權。
補充
專屬授權後，著作財產權人不能對於侵權提起訴訟的實務見解：
（智慧財產法院101刑智上訴67、101刑智上易87、102刑智上訴9、102刑智上訴3、102刑智上訴4、99刑智上訴22)
著作權法於90年11月12日增訂第37條第4項：「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」其修正理由第四項載明：「關於專屬授權之被授權人在法律上究取得何種地位，現行條文並未規定，則專屬授權後，著作財產權人可否再行使著作財產權，滋生疑義，爰增訂第四項，明定專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，而著作財產權人在該範圍內，不得行使權利，以資明確。又此所稱『行使權利』，係指著作財產權於私法上之行使，至於著作財產權被侵害時，被授權人得否提起刑事告訴，應視其是否為被害人而依刑事訴訟法規定定之。」復於92年7月9日修正：「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，『並得以自己名義為訴訟上之行為』。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」其修正理由第三項載明：「按依現行條文規定，專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，惟其得否以自己名義為訴訟上之行為，並不明確，滋生爭議，爰予修正明定。」綜觀第37條第4項之文義及修正沿革與理由，專屬授權之授權人不得行使之權利包含私法上之實體權利，及刑事告訴權等訴訟法上權利。
讀書心得：《抄襲經濟學：模仿如何激發創新》
這本書倒不是鼓吹抄襲，也沒講太多經濟學理。事實上模仿是激發創新的重要方法，這幾乎是常識了，在鼓勵創新的這個觀點下，可以發展出保護智慧財產的理論，同時也可發展出限制智慧財產權的理論。
這本書是兩位美國律師寫的，他們以美國的產業與法律為例，舉出：時裝、食譜、菜色、脫口秀的笑點、美式足球的戰術，這些都不受法律保護，書裡講了不少例子，提了一些解釋，提了一些業界的看法，也分析了「不保護」並沒有帶來災難，相反的，這些時尚或娛樂產業似乎因為同業的抄襲而更蓬勃發展了。
我喜歡這本書的例子跟解讀，每個例子都可以從法律面好好的研究，尤其是，智慧財產權保護的界線，最好別從「道德」來切入，更要好好理解產業的發展歷史與現實。
但我要抱怨的是，這本書的中譯本，應該是從大陸翻譯來，用語彆扭外，似乎也沒找個學過法律的人校正一下，還有好幾個地方把法律用語都翻錯了。
從著作權角度看張愛玲手稿爭議
張愛玲過世20年了，但是「祖師奶奶」的魅力一點都沒退散，這幾年《小團圓》與《少帥》在極富爭議的情況下出版。張愛玲與宋以朗的父母宋淇、鄺文美夫婦間的通信全集，也已完成了文字輸入，大約九十萬字，正在校對，離正式出版應該也不會太遠了。
1995年9月8日，張愛玲在加州洛杉磯的公寓內逝世，享年75歲，其遺囑云：「一切財產留給宋淇夫婦處理。儘速火化，骨灰灑於空曠原野。」。遺物經遺囑執行人交由宋淇、鄺文美夫婦處理，其中大部分交由皇冠出版社收藏。1997年宋淇去世，2007年鄺文美去世。宋氏夫婦的兒子宋以朗成為張愛玲遺產所有人。
上面所說的遺物，是否包括著作權？宋以朗先生將張愛玲生前未完成或不願意出版的著作出版，是否妥當？章忠信教授曾經撰寫<從「小團圓」到「異鄉記」，誰給張愛玲一個公道？>一文分析。
筆者也有些想法，聊做補充。
[判決筆記]前輩作家賴和手稿案_更新案件進度
前輩作家賴和這幾年頗受關注，總統府連續兩年挑選其文做為春聯（2017的自自冉冉，2018的萬物當春）；閣揆賴院長也說年輕時看了賴和的作品，受了啟發。在著作權法領域，近年的賴和手稿案也是件值得關注的案件。
先前筆者介紹過一件智慧財產法院的判決，認為不受著作權保護的著作還可以用民法保護。
（不受著作權保護的著作還受民法保護？）
案件爭議大致為：原告把前輩作家賴和四散各處，甚至在上課筆記本、記帳本、書信的手稿（該前輩作家已過世超過五十年）找出來，編成手稿全集，被告未經同意將手稿全集掃瞄成電子書對外販售。
補充更新一下案件進度
淺談攝影著作中的著作人認定
關於誰是攝影著作的「著作人」，由於攝影著作的特殊性，可能有不同的情況。
在傳統底片攝影時代，攝影者利用相機拍攝後，影像儲存在底片，接下來的工作（沖片、印相、放大）在暗房中進行，而暗房工作的重要性有時候比拍攝更重要，至少暗房工作是攝影作品完整呈現不可或缺的重要部分，就像我的朋友唐永洪大律師常引用布列松所說的「攝影師是猴子也能做的事，真正的技藝在暗房」。
達蓋爾暗房工作室的陳豐毅老師的工作與教學，更是在數位攝影流行的今天，凸顯出暗房的獨特美學價值所在。
即便是現代的數位攝影、手機攝影，影像在拍攝當時儲存在記憶卡，重現於螢幕或是相紙前也常常經過調整、修改等後製，而經後製呈現出來的作品，有時候與最初的拍攝成果未必可等同視之。
因此，在判斷誰是攝影著作的創作人時，馬上就說是攝影師，可能會太快、太想當然耳了。
漫談A片是否受著作權保護
最近媒體報導，法院判決日本 A 片受著作權保護。
我國司法實務以往認為在夜市販賣的日本盜版色情光碟，並不受我國著作權法保護，因為色情光碟內容與社會公共利益或促進國家文化發展無關，甚至有負面影響（至於陳列販賣色情光碟違反刑法妨害風化相關規定，是另外一回事）。
其實在3年前，智慧財產法院101年度刑智上易字第74號刑事判決就認為「著作權之取得採創作保護主義，倘色情創作符合取得著作權之要件，具有原創性而無消極要件存在，自應受著作權法之保護。著作權人對侵害有原創性之色情著作者，得依據著作權法訴究行為人之民事責任與刑事責任。基於憲法保障人民之言論、著作及出版自由，國家對於該等自由之保護密度，成為進步與民主之衡量指標。僅要為人類心力智慧之創作，應受著作權法之保護。色情著作違反社會道德或法律標準時，國家為兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，固可對色情著作之製造、陳列、散布、播送、發行及持有等行為，採取適當之管制措施，受法令之限制或規範，然不得限制色情著作取得著作權，因具有色情性質之創作，並非不受著作權保護之標的，其與取得著作權無涉。職是，基於著作人權益與社會公共利益之調和，雖得限制具有原創性色情著作之著作權行使，然衡諸比例原則，不得全面否定具原創性之色情著作應享有之著作權，創設法律未禁止之要件。」
創業者的智財權風險備忘錄
創業者的基本知識
線上拼字遊戲的商業與法律戰爭
以下這個案例，可以說明智財權對於產業創新的影響，很有趣的案例。
美國著作提交制度概略圖示
美國著作權法立法初始就重視公眾的學習及擴大國家的收藏，其中一項重要制度就是要求作者提交作品副本，以豐富國家資源庫。
著作權法的起源：英國安娜女王法案
著作權法的起源：英國安娜女王法案
[回顧著作權制度起源的必要]
一般認為著作權是作者權的觀念，是從1710年英國安娜女王法案之後開始的，現代先進國家的著作權法立法目的一定少不了「保護作者」。但把著作當成財產權的觀念，其實早在安娜女王法案之前就有了，在印刷術引進英國之後，書商及出版商的利益與政府檢查出版品制度相結合，使書商及出版商享有長期的書籍出版壟斷權。
著作權法今日面臨的巨大挑戰是對新興科技（尤其是電腦網路科技）的因應，而著作權的起源正與當時新興科技－－印刷術有關，因此在思索現代著作權法新興問題之同時，回顧著作權法的歷史起源，可以對現今相關的制度所面臨的困惑進行解讀，並對問題本質有根本性的啟發。
不受著作權保護的標的還可以用民法保護？
最近看到一件智慧法院的判決，有點驚訝，但因為案件還未確定，也許最高法院會有不同看法，不便完整揭露評論，簡單先記錄。
（主要心得是：此判決先用嚴格的法學註釋標準認定原告不受著作權保護，然後又於心不忍的認為被告是故意以背於善良風俗的方法侵害原告的利益，其實兩面不討好。）
案件爭議大致為：原告把前輩作家四散各處，甚至在上課筆記本、記帳本、書信的手稿（該前輩作家已過世超過五十年）找出來，編成手稿全集，被告未經同意將手稿全集掃瞄成電子書對外販售。（新聞請見：http://udn.com/NEWS/SOCIETY/SOC4/7898031.shtml）
漫談攝影著作的「創作性」要件
漫談攝影著作的「創作性」要件
（作者：吳尚昆律師）
致謝：本文受陳豐毅老師及唐永洪律師啟發甚大，文中大多數攝影作品的介紹及認識都來自於陳老師與唐律師。對我這個門外漢來說，陳老師的暗房課程除了科學理性外，有更多的機會去接近藝術家們的創作、思維過程，讓我對攝影著作權領域更有深入的反省。唐永洪律師更是在我身邊一位活生生的攝影家，讓我不時驚嘆。
摘要：著作須具備原創性的要求，其法律制度設計上的考量主要在於保障創作自由，所以不以藝術成就高低決定著作權保護程度；另一方面設定著作權保護的最低標準，避免抄襲及浪費資源。法官不宜將自己定位為美學評審，用嚴格的法律邏輯去論斷或否定作品自由的創作性，討論攝影著作的「創作性」，應該要設法理解並尊重攝影家的全部思維，而不是由法官個人或是一般人的觀點任意評斷作品。
轉載：中國大陸 「平行進口」中衍生行為的法律規制（作者：陳晨律師）
中國大陸 「平行進口」中衍生行為的法律規制
（作者：陳晨律師/北京盈科（上海）律師事務所知識產權部）
按：中國大陸有一群法律專業人員，強調以技術而非關係來驅動法治成長，許多觀念及作法都值得我們關心留意。
陳晨律師是北京盈科（上海）律師事務所知識產權部律師，具有工學與法學雙重專業背景，專注於專利及商標等智慧財產權領域並與本所有密切合作。
陳晨律師近來發表一篇文章，討論中國大陸對於「平行進口」中衍生行為相關法律規制，文章思路清楚，條理分明，且有批判思考觀點，對於台灣思考類似問題頗有幫助。我們得到陳晨律師的授權，將文章轉成繁體字版，特此致謝。原文請看：http://0rz.tw/tQLpH
另請讀者留意，本文中「平行進口」，在台灣大多稱為「真品平行輸入」，本文僅針對此問題在商標法及不正當競爭法制，此議題在著作權法及專利法尚需進一步討論。
簡析智慧財產權理論
簡析智慧財產權理論
[為何要討論智慧財產權理論]
法律上說到「權利」，指的是人們可享有國家透過立法手段給予特定的利益具有強制性質的力。在眾人生活的社會中，每個人追求自己的生活利益，這些利益可能是相同的，也可能是彼此衝突的。例如：生活安寧可能是大多數人的需求，而某人熱愛大聲唱歌喧嘩，但不大可能是他的鄰居所能忍受。
法制社會是以數人頭代替揮拳頭，實質民主國家在符合程序正義的情況下，以理性的思維來決定給予哪些生活利益「權利化」（entitlement），換句話說，國會立法保護的權利，就是在決定為什麼某項生活利益應該給予法律強制力保護？
智慧財產權理論主要是討論智慧財產應受保護的理由。我們對智慧財產權理論有了基本的認識，就能夠比較妥當的制定立法政策或是處理司法實務問題。
對於法規範（邏輯適用三段論中大前提）的找尋、理解及掌握，不可能只是單純的或是機械式的推敲文字而已，必須思考各種歷史演變因素、社經變遷環境、利益衝突衡量。智慧財產權理論的討論，即有助於我們理解智慧財產權的界定、內涵及限制，今日亦有學者以「智慧財產權哲學」為研究對象。
[效益理論]
智慧財產權理論最常被提起的就是效益理論。這個理論認為應以社會福利最大化為目標，因此需考量法律規範的制定是否能促進產業發展及文化進步，所以創設智慧財產權是為了鼓勵增加創作。簡單的說，保護創作人不是法規範的目的，而只是為了達到政策目標的一種手段。
瞭解智慧財產權發展的歷史，應該會接受這個理論。就智慧財產權而言，國會在考量是否將此特定的生活利益權利化時，面對的是權利擁有者將取得實質的市場壟斷，必須評估這個「賦予權利」是否可以創造更大的社會利益。
以著作權為例，從這個理論可以理解著作權權利的限度保護、期間限制、合理使用等原則。以專利權為例，可以理解為何專利說明書要求充分揭露，確保專利權人履行其移轉專利技術給社會大眾的義務（專利權期限屆滿後，社會大眾可自由使用）。
[勞動理論]
與效益理論相提並論的是勞動理論，而且大多數的權利擁有者最喜歡談論的也是這個理論。勞動理論認為，智慧財產權是對創作者勞心勞力的報酬。
這個財產權觀念起源於洛克的天賦人權說。洛克的想法大致為，上帝把世界給人類，人類對世界本係共有共享，但在實際生活上無法處理資源分配問題，人類必須透過勞動才能將自己與世界上資源連結起來，為了生活便利而加以利用。所以，上帝把世界給予勤勞而有理性的人，對於人類勞動的付出給予財產權，並視為天賦人權保護。
透過基督教文明及現代民主觀念的散播，這個理論對財產權發展的影響很大，這個理論鼓勵人們「努力愈多，收獲愈多」，某種程度上，非常符合人性對物質欲望的追求，對現代資本主義的發展，不言可喻。智慧財產權的發展也是如此，「保護創作人心血」這一訴求，永遠不過時。
[人格理論]
這個理論認為，人類對於自由意志的表現為人格的內涵，而智慧財產權存在的合理性，就在於保護創作者所表現的意志。同樣在保護作者權，這裡所考量的重點，不是創作者因為勞力或心力付出的報酬回饋，而是創作者透過其創作所展現的人格內涵不被侵害。
既然注重創作者透過作品所展現的人格特質，所以我們可以理解為何著作權法禁止扭曲或竄改原作，也可以藉此明瞭著作人格權與財產權的區分。
[社會規劃理論]
這個理論認為建立法制的目標在於，培育或實現一種社會嚮往的文化目標，這些目標包括：幸福的社會（鼓勵創作與鼓勵使用達到平衡）、訊息與思想豐富（人們得以實現自我）、豐富的藝術傳統（促進文化發展）、分配正義（公私益均衡）、參與民主（民眾對於資訊及知識的接近使用權）、尊重多元（化解歧視）。
嚴格說來，這個理論也可放入效益理論來討論，因為同樣都是重視以有效率的方法（例如立法）來達到政策目標，但是有別於傳統考量智慧財產權的政策，大多僅術及產業發展或是文化進步，這個理論顯然對於政策目標作了更細緻的分析。
關於英國安娜女王法案制定與施行日的疑義
關於英國安娜女王法案制定與施行日的疑義
研究著作權，免不了會提及英國的安娜女王法案，這是世界上第一部關於著作權的成文法，不過筆者發現有些關於英國安娜女王法案的制定與施行，一般在介紹上有些疑義，爰嘗試做些釐清。
英國國會是在1709年12月12日英國制定了世界上第一部著作權成文法，正式名稱是：” An act for the encouragement of learning, by vesting the copies of printed books in the authors or purchasers of such copies, during the time therein mentioned”，一般稱為安娜女王法案”The Statute of Anne”。
許多書籍或文章記載安娜女王法案是在1709年施行的，筆者還看過寫成1719年的，這當然是訛誤了。事實上依照安娜女王法案第一條的規定，法案施行日期是1710年4 月10日。
另外一個會產生混淆的原因是英國曆法問題。英國在1751年前，每年的第一天不是1月1日，而是3 月25日「聖母領報節（或稱天使報喜節）」（Feast of the Annunciation，即耶穌誕生12月25日的前9個月）。所以在1751年以前，發生於1月1日至3月24日間的事件，許多英國作者會記載雙重日期，例如安娜女王法案（1709/1710）。不過安娜女王法案第一條規定法案施行日期是1710年4 月10日，所以不應該有雙重記載的爭議。
比較正確的講法是，英國安娜女王法案制定於1709年，施行於1710年。
事實上，對於英國安娜女王法案的誤解，制定與施行日期還只是小事，一般人對於此法案的誤解，還會影響對於著作權觀念的理解，例如有人認為英國安娜女王法案是為了保護作者權而制定，或是受自然法理論的影響。但是，如果稍微研究過此法案制定過程，絕對不會馬上下此結論，甚至只要把此法案的正式名稱” An act for the encouragement of learning, by vesting the copies of printed books in the authors or purchasers of such copies, during the time therein mentioned”看一下，就知道英國國會認為法案的主要目的是鼓勵社會大眾學習，賦予書商或作者一定（有期限）期間的獨佔權利只是手段而已。雖然保護作者權的觀念自此萌芽，但這並不是專以保護作者而生，更不是自然法理論。
關於英國安娜女王法案制定的背景、內容分析及對後世法制的影響，請參考筆者撰<看新聞學著作權：著作權法的起源與箝制言論
>一文（http://qtlawyer.pixnet.net/blog/post/37916115）。