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整理：吳尚昆
本週掃描1則最高法院關於著作權案件判決，最高法院刑事第五庭認為：對於未經原著作人同意或授權之改作，因此完成之衍生著作，仍應受著作權法保護，理由略為：此見解符合憲法及著作權法立法目的、尊重主管機關意見及參考日本法。
（註：筆者反對此見解。蓋民法第148條：「Ⅰ.權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。Ⅱ.行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」且既得權之保障需受公序良俗原則的限制（最高法院88年度台上字第250號判決意旨），更何況權利的授予，涉及社會資源的合理分配、制度變革及交易成本等因素，更應慎重。同意侵權的衍生著作享有著作權保護，是否會破壞法律尊嚴、是否會衍生鼓勵侵權的社會影響，甚至引發更多的侵權爭議，均值思考。）
文：吳尚昆
最近看了一本書，首先是被作者的中文名字給吸引，兩位老外的中文名字叫莫磊寧及雷勤風，太酷了。史丹佛大學歷史學教授墨磊寧是費正清獎、列文森（特別榮譽）獎雙料得主，他的《中文打字機》被出版社稱為美國漢學界顛峰之作。
今天介紹的是墨教授另一本小書：《研究的起點》，副標題是：從自我出發，寫一個對你（和世界）意義重大的研究計畫》。
研究的起點：從自我出發，寫一個對你（和世界）意義重大的研究計畫 Where Research Begins: Choosing a Research Project That Matters to You (and the World) 作者： 墨磊寧（Thomas S.Mullaney,）, 雷勤風（Christopher Rea） 譯者： 許暉林 出版社：麥田 出版日期：2023/12/07
首先，本書設定的讀者群寫研究生，作者不好意思明說，這本書也非常適合指導者（老師們），因為這是兩位作者從多年教學中的挫折、疑惑、思索而整理出來的心得。
很多教寫論文或研究報告的書，大多把目光放在工具、技巧、方法上面，這本書雖沒說太多工具，但對於方法部分，仔細到有點瑣碎了，可以視為具體的心智方法操作手冊。最吸引我的是本書的前半段，作者用後設的眼光來說，要研究前，應該先弄清楚研究「什麼」？
臺灣的學生對於研究議題，常常太依賴老師，而有的老師乾脆指定或分配學生一定的題目，而這些題目又跟老師們現在進行的補助專案或研究有關，這種作法令人細思極恐，想想臺灣層出不窮的師生著作抄襲及一稿多投的爭議，不就是因為這樣？
在知識經濟時代，儘管離開了校園，我們還是有很多研究的機會，無論是工作上累積聲望，或是培養個人興趣，都是如此。如果相信累積就是力量，個人平常不斷地以研究方法累積自己的學思，是很有意義的。
對於學生而言，我要研究什麼？作者提出要「以自我為中心」來找出研究議題，先認識自己，知道自己與世界的連結，而不是急著去決定題目。
對於「以自我為中心」的研究態度，我整理如下圖：
有了基本態度後，接著要區分「主題」及「問題」
很多同學說我對這個「主題」有興趣，先別急，研究過程中的第一個挑戰，是如何將廣泛而模糊的「主題」，轉化為一系列具體且吸引你的問題。這裡會常聽到「縮小主題範圍」的建議，這個建議未必會有幫助。
作者提出的建議是，在「做什麼」跟「如何做」之前，先想想「為什麼要做」。作者在書中舉了一個學生想研究中國風水，與指導老師討論的過程，很推薦一看。這個討論過程有幾點很重要：誠實（儘管脆弱也不要緊）、正面不帶偏見、一定要寫下來。
作者建議我們透過不斷的書寫，創造出「自我反思記錄」，以下是作者建議需經常反思的要點：
有了具體的問題意識後，也不用急著回答問題或找答案，而是要想想如何讓問題臻於完善？換言之，找出問題背後的課題。
課題不是偶而或突然出現的好奇心，而是一直在你內心深處喋喋不休的存在，讓你困擾不安，卻也吸引、驅使你，讓你一直回來。
對研究者而言，課題的功用有：
作者用很大的篇幅提出操作方式及檢核清單，對研究生應該有幫助。
這本書的其他部分，還包括規劃可言的研究計畫、找尋自己的課題群體、探索自己的領域及建議如何開始等，不但適合學生，也適合老師或家長們看看，尤其教育改革後，從小開始逐漸有研究者的模樣，不是壞事。
我不是學者，但總有一些專業上、工作上或興趣上常常圍繞在心裡的問題，看了本書後，可以嘗試著作為研究的起點，為自己研究，為自己對世界的關懷而研究，
本書有個一再強調，但我相信讀者不容易或是容易忽略的事：「寫下來！」。
寫下來，可以讓我們持續思考，看到成長與進步，在混亂中尋求安定，為輸出成果累積力量。
我們大多看得多、想得多、說得多，但寫得少；有時儘管寫下來了或在電腦存檔了，也就如此而已，對於後續的知識管理或運用，好像總有鴻溝無法跨越。
我想，養成習慣累積很重要，而如果有適當的工具幫助我們易於累積與管理，會更好。最近嘗試用Heptbase來做這件事，體驗不錯。可以建置幾個自己有興趣或關注的幾個大領域，每個領域中有不同主題，各個主題中會在學習、工作或娛樂中逐漸發現累積各種問題（例如我參加研討會或進修上課的疑惑、心得等），這些問題逐漸形成更成熟而有可輸出可能的議題。
有了工具，剩下來的就是養成習慣的決心了！
整理：吳尚昆
本週掃描3則智財法院判決：
1.「金斯頓的夢想」與「關於陶喆」歌詞著作權爭議。
2.「神將少女八家將」電視劇劇本之著作權爭議。
3.專利轉讓契約解除後，關於專利申請權轉讓爭議。
【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產及商業法院111年度民著訴字第37號民事判決
要旨：（僅摘錄是否侵害改作權爭議）
比對系爭歌詞與被告歌詞（本院卷一第459至461頁）可知，兩者僅有「KingstonMon」、「ComeOn」、「OhBaby」等語詞相同，其餘部分均不相同，而「Kingston」一詞（中譯：金斯頓）為地名，「ComeOn」一詞為英文口語用詞，有多種含意，例如拜託、來吧、開始等意，「OhBaby」意指寶貝，上開用詞均為日常常見、使用之語詞，並非原告所獨創，亦非原告所專用，是被告歌詞內雖多次引用上開語詞，亦無法認定被告歌詞係改作自系爭歌詞。又系爭歌詞係以表達男生對女生愛戀之意，而被告歌詞係介紹「陶喆」之身分、歷程及對於身為歌手身分未來之期許，兩者歌詞內容、寓意、字數、段落並非相同，具明顯區別，且被告歌詞具原創性，屬一獨立著作，並非改作自系爭歌詞。是原告主張被告陶喆、新歌公司、華納公司有以改作方式侵害原告系爭歌詞之行為云云，並不足採。
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【裁判案由】確認著作權存在
智慧財產及商業法院111年度民著訴字第64號民事判決
要旨：
…依上開規定，出資聘請他人完成之著作，原則上係以受聘人為著作人，僅在契約另有約定以出資人為著作人時，始例外以出資人為著作人。而本件係原告出資聘請陳OO等3人）為系爭電視劇編劇，陳OO等3人與被告訪談後，參考被告所述之內容，由陳OO等3人以文字撰寫故事內容、角色對白而創作完成等情，有編劇合約書、通訊軟體LINE對話記錄截圖、各集劇本存檔資料（本院卷一第71至82頁；本院卷二第351至767頁），且為被告所不爭執（本院卷一第133、424至426頁），堪信為真。又OO樺等3人完成系爭劇本後，再依約定將著作財產權歸屬原告等情，有編劇聲明/切結書可參（本院卷一第67、507至517頁），故依著作權法第12條規定，原告為系爭劇本之著作財產權人..查被告雖辯稱：其口述振宗藝術團、女子八家將之成立經過，作為系爭劇本之故事大綱，再由編劇撰寫，其對於劇本也有提出修改意見，應為「表達」，故其為系爭著作之著作權人云云。依被告所述其係將振宗藝術團、女子八家將之成立經過、歷程，以口述之方式告知編劇人員，並對於編劇人員撰寫之劇本，口頭提出修改意見，例如將「順安堂」改成「田府堂」、「阿好姨」改成「阿微姐」，是原告僅係口頭提出其對於該劇本之想法、意見，均屬「思想」，並非著作權法保護「表達」之客體。故被告此部分所辯尚不足採。
Lawsnote
【裁判案由】專利權申請權讓與
智慧財產及商業法院112年度民專上字第9號民事判決
要旨：
依民法第259條第1款規定，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之。而參諸專利法第12條至第14條規定可知，專利申請權可為讓與之標的，再依專利專責機關即經濟部智慧財產局訂定之「專利審查基準」第一篇「程序審查及專利權管理」之第11章「申請權之異動」規定，專利申請案核准審定前，因尚未取得專利權，如專利申請權主體有所變更，應以專利申請權異動登記辦理。專利申請權讓與登記，得由讓與人或受讓人單方提出申請（該篇章第1點及第1.1點內容，西元2013年版第1-11-1頁）。本件如附表一、二所示專利申請人有上訴人（包括超水國際股份有限公司、蕭ＯＯ）及被上訴人共3人，系爭契約既經上訴人解除，依前揭規定及說明，被上訴人依系爭契約由上訴人轉讓所取得專利之部分權利應返還予上訴人，上訴人請求被上訴人將如附表一、二所示專利申請案之申請人移轉或變更為上訴人，於法有據，本院參酌前揭專利審查基準規定調整用語如主文第二項所示，予以准許。
Lawsnote
整理：吳尚昆
本週掃描1則最高法院智財案件判決，此判決於法官姓名前署名「最高法院民事智慧財產第二庭」，此當係最高法院因應智慧財產案件審理法的修正，成立專庭審理智慧財產案件。
【裁判案由】請求返還不當得利
最高法院112年度台上字第1225號民事判決
Lawsnote
（以下分段及標題係筆者自行整理，並非全文抄錄最高法院判決。）
今天介紹四本推理小說，美系二本、日系一本及本土一本。四本小說除了都是偵探（警探）推理外，另外一個共同特點是主角或是與主角關係密切的人有精神或心理方面困擾，例如：酗酒、憂鬱、恐慌、失智等。
介紹推理小說的大忌是評論劇情或破哏，本文不是評論，只是簡單介紹，不會破哏。
系列小說迷人之處在於，各角色人物身處的宇宙會運轉、會成長，角色的個性可以透過時間、篇幅而立體、鮮明。勞倫斯.卜洛克的馬修.史卡德系列共十七冊，歷時三十年，已經不只是我們看著偵探變老，而是我們跟著偵探一起變老。
馬修.史卡德系列每本都好看（但我對作者的雅賊系列，一直不容易投入），史卡德有酗酒問題，幾乎每本都可以看到史卡德跟酒精對抗的掙扎，〈八百萬種死法〉中，馬修除了辦案外，最常出現的場景就是教會或教堂的戒酒互助團體，最常喝的到不是酒精（畢竟要戒酒），而是教會提供的濃黑咖啡。
私心以為，近年寫最好的本土推理小說是紀蔚然的私家偵探，目前系列有二冊，出版相隔十年。主角是一失業（從大學辭職、退出劇場）、分居中的初老男子，作者將之取名為「吳誠」或許暗示著「一事無成」。主角跟作者一樣，長期受憂鬱症及恐慌症困擾，在DV8:私家偵探2，可以看到主角一邊把妹、一邊辦案，講著文學批評與人情事故，還要跟恐慌症對抗，作者甚至認為本書至少有一個貢獻：提供憂鬱症跟恐慌症患者對抗疾病的經驗。
這位「業餘偵探」基本上是「反硬漢」，在主角自身軟弱這方面，感覺很像是臺灣的馬修史卡德，馬修對抗酒精，吳誠對抗恐慌症。與其說是「對抗」，毋寧是「面對」與「相處」。
這本書是作者小西雅暉的出道作，得過第21屆「這本推理小說了不起！」大賞，屬日系溫暖型推理小說。輪椅偵探不出門也能破案已不稀奇，本書作者直接讓一位有幻視的失智症爺爺當偵探來破案，這設定很有趣。
這本書買了一陣子沒看就忘了，連本書是推理小說都忘了，無意中打開看，還真好看，作者說故事的功力不錯。主角是一女棄嬰，養父是北方小鎮警長，主角長大後擔任副警長輔佐警長。警長的父母都因為失智早逝，警長本人也出現症狀了，最後破案還真跟失智症狀有那麼一點關係。
整理：吳尚昆
本週掃描4則最高法院關於智財權判決：
1.法院宣告緩刑應就犯罪情節及危害等衡量，並應調查釐清就被告有無盡力彌補告訴人損害之誠意。
2.雲端點唱機侵權案件，法院認為應就是否有意造成或刻意不探悉上訴人已獲系爭著作之臺灣地區專屬授權一事再為查明；且就本案是否符合「暫時性重製」亦有疑慮。
3.關於著作權侵權損害賠償，法院應適用的法規範及闡明事項。
4.關於商標善意先使用，應查明系爭商標申請註冊前行銷之商品或服務之具體項目為何，及說明認定於系爭商標申請註冊後未擴大其使用範圍之依據及理由。
【裁判案由】違反著作權法
最高法院111年度台上字第4938號刑事判決
要旨：
原判決以被告犯罪後始終坦承犯行，雖因故未能與所載告訴人(即聯利媒體股份有限公司等11家公司)達成和解，然被告仍於民國109年12月30日主動於聯合報頭版刊登道歉啟事向告訴人致歉等為由，憑為宣告緩刑之裁量依據，並命被告於判決確定起2年內，各向告訴人賠償新臺幣(下同)50萬元(見原判決第12頁第2至8、16至18行)。但原判決同時說明被告貪圖一己私利，未思及告訴人製播節目須投入大量金錢及人力進行創作，以所載方式侵害其等著作財產權，侵害之數量眾多，期間長達3年，所生危害甚大，對著作權人之經濟利益侵害甚鉅，並影響我國保護智慧財產權之國際聲譽及相關產業之發展，且其犯罪所得達632萬1,892元，另被告因本案遭臺灣新北地方法院以108年度智重附民字第2號判決判處應給付告訴人、香港商福斯傳媒有限公司臺灣分公司、美商國家地理頻道有限公司臺灣分公司各100萬元及法定遲延利息，經原審法院以109年度重附民上字第8號判決駁回上訴確定，然被告迄本案原審審理程序仍未履行等旨(同判決第10頁第30行至次頁第5行、第12頁第8至14行、第13頁第16行至次頁第5行)。倘若無訛，被告參與本案之犯罪情節不輕，所生危害重大，犯罪所得非少，迄今似分文未賠償告訴人，宣告被告緩刑究否已達事理之平，單憑其犯後坦承犯行、主動登報道歉，是否堪認已真心悔悟，能否因宣告緩刑而策其自新，而無再犯之虞，即非無疑。又原判決固記明被告於第一審及上訴審多次積極向告訴人洽商和解(見原判決第11頁第6至8行)，但倘於更一審審理期間，告訴人請求被告損害賠償之民事判決即已確定，被告何以遲未履行，其就該判決所命賠償金額，有無與告訴人協商給付期限及方式，攸關被告有無盡力彌補告訴人損害之誠意，自應調查釐清。乃原判決於裁量被告是否適宜宣告緩刑時，未就前揭情狀詳加剖析論敘明白，逕以上旨對被告諭知緩刑之宣告，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。再者，原判決固依刑法第74條第2項第3款規定，命被告於所示期間內各向告訴人支付如其附表甲所示之損害賠償(50萬元)，但該金額似僅為前揭民事判決諭知損害賠償金額(100萬元)之半數，未見原判決說明予以折半之理由，致檢察官上訴意旨執以指摘，難昭折服，同有理由欠備之違法。
[Lawsnote](https://bit.ly/45PIfsE)
【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議等
最高法院112年度台上字第254號民事判決
要旨：
著作權法第87條第1項第8款規定之「明知」，屬行為人之主觀、心理事實，係潛藏個人意識之內在心理狀態，除行為人本人得以感官知覺外，第三人實無法直接體驗感受，通常較難取得外部直接證據，以證明其內心之意思活動。據此，除行為人本人之陳述外，法院於欠缺直接證據之情形，得從行為人之外在表徵及其行為時客觀狀況，綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則，予以綜合審酌判斷。倘行為人之非「明知」，純係肇因於其有意造成或刻意不探悉，仍得據以認定其主觀意思……上訴人所稱：被上訴人明知透過點歌機公開播送或公開傳輸之系爭著作內容，侵害系爭著作之財產權等情，是否全無可採？作為經營「音樂餐坊」而供不特定消費者點歌歡唱之被上訴人，是否有意造成或刻意不探悉上訴人已獲系爭著作之臺灣地區專屬授權一事？均攸關被上訴人是否符合著作權法第87條第1項第8款之要件，視為侵害著作權，而應負損害賠償責任，自應審認判斷。
著作權法第22條第1項、第2項之著作人重製權規定，於專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不適用之，此觀同條第3項本文規定即明。揆其立法理由，乃為配合著作權法第3條第1項第5款明確定義「暫時性重製」為「重製」，始特別明文排除於第22條第1項、第2項規定之暫時性重製情形，不屬於重製權範圍。基此，是項排除暫時性重製為重製者，除須屬「技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義」外，尚應合於「專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作」之要件。再者，上開重製權排除規定，既屬例外，其適用範圍不宜過寬，故93年修正著作權法第22條時，於第3項原「專為網路中繼性傳輸」之要件，增訂「合法」二字，即修正為「專為網路合法中繼性傳輸」。則於判斷是否該當此項之排除情形，更須辨明是否為「網路合法中繼性傳輸」，並說明其判斷理由。⒋原審見未及此，疏未認定本件有無「專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作」之情形，逕以「點歌機之點歌系統，係消費者透過網路連線後之結果，僅為網路上之中繼性傳輸，屬技術操作過程之必要過渡或附帶，而不具獨立經濟意義」等節，即謂符合著作權法第22條第3項規定，並未侵害上訴人之重製權，已屬可議。此外，附表二項次23、24，既標明「呈現下載畫面的歌曲」。倘確有「下載」之事實，即該當於「重製」或「公開傳輸」之行為，是否仍屬排除於重製權保障之暫時性重製情形？亦待釐清。
[Lawsnote](https://bit.ly/3OZ1d9e)
【裁判案由】違反著作權法等
最高法院112年度台上字第1537號民事判決
要旨：
按著作財產權人依著作權法第88條第1項規定請求損害賠償，倘須依一般侵權行為之法則證明侵害人所得之利益，或著作財產權人所受之損害或所失之利益，舉證頗為困難，致不易獲致實益，不足以發揮遏止之效果，同條第2項乃特別列舉其損害賠償金額之計算方式。此不但為民法損害賠償之特別規定，且係將民事訴訟法第222條第2項法院應審酌之情況予以具體化，自應優先適用。原審雖謂：影響上訴人營運獲利消長之因素，尚包含整體經濟景氣、產業結構發展與變化、產業淡旺季等，上訴人未能證明系爭期間內所減少之營運獲利數額，係因被上訴人侵權行為之單一因素所致，其據以計算營收損失之期間超出系爭期間，且一再陳明不願意依著作權法第88條第3項規定計算損害額，其主張依同條第2項第1款計算損害賠償額，即無可採云云。然著作權法第88條第2項規定，本即為解決著作權人難以舉證其所受損害額所設，而上訴人係以系爭期間前5個月（民國109年7月至11月）與後4個月（因上訴人於110年9月17日宣告停止TERA營運，故以110年5月至8月之每日平均營業額計算）正常營運期間每日平均營業額與受被上訴人侵權行為影響之5個月（109年12月至110年4月）每日平均營業額之差額，乘以系爭期間之日數為損害額之計算基礎（見原審卷第67至68頁），原審未具體說明上開期間之整體經濟景氣、產業結構發展、產業淡旺季等，究有何變化而足以影響上訴人之營收，遽謂上訴人於系爭期間內獲利減少，非因被上訴人侵權行為之單一因素所致，上訴人復表明不願請求法院依著作權法第88條第3項規定酌定損害額，故無從依同條第2項第1款規定計算云云，已嫌速斷。又倘謂上訴人計算營收損失之期間超出系爭期間，法院非不得闡明命其就系爭期間每日平均營收額若干為說明或舉證。乃原審未闡明釐清，徒以上述理由，遽依民事訴訟法第222條第2項規定決定賠償金額為60萬元，駁回上訴人其餘256萬1454元本息部分之請求，於法自有可議。
[Lawsnote](https://bit.ly/45xy4Jq)
【裁判案由】請求排除侵害商標權行為
最高法院112年度台上字第1539號民事判決
要旨：
按商標法第36條第1項第3款係規定，在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標專用權之效力所拘束，但以原使用之商品或服務為限。被上訴人於105年5月5日系爭商標註冊申請日前於同一或類似之商品或服務善意使用之「Speedmoto」與系爭商標近似，系爭商標指定使用於如附圖一、二所示19項商品及17項服務，為原審認定之事實。乃未查明被上訴人於系爭商標申請註冊前使用「Speedmoto」行銷之商品或服務之具體項目為何，復未說明其認定被上訴人於系爭商標申請註冊後未擴大其使用範圍之依據及理由，遽認上訴人不得請求除去或防止被上訴人對系爭商標權之侵害，爰為其先位之訴敗訴之判決，自有可議。
[Lawsnote](https://bit.ly/47RBc4s)
