漫談攝影著作的「創作性」要件
（作者：吳尚昆律師）
致謝：本文受陳豐毅老師及唐永洪律師啟發甚大，文中大多數攝影作品的介紹及認識都來自於陳老師與唐律師。對我這個門外漢來說，陳老師的暗房課程除了科學理性外，有更多的機會去接近藝術家們的創作、思維過程，讓我對攝影著作權領域更有深入的反省。唐永洪律師更是在我身邊一位活生生的攝影家，讓我不時驚嘆。
摘要：著作須具備原創性的要求，其法律制度設計上的考量主要在於保障創作自由，所以不以藝術成就高低決定著作權保護程度；另一方面設定著作權保護的最低標準，避免抄襲及浪費資源。法官不宜將自己定位為美學評審，用嚴格的法律邏輯去論斷或否定作品自由的創作性，討論攝影著作的「創作性」，應該要設法理解並尊重攝影家的全部思維，而不是由法官個人或是一般人的觀點任意評斷作品。
原創性為著作權的積極要件
先來看看幾個常被引用的法院判決：
- 最高法院100年台上字第2718號判決：「本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障 。」
- 智慧財產法院97年度刑智上訴字第41號：「所謂原創性，廣義解釋包括狹義之原創性及創作性，狹義之原創性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性則並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足。」
- 最高法院90年度台上字第2945號刑事判決：「著作權法第三條第一項第一款規定：『著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作』，所稱之創作，須具原創性，即須具原始性及創造性，亦即須足以表現出著作者個性或獨特性，著作權法始予以保護，以免著作權法之保護範圍過於浮濫致使社會上一般人動輒得咎，因此，苟非具原創性而係仿用他人作品或足以量產之工業產品，尚難認係創作之藝術。」
- 臺灣高等法院93年度上訴字第766 號刑事判決：「所謂『原創性』，廣義解釋包括『原始性』及『創作性』，『原始性』係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化（distinguishable variation），足以表現著作人之個性為已足」。
- 臺灣台北地方法院91年度自字第19號判決：「所謂原創性，係指著作人獨立創作之作品，足以代表創作者之情感或思想而言」。
從以上判決要旨可知，目前司法實務上認為，雖然法律規定對於著作要取得著作權保護，不須登記或標示，只須創作完成就取得著作權，但該著作必須符合「原創性」（originality）要件。
受著作權法保護的著作，必須具備原創性。所謂原創性，係指著作的表達源於自己，只要不是抄襲他人的，就具備原創性，作者不論是天才藝術家或是一般凡人，也不論作品是不朽鉅著還是無聊塗鴉，只要是出於作者自身的創作，都具有原創性。
依法院實務見解，「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足。雖然創作性的概念在於區別並非抄襲他人作品，不在於著作的學術或藝術價值高低，不過一般認為，創作性還是有最低的標準，必須是具有原創性之人類精神上創作，且達到足以表現出作者個性或獨特性之程度。
著作須具備原創性的要求，其法律制度設計上的考量主要在於保障創作自由，所以不以藝術成就高低決定著作權保護程度；另一方面設定著作權保護的最低標準，避免抄襲及浪費資源。
攝影著作的創作性
從前面提到的法院判決來看，似乎在認定著作的創作性似乎很寬鬆，但是在攝影著作的創作性認定上又並非全然如此，我們還是先看看一些法院判決：
- 智慧財產法院民事98年度民著訴字第8號判決：「攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，著作權法即賦予著作權之保護。……系爭照片均於自然環境中實地拍攝，依照各景觀特色進行主題選擇，於拍攝過程中，安排及調整該景物及人物之位置及角度，挑選拍攝之一定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，對光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，利用具一定功能之相機，立基於拍攝者（原告）之學識、經驗進行佈局、拍攝及後製成品，藉此繁複過程展現該景物及人物，使主題更為凸顯特色，觀看者可由此知悉拍攝者（原告）所欲表現之本意，況自然景物非屬一般靜物，可任由原告隨意擺佈而單純以相機對之忠實拍攝，更可認定原告之思想及感情，應認具原創性，而受著作權法之保護。著作權之保護，重在其表達之原創性，僅須有最低程度之創意即為已足，與有無藝術性等價值判斷無涉，且有無應用價值，亦非所問。被告空言指稱系爭攝影著作並無藝術性或價值可言云云，自有不當。綜上，系爭照片均為原告獨立創作以表現其內心創意之表達作品，具有創作性，乃著作權保護之攝影著作，原告就此享有著作財產權及著作人格權。」
- 最高法院97年度台上第6410號判決謂：「就本件獎牌拍攝言，上訴人係將得獎獎牌在光線充足且無直接光源之環境上，忠實加以拍攝即得，依拍攝情形，縱確有使用上開偏光鏡，然依該等照片，並無從看出攝影該等獎牌、獎座時，對該等主題之構圖、角度、光量、速度進行何種選擇及調整，或進行何種底片修改之攝影、顯像及沖洗時有何達到業已具體表現出作者之獨立思想或感情之表現而具有個性或獨特性之程度，自無何原創性可言，顯不受著作權法之保護，而非屬著作權法上所稱之攝影著作。」最高法院91年度台上字第3946號判決及89年度台上字第2767號判決，亦同旨趣。
由上可知，目前法院實務見解對於攝影著作的創作性判斷，不是簡單地說一句「獨立創作以表現其內心創意」即可，雖然不講究創作性必須具備何種藝術性或價值，但似乎又把攝影視為一個「複雜的創意過程」，攝影者必須講得出來創作過程中「如何具體表現出其獨立的思想或感情」，而且這講法要能說服法官。
基本上目前法院見解認為，攝影著作是否受著作權法之保護，與其他著作相同，亦須取決於該著作是否具備原創性，個案上須依創作過程及創作成果作具體判斷，無法一概而論。
筆者認為，對於攝影著作的創作性要求，亦不宜過苛，以上開最高法院97年度台上第6410號判決為例，權利人已主張使用「偏光鏡」，表示攝影者在創作過程，至少希望藉由器材來控制反光或使色彩更鮮艷，顯然攝影者不是拿起相機就拍，這種對器材的選擇，顯然反應著攝影者對主題的「角度與光量」的選擇及調整，似乎已經符合最高法院自己提出的「必須對該等主題之構圖、角度、光量、速度進行何種選擇及調整，或進行何種底片修改之攝影、顯像及沖洗時達到業已具體表現出作者之獨立思想或感情之表現而具有個性或獨特性之程度。」標準，這個案例似乎是最高法院未深入瞭解偏光鏡的用途所致？
相機的進步與攝影著作的創作性
傳統底片相機時代，大多認為攝影著作之所以受著作權法保護，乃在於攝影時攝影者需決定主題，並對攝影的對象、構圖、取景、光線、色調、反差、快門速度等等進行選擇及琢磨，而且也不能忽略暗房的沖洗、印相、放大等工作。總之，依照實務見解，能具體呈現攝影者攝影當時所感受到的靈感，就算有創作性。
但是在現代數位相機功能強大的情況下，透過相機所預設的各種拍攝模式，或是透過相機之自動功能，幾乎可因應各種情境需要，再加上後製軟體的功能齊全且輕易操作，已大幅減低攝影者就光線、色調、反差、快門速度等方面的選擇要求。許多論者認為此時對於構圖、取景等攝影的基本要素，仍然須藉助於攝影者之技巧與靈感，數位相機並無法取代攝影者，故並不會因為數位相機的出現而減損對攝影著作之保護。
以上的論述，一下子把攝影著作的創作性說得很複雜，一下子又把攝影著作的創作性僅限於構圖及取景，試問，如果隨意拿手機或自動相機，到一熱門景點拍照，構圖及取景又與風景明信片或一般大眾手法相同，是否該張照片就無創作性了？常常拍照的攝影玩家一定不會同意這個講法，因為同樣的構圖取景手法，可能還是要花費很多的精神與時間等待與安排，而且同樣的場景仍然可以拍出很多的創意，這些創意正可以呈現攝影者的創作想法。
提到創作性，無論介紹德國法的小銅幣理論（如同小銅幣一般，雖然金額不高，仍有其價值，不需特別之創作高度，僅須有適度的創意水準。）或是美國著作權法的創作火花（spark of creativity）理論，都對於創作性的要求採取較低的標準，只要有較低的創作性即可符合，並非一定要有極高的創作高度。
一般均認為，攝影著作之形式並非影響是否受著作權保護之關鍵，重點應在於該著作是否足具體表現出創作人思想或感情的表達方式，有無原創性。
上面的說法，看似簡單，但實際運用並不容易。對於藝術作品的評價，我們很難僅從外觀就可以判斷作者內心的意圖，也很難得知其創作發想、取材、實驗、施作、後製等歷程是否具有創意。我們常看到，在具體個案的爭執，很容易淪為兩造各說各話，無論是否主張有無創作性，都把上面提到的判決意旨引用一遍，然後將「自己如何有創作性」或「對方如何無創作性」各自表述，讓法官做最後作品的評審，即讓法官針對具體的個案去闡釋如何符合或不符合創作高度來論斷作品有無創意，這似乎不是著作權法的原意。
以下就透過幾個攝影實例來思考、討論創作性的判斷。
證件照片有無創作性？
中國大陸曾有案例認為制式的證件照片不能體現個性化的表達，因為證件照大多有固定的拍攝要求（著裝、姿態、表情、儀表、尺寸）等，對於同一個人拍攝的證件照，不同的攝影師選擇的拍攝角度、光線、距離往往趨於相同，因此難以體現出個性化的創造。
聽起來有道理，但是我們看看這一組標準證件照片
同一位女子微笑跟露齒笑的照片，請問創意一樣嗎？
再看看這一組，女主角均為同一人，依照攝影師的安排決定髮型及表情，創意也一樣嗎？還是要堅持說證件照一定無創意嗎？
可否任意使用他人照片，事實上肖像權與人格權才是討論的重點，消費者委託攝影師拍攝證件照的權利歸屬或許也可討論，但率斷的主張證件照片無創作性故無著作權，未必完全正確，至少若攝影者對於拍攝過程中光線、被攝者的坐姿或表情有所指導或安排，沒有理由否認其創作性。。
攝影著作的創作性更常在「選擇」中呈現
攝影中的「抓拍」（Snap photography），捕捉目標景物「剎那即逝」的影像，偶爾也被討論是否有創作性，所謂按下快門的那個「決定性瞬間」，經常是偶然的、幸運的，但抓拍的照片也因為如此看起來自然、生動，還有人說「經典的瞬間全靠抓拍。」
對抓拍的創作性，如果還是依照前面說的「對攝影的對象、構圖、取景、光線、色調、反差、快門速度等等進行選擇及琢磨」來判斷，恐怕很難說明在那一瞬間，如何處理這麼多條件。對此論者認為，「抓拍中的創作意圖雖然難以探究，但抓拍是一種人類對於拍攝因素的干預和選擇，即拍攝時機。拍攝時機似乎是不確定甚至是偶然的，然而抓拍對於時機的捕捉，雖然時間極短，但卻閃爍著人類靈感的火花和創意的光芒，體現了人的性格、情緒和審美習慣等個性化因素。」（參袁博，論攝影作品的獨創性）
不過，實際上，抓拍也未必都是「決定性的瞬間」，至少，作品的決定不是在按下快門那一刻。世人多以Henri Cartier-Bresson為決定性瞬間的代表，但依我的好友唐永洪律師的研究，這句「決定性的瞬間」根本就是美國書商的宣傳手法。我們來看看，Bresson實際上如何運作「決定性的瞬間」？
這兩張做流傳於世的作品，拍攝西班牙內戰時期，生動捕捉廢墟中的兒童，看起來似乎就如同Bresson 所聲稱的：「拍攝的那一秒是個充滿創造力的瞬間，你所構建和表達的是生活本身所提供給你的，並且你必須憑直覺判斷何時按下快門。按下快門的那一瞬，便是攝影師所創作的。」
但實際情形是，Bresson拍攝了很多張底片，經過沖洗，藉由印樣，再選擇放大發表哪一格底片，根本不是全靠天才、靈感拍攝。換句話說，哪來的「拍攝的那一秒是個充滿創造力的瞬間」？
陳豐毅老師說過：「“選擇”才是攝影家最難的思考過程！」，透過攝影家的印樣、選擇，可以探知其美學、哲學的思考。攝影家們在拍攝時不一定會有很特定的「決定」，反而大多是在拍攝大量成果出來後，經過思考以及美學的考量，「選擇」出最終發表的「作品」。所以多拍是王道，「選擇」是真正的藝術決勝點！
從這個觀點來理解攝影著作的「創作性」，應該要設法理解並尊重攝影家的全部思維，而不是由法官個人或是一般人的觀點評斷作品。
攝影作品的意外性與創作性
台灣攝影前輩張才先生（1916-1994）的這一張名作「永遠的歸宿」，照片天空右上方那圓圓的不是月亮，而是沖洗照片的過程，未拍掉底片上的氣泡，所以出現了美麗的錯誤。
在藝術的領域內，偶然跟意外常常是作品的一部分，當藝術家決定將之發表時，不能因為是偶然或是意外因素出現，就否認其創作性。創作上有靈光乍現，有戮力苦思，也有美麗錯誤，在著作權領域都應予以激賞與尊重。
攝影家的特別思維
我們再看看被稱為最後的現代主義者-杉本博司，其著名作品「海景系列」，展場有多幅海景，長得都差不多，事實上，海景（Seascapes）系列概念，就是「人人看得到、共通的、普遍的風景」，被冠上作品名稱的共有六個海洋和幾個湖泊。
這些照片就只有「天空、海面、水平線」，手法極簡，說好聽是「意境超凡」，說不好聽是「這算創意嗎？」，這些看起來只有天空和海的照片，應該人人都做得到吧？
但是，杉本博司自己說：「我的《海景》系列和時間概念有很大的關聯。我想最早的人類所看到的風景，應該就是海景。然後我又思考最早的人類意識到自我的時候，所看到的海又是怎麼樣的？所以這不但是追溯我個人記憶的方法，同時也重疊了全人類共同的記憶。」。事實上，這系列作品的拍攝沒有表面看起來的簡單，凡風太強、有浪花、雲很多、有船隻等狀況都不能拍攝，最適合拍攝的是在離海面100m以上的陡峭斷崖，越適合拍攝的地點，越是遠離人煙。
看到這邊，我們對於藝術家的如何展現其創意，是不是有更多的想像？在實際的著作權爭議裡，是不是各說各話的空間更大了？或許，藝術裡的自說自話才是最有價值的。
結論
對於如何判斷攝影著作的創作性，似乎沒有辦法也沒有必要提出單一判斷標準，筆者也很懷疑會有絕對的標準來解決這個難題，畢竟藝術的評價不等同於嚴格邏輯的法律判斷。
儘管法院一再聲稱著作的創作性與藝術價值無關，但是在實際評斷攝影作品的創作時，又儼然居於美學評審的立場去指點攝影著作的創作有無特殊性，或讓作者對於攝影作品「如何有創意、如何表現自己的想法與感情」去進行演講或辯論比賽，這都不符合著作權法保護作者創作自由的本意。
對於攝影著作的創作性判斷，筆者主張應盡量放寬，不宜過於嚴格。在考量創作性時，也不能僅局限於對該等主題之構圖、角度、光量、速度進行何種選擇及調整，或進行何種底片修改之攝影、顯像及沖洗等過程，更不應忽略尊重攝影者拍攝前的思維及拍攝後的選擇。
