公共藝術法令解析（一）：公共藝術的形式

 

國內近年來有大量的公共建設，也帶來了豐富的公共藝術設置。如果大家稍微注意，可以發現新的公共建築物中，絕大多數均有各種公共藝術品的設置。這是政府為了促進文化建設的重要法律措施，即依照文化藝術獎助條例第9條第1及2項的規定，有兩類工程必須設置公共藝術：

（一）            公有建築物（依建築法第6條規定為政府機關、公營事業機構、自治團體及具有紀念性之建築物。）應設置公共藝術，美化建築物及環境，且其價值不得少於該建築物造價百分之一。

（二）            政府重大公共工程（依文化藝術獎助條例施行細則第8條第2項規定是指計畫預算總金額在新台幣五億元以上之政府機關、公立學校、公營事業興辦或依法核准由民間機構參與投資興辦之公共工程）應設置公共藝術，美化環境。但其價值不受前項規定之限制。

      例如：臺灣新竹地方法院檢察署辦公大樓興建工程，其建築物造價為46,930,000元，臺灣新竹地方法院檢察署就編列了4,693,000元的公共藝術設置經費（公開徵選公告：http://publicart.moc.gov.tw/announcement/view.php?id=2542）。

      關於公共藝術的設置，就法規面觀察，有不少值得探討之處，例如：「公共性」、「設置標的是藝術還是計劃」、「公共藝術設置與政府採購的關係」、「權利歸屬」…等問題，在實務運作上均不乏爭議，本文先就公共藝術的形式及範圍為分析。

      文化藝術獎助條例第9條第3項定義「公共藝術」為「指平面或立體之藝術品及利用各種技法、媒材製作之藝術創作。」以此定義，可知公共藝術的形式可以非常多元，並不一定是只限於國內常見的雕塑而已。

依主管機關（文化部）的看法，公共藝術是指於公共空間辦理符合公共性、藝術性及環境融合等要件之藝術創作。依辦法規範而辦理完成的公共藝術設置計畫，將可能出現下列表現型態：

（一）各種形式之視覺藝術創作： 簡單言之，就是於公共空間中利用各種技法、媒材所完成的藝術創作，如紀念碑柱、水景、戶外家具、垂吊造形、陶壁或以繪畫、書法、攝影、雕塑、工藝等技法製作的平面或立體創作等。

（二）建築物或工程主體的藝術創作： 若是其主體本身的造形，十分強調藝術性與設計感，藝術表現渾然天成、具公共藝術精神或具有地標藝術的特質，只要經過文建會公共藝術審議會審議通過後，其主體即可被視為公共藝術。不需再辦理其他的公共藝術設置行為及相關審議程序。

（三）計畫型的藝術創作： 興辦機關就該基地之特性，規劃適當之公共藝術節型態的設置計畫，著重策展概念，其藝術創作可能包含臨時性及永久性部份，並特別重視民眾參與及教育推廣相關規劃，只要經審議會審議通過，即可視為合法的公共藝術設置計畫。

以往國內辦理公共藝術設置時，通常侷限于上開（一）的類型，我們可發現國內公共藝術的設置，以各種材質的雕塑占最大宗。大部份的設置單位在討論或建制公共藝術時，也多以視覺藝術創作為主，畢竟視覺藝術對觀看者而言，是最直接的感受，而公共藝術又多牽涉到政府採購及財產估價的問題，大部份的公共藝術成果多以靜態、固定的形式呈現。

隨著公共藝術設置在國內推廣多年，有許多反省的意見出現了，例如：公共藝術設置可否請音樂家做一首曲子？可否拍攝成電影？可不可以做一段長時間的公共藝術教學及推廣課程？這些想法都非常的有意義。藝術的形式本來就不是只限於視覺藝術，就算是視覺藝術，也不應該只限於固定且靜態的呈現。而且，國內目前新的公共建設請著名建築師設計建造的情形，在所多見，而建築師在設計建築物時，已對整體建築內外之設計及構成均有成見，基本上建築師認為自己設計的建築物就是一件藝術了，要在新完成的建築物上，另外「安插」公共藝術，常常引發建築師的不滿。

新版的《公共藝術設置辦法》將原「設置公共藝術」用語，修改為「辦理公共藝術設置計畫」，而《公共藝術設置辦法》第2條第1項規定：「本辦法所稱公共藝術設置計畫，指辦理藝術創作、策展、民眾參與、教育推廣、管理維護及其他相關事宜之方案。」。換言之，現行法規對於公共藝術操作概念已轉化為包含推廣教育、民眾參與、維護管理等「計畫」型態，這樣的改變可能對於公共藝術的徵選市場有所改變（另為文探討）。不過設置單位及藝術家們，在考慮藝術呈現的形式上，確實可以有更多元、更彈性的作法，應該多利用文化藝術獎助條例第9條第3項後段「利用各種技法、媒材製作之藝術創作。」定義，突破既有窠臼，來擴大國內現有「公共藝術」的範圍。

 

 

簡析智慧財產權理論

 

[為何要討論智慧財產權理論]

 

法律上說到「權利」，指的是人們可享有國家透過立法手段給予特定的利益具有強制性質的力。在眾人生活的社會中，每個人追求自己的生活利益，這些利益可能是相同的，也可能是彼此衝突的。例如：生活安寧可能是大多數人的需求，而某人熱愛大聲唱歌喧嘩，但不大可能是他的鄰居所能忍受。

法制社會是以數人頭代替揮拳頭，實質民主國家在符合程序正義的情況下，以理性的思維來決定給予哪些生活利益「權利化」（entitlement），換句話說，國會立法保護的權利，就是在決定為什麼某項生活利益應該給予法律強制力保護？

智慧財產權理論主要是討論智慧財產應受保護的理由。我們對智慧財產權理論有了基本的認識，就能夠比較妥當的制定立法政策或是處理司法實務問題。

對於法規範（邏輯適用三段論中大前提）的找尋、理解及掌握，不可能只是單純的或是機械式的推敲文字而已，必須思考各種歷史演變因素、社經變遷環境、利益衝突衡量。智慧財產權理論的討論，即有助於我們理解智慧財產權的界定、內涵及限制，今日亦有學者以「智慧財產權哲學」為研究對象。

 

[效益理論]   

 

智慧財產權理論最常被提起的就是效益理論。這個理論認為應以社會福利最大化為目標，因此需考量法律規範的制定是否能促進產業發展及文化進步，所以創設智慧財產權是為了鼓勵增加創作。簡單的說，保護創作人不是法規範的目的，而只是為了達到政策目標的一種手段。

瞭解智慧財產權發展的歷史，應該會接受這個理論。就智慧財產權而言，國會在考量是否將此特定的生活利益權利化時，面對的是權利擁有者將取得實質的市場壟斷，必須評估這個「賦予權利」是否可以創造更大的社會利益。

以著作權為例，從這個理論可以理解著作權權利的限度保護、期間限制、合理使用等原則。以專利權為例，可以理解為何專利說明書要求充分揭露，確保專利權人履行其移轉專利技術給社會大眾的義務（專利權期限屆滿後，社會大眾可自由使用）。

 

[勞動理論]

 

與效益理論相提並論的是勞動理論，而且大多數的權利擁有者最喜歡談論的也是這個理論。勞動理論認為，智慧財產權是對創作者勞心勞力的報酬。

這個財產權觀念起源於洛克的天賦人權說。洛克的想法大致為，上帝把世界給人類，人類對世界本係共有共享，但在實際生活上無法處理資源分配問題，人類必須透過勞動才能將自己與世界上資源連結起來，為了生活便利而加以利用。所以，上帝把世界給予勤勞而有理性的人，對於人類勞動的付出給予財產權，並視為天賦人權保護。

透過基督教文明及現代民主觀念的散播，這個理論對財產權發展的影響很大，這個理論鼓勵人們「努力愈多，收獲愈多」，某種程度上，非常符合人性對物質欲望的追求，對現代資本主義的發展，不言可喻。智慧財產權的發展也是如此，「保護創作人心血」這一訴求，永遠不過時。

 

[人格理論]

 

這個理論認為，人類對於自由意志的表現為人格的內涵，而智慧財產權存在的合理性，就在於保護創作者所表現的意志。同樣在保護作者權，這裡所考量的重點，不是創作者因為勞力或心力付出的報酬回饋，而是創作者透過其創作所展現的人格內涵不被侵害。

既然注重創作者透過作品所展現的人格特質，所以我們可以理解為何著作權法禁止扭曲或竄改原作，也可以藉此明瞭著作人格權與財產權的區分。

 

[社會規劃理論]

 

這個理論認為建立法制的目標在於，培育或實現一種社會嚮往的文化目標，這些目標包括：幸福的社會（鼓勵創作與鼓勵使用達到平衡）、訊息與思想豐富（人們得以實現自我）、豐富的藝術傳統（促進文化發展）、分配正義（公私益均衡）、參與民主（民眾對於資訊及知識的接近使用權）、尊重多元（化解歧視）。

嚴格說來，這個理論也可放入效益理論來討論，因為同樣都是重視以有效率的方法（例如立法）來達到政策目標，但是有別於傳統考量智慧財產權的政策，大多僅術及產業發展或是文化進步，這個理論顯然對於政策目標作了更細緻的分析。

 

關於英國安娜女王法案制定與施行日的疑義

 

研究著作權，免不了會提及英國的安娜女王法案，這是世界上第一部關於著作權的成文法，不過筆者發現有些關於英國安娜女王法案的制定與施行，一般在介紹上有些疑義，爰嘗試做些釐清。

英國國會是在1709年12月12日英國制定了世界上第一部著作權成文法，正式名稱是：” An act for the encouragement of learning, by vesting the copies of printed books in the authors or purchasers of such copies, during the time therein mentioned”，一般稱為安娜女王法案”The Statute of Anne”。

許多書籍或文章記載安娜女王法案是在1709年施行的，筆者還看過寫成1719年的，這當然是訛誤了。事實上依照安娜女王法案第一條的規定，法案施行日期是1710年4 月10日。

另外一個會產生混淆的原因是英國曆法問題。英國在1751年前，每年的第一天不是1月1日，而是3 月25日「聖母領報節（或稱天使報喜節）」（Feast of the Annunciation，即耶穌誕生12月25日的前9個月）。所以在1751年以前，發生於1月1日至3月24日間的事件，許多英國作者會記載雙重日期，例如安娜女王法案（1709/1710）。不過安娜女王法案第一條規定法案施行日期是1710年4 月10日，所以不應該有雙重記載的爭議。

比較正確的講法是，英國安娜女王法案制定於1709年，施行於1710年。

事實上，對於英國安娜女王法案的誤解，制定與施行日期還只是小事，一般人對於此法案的誤解，還會影響對於著作權觀念的理解，例如有人認為英國安娜女王法案是為了保護作者權而制定，或是受自然法理論的影響。但是，如果稍微研究過此法案制定過程，絕對不會馬上下此結論，甚至只要把此法案的正式名稱” An act for the encouragement of learning, by vesting the copies of printed books in the authors or purchasers of such copies, during the time therein mentioned”看一下，就知道英國國會認為法案的主要目的是鼓勵社會大眾學習，賦予書商或作者一定（有期限）期間的獨佔權利只是手段而已。雖然保護作者權的觀念自此萌芽，但這並不是專以保護作者而生，更不是自然法理論。

      關於英國安娜女王法案制定的背景、內容分析及對後世法制的影響，請參考筆者撰<看新聞學著作權：著作權法的起源與箝制言論

>一文（http://qtlawyer.pixnet.net/blog/post/37916115）。

 

兒食記趣-山東大餅

 

    前幾天聽廣播介紹了山東大餅，聽說在山東並沒有山東大餅這項產品，正如同蒙古也沒有台灣吃的蒙古烤肉，許多掛著大陸地名的食物，其實都是台灣人的智慧。

    小時候在家偶爾聽到附近有賣山東大餅的叫賣聲，一位外省老伯伯踩著腳踏車或是三輪車，載著一籃大餅（或是跟饅頭一起賣），不用麥克風，好像也沒出什麼力氣，但很洪亮的喊著：「打餅！打餅！」，初次聽到，想說幹嘛打餅？後來才知道那是山東腔。

   

(劉興欽先生繪叫賣山東饅頭圖，引自http://www.merit-times.com.tw/newspage.aspx?unid=148412）

 

    父親愛麵食，有時也會買個山東大餅回來。老伯伯賣的大餅本來是一個大圓餅，大概比舊式唱片還大吧，老伯伯看你要買多少，再切塊分裝，厚度至少有五公分吧，至少小孩的嘴張大也無法一口咬住。

    老伯伯賣的山東大餅沒有餡料，就是麵粉加水加酵母做成的，表皮烤的有些焦黃，吃起來不甜不鹹不酸不苦不辣，除了麵粉味外，沒其他味道了，而且吃起來硬梆梆的，那時真不懂為什麼要把麵粉做成這樣？

   

（小時候吃的大餅有點像這樣，但更硬一些。引自：http://ppt.cc/XmUt）

 

    真的，那時買回來的山東大餅家人都不愛吃，甚至連父親應該也是基於節儉的考量而勉強下嚥的吧。

    後來，不知道是父親還是母親的主意，把平乏無味的山東大餅切成一小塊一小塊的，先起個油鍋爆香，放入青菜、肉絲，加清湯，煮沸後調味，再放入切塊後的大餅（這時應該叫小餅了），對，就像嗆（搶）鍋麵的做法，意外的好吃！大餅（嗯，小餅）吸收湯汁後變軟，容易入口，又釋放出麵香，無論是餅還是湯，搭配起來真是完美。

 

（搶鍋麵示意圖。引自：http://wiselyview.tw/blog/read-3134.html）

 

    這跟長大後吃過「泡饃」很像，吃之前要先自己把「饃」掰成一小塊一小塊，廚師再將之與牛肉湯或羊肉湯混合煮成一碗送到桌上，說實在的，要我自己動手把「饃」掰好，手都沒力拿筷子了，食慾也減了大半。

  

（羊肉泡饃示意圖。引自：http://hk.huaxia.com/ly/ssdd/dl/2011/01/2270056.html）

   

現在台灣市面上還是有賣山東大餅，但都改良過了，都變柔軟了，有的吃起來甚至像麵包，有的加了蔥，有的撒上芝麻，有甜的，有鹹的，各種口味都有，不過都跟我記憶中的兒時味不同了。

2013年讀過印象很好的20本書

（按閱讀先後順序排列）

標本師的魔幻劇本（作者：Yann Martel，譯者：柯乃瑜）
短評：本書充滿隱喻，明明要講納粹大屠殺，但寫得像寓言。書中最精彩的對話是討論西洋梨，不知道是不是跟毛澤東的觀念有關，毛澤東在《實踐論》一文中指出“你要有知識﹐你就得參加變革現實的實踐。你要知道梨子的滋味﹐你就得變個梨子﹐親口吃一吃。……一切真知都是從直接經驗發源的。標本師的標本店門牌號碼1933，這數字一定跟納粹有關，1933年3月20日，納粹德國在達豪設置第一個集中營。1933年3月23日，德國國會通過授權法案，讓阿道夫·希特勒和納粹黨可以通過任何法例，而不需要議會同意。顯然，標本店就是集中營了。
 

王丹回憶錄（作者：王丹）
短評：八九民運是我們這一代人年輕時的共同回憶，現在看到當時的中心人物自轉，還是蠻熱血的。這本回憶錄沒有太多的自吹自擂，反而有一些條理分明的反省。
 

誰來守護公正（編者： C-SPAN , Brian Lamb,Susan Swain,Mark Farkas，譯者：何帆）
短評：非常有趣的書，第一次所有美國聯邦最高法院法官接受採訪，可以看出他們多希望貼近社會，希望民眾關心憲法。台灣法界一向認為“法官不語”，認為判決書已經把法官的意見清楚的表達了，可惜的是，我們身處於一個淺薄、衝動，幾近于盲從的媒體環境，如何拿捏“法官不語”的界限，應該可以再多多思考。
 

公東的教堂（作者：范毅舜）
短評：令人非常感動的一本書，而且是很美的一本書，文字、攝影、編輯都極好。異邦人在台灣的奉獻令眾多“台灣之子”們汗顏吧。
 

惡之幸福（作者：楊索）
短評：文字編輯甚好，家族書寫的極致，是療癒，也是救贖。清代詩人趙翼的《題遺山詩》有一常被引用的詩句：「國家不幸詩家幸，賦到滄桑句便工」，當然，詩人未必認真寫出國家不幸的滄桑。眼光放到家庭來，家庭給作者非常辛苦的待遇，作者很艱辛地走過來，透過書寫給自己也給讀者心靈洗滌，很不簡單。
 

畫布下的樂園（作者：原田舞葉，譯者：劉子倩）
短評：專注結合藝術與小說，很成功的作品，格局不大，但是企圖不小，雖然結局稍弱，但還是好看。一邊看小說，一邊網路上觀看小說中出現的名畫，真是一大享受！
 

 

傳家（作者：姚任祥）
短評：很用心、了不起的的編寫，這套書不愧是做為認同中國文化的家庭的傳家著作。雖然傳統中國化的內容不見容於目前台灣本土化的“主流”（？），不過，我想沒人能否認這套書的細心與誠意。
 

大唐李白（作者：張大春）

短評：由毫不掩飾才氣的張大春來寫才氣縱橫的李白，真是再恰當不過了。作者期許本書作為一中國文化教養之書，因此初讀或有難度，但走出文字謎團後發現，其實只是講很簡單的道理，那又是另一種樂趣了。 只要有些許中國文化簡單的素養，都可以在這本書中得到很多的體悟，很恰巧的，我最近看的書是金剛經、易經及論語，有些許心得感想竟在大唐李白中的情節中展現，更為一樂！
 

 

愛因斯坦的夢（作者：Alan Lightman，譯者：童元方）
短評：幾乎涵蓋了所有對時間觀念的想像，文字簡單優美，譯筆也極佳。找了英文本，準備中英對照再看一次。
 

 

慈禧全傳（作者：高陽）
短評：小學時就看過這套書在家裡出現，但未注意，那時總覺得亡國歷史有何好看？現在已到中年，歷練及心境自然不同。看中國近代史，像看小說，又像在讀歷史。體會人情義理，也學習管理思維，還有很多的人生智慧。
   

 

路（作者：吉田修一，譯者：劉姿君）
短評：一位愛台灣的日本作家寫出動人的故事，這次寫的寂寞似乎都有很多的光明。其實，我不覺得這是作者最好的作品，但是看完後，會讓身為台灣人的自己深思“台灣人有這麼好嗎？”，一個日本人怎麼能看到台灣人心真善美？吉田修一以往最擅長的是寫人的疏離與寂寞，寫了本書後似乎轉性了？後面的作品很有光亮感，而且用簡單描寫細節，卻塑造有立體感的角色，愈來愈強。
 

種族滅絕（作者：高野和民，譯者：李彥樺）
短評：完全是好來塢大製作動作電影式的寫法，娛樂效果十足，比看電影還過癮。
 

 

第七道試煉（作者：Vikas Swarup，譯者：呂玉嬋）
短評：作者還是用以往的寫作模式（Q&A、六個嫌疑犯）來描述一個關於夢想、財富、自我的故事，每一個單元幾乎都可以作為生涯規劃及管理學的參考教材。
 

 

無用的日子（作者：佐野洋子，譯者：王蘊潔）
短評：很厲害的老太太寫出她在人生最終階段的想法，毫無隱瞞、忌諱，一副“我就要離開人世了，有什麼不好意思”的灑脫態度，又有趣又動人！。
 

 

耶路撒冷三千年（作者：Simon Sebag Montefiore，譯者：黃煜文）
短評：耶路撒冷算是當今世界宗教與文明衝突的重要起源地，在不斷的統治衝突與宗教對抗中，三千年過去了，似乎還是沒有找到解答。在這段冗長的歷史中，有非常多的血腥教訓，不過也有少許和平場景，這些都能啟發今天的我們。
 

 

布拉格墓園（作者：Umberto Eco，譯者：蔡孟貞）
簡評：大師炫技之作，書中充滿各種種族、宗教、政治、文化的知識及偽知識，趣味橫生，完全擊垮丹.布朗。很巧合的，前本書作者Simon Sebag Montefiore跟本書作者Umberto Eco，都對Dan Brown的作品不屑。的確，Dan Brown的新作“地獄”很令人失望。
 

 

BOX!熱血鬥陣（作者：百田尚樹）
短評：不只是熱血運動小說而已，對許多運動心裡有不錯的描寫，作者透過三個年經的拳擊手，來描繪優秀運動員可以達到的不同的境界。其實作者今年最紅的作品是“永遠的0″，但我還是對運動小說情有獨鍾。

 

  

出走（作者：Alice Munro，譯者：張讓）
短評：因為今年諾貝爾文學獎而讀了本書，真正感覺好的短篇小說讀起來很辛苦，要尋找的冰山如此句巨大，常常因困惑而減少了閱讀的樂趣，或許可以將閱讀當作某種人生探尋。初讀時被平淡的文字帶領，不時被有張力的氣氛吸引，但發現作者沒寫出來的比寫出來的更耐人尋味，最終結束在意猶未盡的迷惑中。然後，很快的決定再讀一遍，很驚喜的，發現還有更多收穫。得到的不見得是多高深的道理，但會有〝啊，是這樣嗎？〞領悟的喜悅。
 

 

盡頭（作者：唐諾）
短評：感覺像是一本讀書筆記，但作者分享的可不只是單純的讀後心得而已，“唐諾”大概可等同於“長篇、長句論述文”的代名詞了。讀起來又輕鬆又辛苦，輕鬆的是我在看別人的心得，辛苦的是，旁徵博引得看不到盡頭！
 

64（作者：橫山秀夫，譯者：緋華璃）
短評：超強的警察小說，規模跟深度都很驚人，直覺讓人聯想到宮部美幸的“模仿犯”。從日本式硬漢的家庭問題出發，到職場生存及力爭上游，再到國家政府體制，甚至是民族性格的書寫，都很有力;犯罪情節的設計也用堅毅的手法處理;更冷峻的是，作者對家人的關係，提出了一種獨特的態度。
 
 

 

淺談黃色小鴨的法律爭議

霍夫曼創作的巨大「黃色小鴨」在基隆展出，因有相關產品販售是否得到霍夫曼的授權而引發爭議，前承辦人范先生並聲稱黃色小鴨是全人類財產，販售產品並無需霍夫曼同意，各界議論紛紛。

[霍夫曼在各地展出的巨型黃色小鴨有沒有著作權？]

依照媒體的報導，「霍夫曼設計讓黃色小鴨變大，漂流在各城市，靈感來源來自於1992年，一艘載滿黃色小鴨填充玩具貨輪，要由中國越過太平洋運往美國，但遇到暴風雨，貨輪翻覆，黃色小鴨歷經十五年時間，漂流到美國東岸及英國，霍夫曼想要把小鴨堅忍不拔精神傳遞出去，同時療癒人心，帶給大家歡樂。」

（關於黃色小鴨的故事可參考：http://116.213.200.195:82/gate/big5/www.kaiwind.com/whsy/201306/17/t20130617_926684.htm）

如果這段報導無誤，霍夫曼只是把早已存在而且不是他自己創作的浴缸玩具黃色小鴨「放大」，那隻被放大的黃色小鴨並非霍夫曼原創，基於著作權法原創性理論，霍夫曼不會取得黃色小鴨的著作權。但是，「把黃色小鴨放大，並放到河流、埤塘、湖泊或海洋等大自然環境中」，作者以這樣的表達方式，呈現出來特別視覺效果，不討論其品味或美感，確實可以放在公共藝術或裝置藝術的領域討論，就這個表現方式（把大型黃色小鴨擺在大海）而言，也許可接受其享有著作權。

不過，還是要再強調一次，就算認為霍夫曼將大型黃色小鴨擺在大海這樣的表達方式享有著作權，不當然表示霍夫曼對那隻黃色小鴨享有著作權。

霍夫曼除了將巨大「黃色小鴨」以公共藝術方式展出外，另外也授權了他自己生產製造的黃色小鴨公仔（玩具），稱之為「黃色小鴨荷蘭官方版」，我們姑且不談所謂「官方版」這個用語實在好笑跟荒謬，如果依照前面的說明，霍夫曼並未對黃色小鴨享有著作權，則其他人想要另外銷售「非官方版」小鴨，不會有侵害霍夫曼著作權的問題。

我不知道霍夫曼跟主辦單位的簽約內容，但依常情判斷，授權金應該包括巨大「黃色小鴨」以公共藝術方式展出及同意銷售「黃色小鴨荷蘭官方版」，也許會約定禁止主辦單位銷售其他黃色小鴨產品，但這也說不定。總之，主辦單位跟霍夫曼間的法律關係，就是看雙方的契約如何規範，與智慧財產權沒多大關係。

[在週遭賣黃色小鴨商品的爭議]

如果同意以上的論點（霍夫曼對黃色小鴨無著作權可言），則霍夫曼要以「侵害創意」或「侵害智慧財產權」為理由來禁止他人販賣黃色小鴨，我覺得是很牽強的。

不過，在基隆發生的爭議，我覺得有公平交易法第24條「事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」討論的空間，簡單的說，在基隆港黃色小鴨展出期間，有沒有「搭便車行為」，即攀附他事業商譽，並利用他事業努力成果，以推展自身產品，為足以影響交易秩序之顯失公平行為。如果霍夫曼真的要追究他認為創意被抄襲這件事，可能從這個觀點下手，比較有道理。但是，要藝術家霍夫曼自己承認將大型黃色小鴨擺在大海其實是商業行為，他辛苦建立起來的是「商譽」，恐怕並不容易。

 [黃色小鴨在台灣早已註冊商標權了]

台灣廠商在民國98年就申請黃色小鴨商標了，99年取得商標權，且指定在玩具類等商品，我蠻好奇這家廠商會不會對市面上銷售黃色小鴨類玩具的廠商採取什麼動作？

 

 

也有廠商申請註冊草莓小鴨了，我覺得這一隻蠻可愛的。
 

大法官解釋筆記＿大法官釋字第715號解釋（102/12/20）

[爭議事實]（曾受刑之宣告者，不得報考軍校？）

1. 1.     國防部中華民國98年12月14日國力規劃字第098003746號令頒「99年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章」壹、二、（二）規定，曾受刑之宣告者，不得報考。
2. 2.     聲請人報名參加99年國軍志願役專業預備軍官預備士官第二梯次考選，其報名資格經國防部所屬志願役專業預備軍官預備士官考選委員會審查。因聲請人曾於94年犯過失傷害罪，經臺灣桃園地方法院刑事判決判處拘役50日定讞，考選委員會乃依上開規定，以其安全調查不合格為由，作成報名不合格之審查結果，於考試期日前發函通知聲請人。聲請人不服審查結果，主張該處分違法，提起行政爭訟迭遭駁回而確定，爰認確定終局判決所適用之前揭規定有違憲疑義，聲請解釋。

[請求解釋標的]

聲請人認為上開簡章明定曾受刑知宣告者不得報考，剝奪其學習自由、受教育權、自我實現權及工作權，牴觸憲法第7、15、22及23條。

[解釋文]（不違反法律保留原則，但違反比例原則，抵觸憲法第18條保障人民服公職權）

中華民國九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章壹、二、（二）規定：「曾受刑之宣告……者，不得報考。……」與憲法第二十三條法律保留原則無違。惟其對應考試資格所為之限制，逾越必要程度，牴觸憲法第二十三條比例原則，與憲法第十八條保障人民服公職之權利意旨不符。相關機關就嗣後同類考試應依本解釋意旨妥為訂定招生簡章。

[理由書摘要]

1. 1.     國防部「九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章」係就有關九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班之招生考選（下稱系爭考選）事項所訂定，並對外發布之一般性法規範，屬命令，得為違憲審查之客體。
2. 2.      志願役預備軍官及預備士官為軍中基層幹部，係依法定程序選訓、任官，並依國防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤務，自屬憲法第十八條所稱之公職。人民依法令所定方式及程序選擇擔任預備軍官或預備士官以服公職之權利，自應予以保障。
3. 3.     九十八年四月二十七日修正發布之預備軍官預備士官選訓服役實施辦法（下稱選訓服役辦法）第十六條第一項規定，受預備軍官或預備士官基礎教育期滿成績合格者，除該辦法另有規定外，分別以少尉或下士任官分發，並自任官之日起服現役。故大學或專科以上畢業者，如志願以預備軍官或預備士官官階服軍旅，須經系爭考選錄取及完成基礎教育。系爭簡章壹、二、（二）規定：「曾受刑之宣告……者，不得報考。……」（下稱系爭規定）雖非直接禁止受刑之宣告者擔任預備軍官或預備士官之公職，然參加國軍志願役專業預備軍官預備士官班之考選，為大學或專科畢業者擔任前述軍事公職之必要條件；且入學考選錄取者，於受基礎教育期滿成績合格時，即分別以少尉或下士任官分發，而無另外任官考試之程序。系爭規定所為消極資格之限制，使曾受刑之宣告者不得參加系爭考選，因而造成其無法選擇服志願役預備軍官預備士官之公職之結果，自屬對人民服公職權利之限制。
4. 4.       志願役預備軍官預備士官之選訓服役及入學資格等事項之規範，係由立法者基於國防事務之特殊性及專業性，授權國防部訂定（兵役法第十一條第一項）；國防部復於依立法授權訂定之選訓服役辦法，明定志願役預備軍官預備士官之考選，得委任機關訂定計畫並經其核定後實施，再依該計畫實際組成考選委員會訂定考選簡章，據以辦理考選。是系爭考選之重要事項如考選對象、方式、員額、專長職類、資格、報名方式等，均係由國防部自行訂定或依其核定之考選計畫形成規範，以為實施之依據。系爭簡章形式上最終雖係由考選委員會依考選計畫所訂定，惟系爭考選之事項仍屬由國防部決定至明。參以軍事教育條例第五條第三項及該條例其他相關規定所訂定之軍事學校學員生修業規則第八條之三第三款亦規定：「學員生入學，應具備下列條件：……三、未曾受刑之宣告……者。但符合少年事件處理法第八十三條之一第一項規定者不在此限。」其雖非直接規定應考資格，然入學資格與考試資格，有直接密切關聯，其入學規定之限制與系爭規定類似。足見系爭規定並未逾越兵役法第十一條第一項及軍事教育條例第五條第三項規定之直接或間接授權範圍，與憲法第二十三條法律保留原則無違。
5. 5.             國家機關因選用公職人員而舉辦考選，為達鑑別並選取適當人才之目的，固非不得針對其需要而限制應考資格，此係主管機關裁量範圍，本應予尊重，然其限制仍應符合憲法第二十三條比例原則。國軍志願役預備軍官預備士官可合法持有國防武器、裝備，必要時並能用武力執行軍事任務；而軍校學生日後均為國軍成員或幹部，其個人品德、能力之優劣與國軍戰力之良窳關係至鉅。為確保軍事學校學生及國軍幹部之素質，維持軍隊指揮監督，系爭規定乃以是否曾受刑之宣告，作為有無應考資格之限制，以預防報考之考生品德、能力不足等情事，肇生危害國家或軍事安全之虞，所欲維護者，確屬重要之公共利益，其目的洵屬正當，且所採手段亦有助於前揭目的之達成。
6. 6.             行為人觸犯刑事法律而受刑之宣告，如係出於故意犯罪，顯示其欠缺恪遵法紀之品德；如屬過失犯，則係欠缺相當之注意能力，倘許其擔任國軍基層幹部，或將不利於部隊整體素質及整體職能之提升，或有危害國防安全之虞。系爭規定限制其報考，固屬必要。然過失犯因疏忽而觸法，本無如同故意犯罪之惡性可言，苟係偶然一次，且其過失情節輕微者，難認其必然欠缺應具備之服役品德、能力而影響國軍戰力。系爭規定剝奪其透過系爭考選以擔任軍職之機會，非屬達成目的之最小侵害手段，逾越必要程度，牴觸憲法第二十三條比例原則，與憲法第十八條保障人民服公職之權利意旨不符。相關機關就嗣後同類考試應依本解釋意旨妥為訂定招生簡章。

 

[協同與不同意見書]

 

陳新民大法官提出之協同意見書：

1. 1.     本件涉及者為憲法第18條之人民服公職權，而非第15條之工作權。
2. 2.     本件立論與釋字626不同，本間係對文職學校畢業生招考，錄取後施以短暫軍事訓練，使其取得義務役軍士官資格，不涉及大學自治理念，故無侵害受教育權問題。
3. 3.     多數意見似乎忽略得以平等權來防止人事行政裁量的濫用。
4. 4.     多數意見宣告系爭招生規定違憲，值得肯定，但理由書僅指出「苟係偶然一次，且其過失情節輕微者」為例外規定，不如由主管機關全面檢討用人條件。

羅昌發大法官提出之協同意見書

1. 1.     本件同時涉及服公職權及工作權，但兩者審查標準不同。
2. 2.     當公職性質屬於政治性較高或選舉產生時，服公職權及工作權應競合適用，應著重於服公職權之保障，不需再論工作權。
3. 3.     當公職性質非屬於政治性較高或選舉產生時（例如本件軍中之中低階幹部），服公職權及工作權應累積適用，本件應一併論及工作權。

 

 

蘇永欽大法官提出之一部協同意見一部不同意見書：

1. 1.     服公職權應定性為，具主動地位的服公職權，故有憲法上的制度保障。（但，考試權對於軍職部分仍有很大的漏洞。）
2. 2.     對服公職權的限制應有嚴格的法律保留，且限制服公職權，僅能做功能性的考量。

 

 

湯德宗大法官提出之部份協同意見暨部分不同意見書：

1. 1.     憲法第18條為「應考試而服公職權」（參政權)。
2. 2.     本件應屬違反法律保留原則：

（1）   參政權應受高密度的法律保留審查。

（2）   應考人的消極資格與考試科目、格式不同，不是一般技術、細節事項。

（3）   公務人員任用考試對消極資格率以法律規定。

（4）   釋字707對重大公益的授益行政已提高到法律保留，何以本件重大影響人民應考試服公職權的侵害行政，不以法律保留規範之？

 

 

李震山大法官提出部分不同意見書：

本件多數意見認為未違反法律保留並不妥當。

 

黃茂榮大法官提出部分不同意見書：

本件多數意見認為未違反法律保留並不妥當。

 

葉百修大法官提出部分不同意見書：

本件多數意見認為未違反法律保留並不妥當。

 

 

 

筆記＿陳勇志殺人案＿最高法院撤銷原判決發回台中高分院

理由要旨：

1.被告選任A及B兩位辯護人，但審判期日僅A律師全程為被告辯護，B律師於進行至「 就被告之科刑範圍有無意見？」程序始到庭，其僅就此部分陳述意見，審判長本應依刑事訴訟法第289條第2項規定命B律師再行辯論，為被告辯護，但原審未考量刑事訴訟法第2條第1項「實施刑事訴訟程序之公務員 ，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」 規定之旨意，未令B律師為被告辯護，即諭知辯論終結，顯不足以維護訴訟上之程序正義，影響被告充分行使其防禦權。

2.科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相 適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定被告罪事實有「路易十三KTV」 槍擊黃○茂等人行為，及「普羅酒店」槍殺陳○吟行為。然理由內多處將「路易十三KTV」殺人案與「普羅酒店」殺人案錯置論述，致主文、事實與理由不相適合，自屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。

 

著作權判決簡單思考

[最高法院94年度台上7127號判決要旨]

最高法院94年度台上7127號判決要旨：「再著作權法第六十五條第二項第一款所謂「利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的」，應以著作權法第一條所規定之立法精神解析其使用目的，而非單純二分為商業及非營利（或教育目的），以符合著作權之立法宗旨。申言之，如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價；反之，若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為，而應給予負面之評價。」

很多人誤以為：「營利就不是合理使用，不營利就是合理使用。」，最高法院對此作出澄清，已受司法實務肯定並重視，對合理使用的分析也更細膩。

上開最高法院判決分析的第一點：「如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價」，從正面看合理使用的成立，並提出公益原則的衡量標準，突破傳統營利/非營利二分法，值得繼續開展討論。

上開最高法院判決分析的第二點：「若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為，而應給予負面之評價。」，筆者有些許保留意見。

[合理使用體現於競爭使用，以公益原則衡量] 

合理使用是基於公益的目的而發展出來的法則，但並非營利使用或商業使用就不能主張合理使用了，相反的，合理使用法則的重要性，往往是在商業使用中才能顯現。以下用合理使用的重要內涵之一－－競爭使用為例說明，競爭使用是指其他作者、翻譯者、出版者於其競爭著作（或稱第二著作）中對原著作的特定使用。一般而言，無論創新的著作對文化貢獻多大，都不太可能憑空杜撰，毫無所本。如果我們允許著作權人（包括其繼承人或受讓人）得完全永久獨占其著作，不許他人使用，則其他創作者將無從利用有價值或無價值的作品，更為創新或發揚，除非是天才，否則所謂創新文化，將幾乎成為空談。一般來說，競爭者所在乎者，係競爭者得否出版其競爭著作（或稱第二著作），而享受著作財產權之權能，而原作者（或稱第一作者）所關心者係第二著作是否重製或改作了第一著作的內容，因而侵害了第一作者的著作財產權，意即第一作者與第二作者間競爭的標的是著作財產權（尤其是重製權及改作權）。著作權人所需要的保護，應該是在著作權市場上對抗剽竊者，而合理使用原則於此係指允許競爭者在著作權市場上對第一著作的「著作財產權」為合理使用。競爭使用是商業使用，前開最高法院判決提出「調和社會公共利益或促進國家文化發展」標準，的確符合著作權法的立法宗旨，平衡著作權人與社會大眾的利益。

[個人使用卻未必與公益有關]

與前開競爭使用不同的是個人使用，意指使用者僅單純的使用著作，沒有藉使用著作而在著作權市場牟利之意圖，也沒有利用第一著作完成第二著作，而同時於市場上競爭的情形。L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg 認為個人使用指的是：對著作私下地個人使用，而不受合理使用條款之拘束，且個人使用不會有向公眾販賣或散佈的情形，也不會對已存在市場具有合理價格的著作具有功能替代性。

再仔細觀察個人使用，還可以區分為二個型態：未擁有著作物所有權的個人使用及擁有著作物所有權的個人使用。前者指一般個人並未取得著作物之所有權，但基於合理使用目的，在合理範圍內製作一份或數份著作複製物，例如：一般讀者至圖書館，基於學術目的，複製期刊中的一篇論文，供自己研究之用；後者指一般個人在合法取得著作物後，對於該著作物的個人使用，例如：消費者購買 CD 或書籍後，基於自己備份或自己異時異地使用的目的，再製作一份或數份著作複製物。

就未擁有著作物所有權的個人使用而言，因為使用者使用前並未在市場上以合理價格取著作物，使用後再付費購買著作物的機會也不大，對於著作權人在市場的收益自然會有影響，但立法政策為了促進學習及文化發展，允許在一定條件下得以合理使用，在這樣的情況下，判斷個人使用是否合法，就需要針對著作權人的私益與公共利益為權衡、斟酌，前開最高法院判決意旨在此適用，應屬合理。

但是，就擁有著作物所有權的個人使用而言，其實與個人對於其財產的充分利用比較有關係，當消費者花了大筆金錢購買了一張音樂 CD ，他當然要防範該 CD 不慎毀損，他也會希望在家中、辦公室的個人空間及自用車上均能聆聽該 CD 內之音樂，基於這樣的目的，消費者將其購買的音樂 CD ，另外複製了好幾份，但均供個人使用，並無對外販售或散佈之行為，事實上並不會減損該 CD 內音樂著作的市場價值，因為該個人使用者已經付出了一定的代價，而且賦予使用者這種個人使用權，消費者考量付出合理的價格就可以充分享受該著作之市場價值，更促使消費者願意付費購買著作物，使著作物的銷售量增加，在此情形，如果仍認為此種個人使用無法「調和社會公共利益或促進國家文化發展」，而科與刑責或命其負賠償責任，則未免過於苛刻，不近情理。

[結論]

關於個人使用，可區分為二個型態：未擁有著作物所有權的個人使用及擁有著作物所有權的個人使用。前者對著作在市場上的價值可能會有所影響，因此如無特別規定，應適用合理使用法則判斷；至於後者，使用者已經付出一定的市場代價，只不過希望能充分享用其擁有得該著作物所有權之價值，似乎不需再適用合理使用原則了，否則依最高法院前開判決意旨，恐難卸侵權責任。不過嚴格言之，除了電腦程式著作外，我國著作權法並未對擁有著作物所有權的個人使用有一般原則性的規範，在適用上還是要以第五十一條及第六十五條第二項為依據，且均須就合理使用法則進行檢驗，此時如適用最高法院前開判決意旨，宜更謹慎。

 

 

 

大法官解釋筆記＿大法官釋字第714號解釋（102/11/15）

[爭議事實]

1. 1.     89年2月2日制定公布之土壤及地下水污染整治法第48條規定，該法所定污染防治等措施及相關罰則(計8條)，於該法施行前已發生土壤或地下水污染之污染行為人適用之。
2. 2.     聲請人中國石油化學工業開發公司於72年間合併台灣碱業公司。93年間臺南市政府認原屬台碱公司安順廠等場址之戴奧辛及汞污染情形，係該公司54年至67年間，生產五氯酚等產製過程及剩餘產品露天堆放滲入土壤所造成，該公司為污染行為人，應依系爭規定負土污法所定整治責任，聲請人既合併吸收其法人人格，自應概括承受其責任，乃命聲請人繳納652,221元整治費用，另命提供土地以供設置汙染物安置區等。聲請人均未遵行，又被依相關規定加計2倍費用，並課處罰鍰及怠金，總計2,858,881元。
3. 3.     聲請人不服，提起行政爭訟，並認經濟部未妥善監督且命二公司合併係違法行使公權力行為，提起國家賠償訴訟，惟均遭駁回確定。

[請求解釋標的]

聲請人主張系爭規定有違法律不溯及既往等原則疑義。（大法官做出合憲解釋）

（土污法於 89 年 2 月 2 日制定公布後已歷修正，現行法係於 99 年 2 月 3 日修正公布全文 57 條，內容修正極多。本案僅以本件據以聲請之確定終局裁判所適用之 89 年 2 月 2 日制定公布之系爭規定(土污法第 48 條)為審查對象，不含現行規定。）

[解釋文]

中華民國八十九年二月二日制定公布之土壤及地下水污染整治法第四十八條規定：「第七條、第十二條、第十三條、第十六條至第十八條、第三十二條、第三十六條、第三十八條及第四十一條之規定，於本法施行前已發生土壤或地下水污染之污染行為人適用之。」其中有關「於本法施行前已發生土壤或地下水污染之污染行為人適用之」部分，係對該法施行後，其污染狀況仍繼續存在之情形而為規範，尚未牴觸法律不溯及既往原則及憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民工作權及財產權之意旨均無違背。

[理由書摘要]

1. 1.     系爭規定將所列規定適用於土污法施行前之污染行為人，使其就土污法施行後之污染狀況負整治義務等。其意旨僅在揭示前述整治義務以仍繼續存在之污染狀況為規範客體，不因污染之行為發生於土污法施行前或施行後而有所不同；反之，施行前終了之污染行為，如於施行後已無污染狀況，系爭規定則無適用之餘地，是尚難謂牴觸法律不溯及既往原則。
2. 2.     污染係由施行前污染行為人之非法行為造成，並無值得保護之信賴而須制定過渡條款或為其他合理補救措施之問題。
3. 3.     系爭規定解決施行前發生而施行後尚存在之污染問題，俾能全面進行整治工作，避免污染擴大，目的正當。
4. 4.     所採由施行前污染行為人負整治責任之手段，有助於目的達成，且無其他侵害較小手段可產生相同效果，是可認此一規定係達成目的之必要手段。
5. 5.     施行前之污染行為原屬非法，本負一定除去污染之責任，課予整治責任，對財產權等所為之限制與所保護之公共利益間，並非顯失均衡。
6. 6.     污染行為人之概括繼受人是否承受其整治義務，非屬系爭規定之規範範疇，因此系爭規定不生是否違反平等原則之問題。

[協同與不同意見書]

蘇永欽大法官提出之協同意見書：

1. 1.     法律不溯及既往主要是為了維護法秩序的安定並保護人民的信賴，但國會制訂的法律因有強大民主正當性，在有重大公共利益及合理配套下，例外仍得為不利溯及的立法，特別於社會在認知或價值上有重大改變，非溯及適用不足以進行根本性的改革時，如對受不利者仍有一定信賴保護，仍為憲法所許。
2. 2.     釋字第六二０號解釋中就不溯既往的範圍已作了明確的闡釋，簡言之，只有當特定法條的「所有」構成要件事實於新法生效施行前即已完全實現時，適用新法才有法律溯及既往的問題。
3. 3.     就本案而言，土污法第四十八條是以同法若干規定「於本法實行前已發生土壤或地下水污染之污染行為人適用之」，從表面上看，所要溯及適用的規定似乎就是以污染行為為其規範對象，但詳讀內容即知，這些規定真正規範的是污染狀態的整治，僅以污染行為人為承擔整治義務的主體之一，並非單純對污染行為追究責任。因此構成要件事實並非於污染行為終了，或污染狀態出現即已完全實現，而是以法律適用時污染狀態仍然存在為必要的構成要件事實，污染狀態若已不復存在，即無整治義務可言。
4. 4.     民事法上從追究違法行為觀點建立的侵權責任和從貫徹絕對權排他功能觀點建立的排他責任已發展出相當清晰的法理，公法上迄今仍僅初步浮現違法行為責任和狀態責任的區分，土污法系爭規定如何歸類，確實不夠明確。但在溯及禁止原則上，不能僅因法條以污染行為人為義務和責任主體，即認定為行為責任，並進而推論行為在新法施行前既已終了，本件解釋應可釋疑。
5. 5.     在非真正溯及的情形，雖不違反法律不溯既往的原則，但可否基於信賴保護原則給予一定的緩衝（過渡條款）或補救，仍應綜合考量是否確有值得保護的信賴、公益與損害程度等，參讀釋字第三五二號、第五三八號、第五七七號、第六０五等號解釋（肯定過渡條款的緩和）;釋字第五二五號、第五二九號、第五八九號等解釋（認定未設過渡條款或違反信賴保護而屬違憲者）; 釋字第六二０號（過渡條款反而欠缺正當性）。本件解釋不認為對於污染行為人有給予補充的信賴保護的必要，主要考量的是此處污染行為人在定義上即以非法者為限。從此處的信賴保護寧屬在確認無違反溯及禁止原則後，例外提供的補充保護，其認定本應較為嚴格。

 

林錫堯大法官提出之協同意見書：

1. 1.     應先區分系爭規定係「行為責任」？抑或「狀態責任」之規定？此區分與是否允許溯及既往並無關聯。所謂「狀態責任」，係對物的狀態具有事實管領力者，得以負責之觀點，課予排除危險、回復安全之義務；相對地，所謂「行為責任」係指因自身行為（包含作為與不作為）肇致危險者，負有排除危險之義務。換言之，狀態責任係一種對物責任，狀態責任所致之義務，為一種以物為中心的義務，通常是排除危險，回復物之安全狀態的義務，此等義務本身並無「人的行為」要素存在。系爭規定既已明文規定適用於「本法施行前已發生土壤或地下水污染之污染行為人」，而非適用於「土地所有人或其他對物的狀態具有事實管領力之人」，立法意旨已甚明確，其規定之歸責型態，並非上述之狀態責任，而是行為責任。自不宜以狀態責任之理論與指導原則，解讀系爭規定。
2. 2.     行政法規不溯及既往原則之適用，必須先區分「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」，因兩者有不同的違憲審查模式：（釋字352及577二號解釋之理由書均寓有肯認「不真正溯及既往」意旨）

(1)   「真正溯及既往」，乃指將行政法規適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係而言。關於「真正溯及既往」之違憲審查，基於信賴保護原則，法規制定或修正時，原則上不得為溯及既往之規定。但如未違反信賴保護原則（例如：新法規係有利於人民之規定、法規之制定或修正不影響人民之信賴表現、人民之信賴不值得保護），或基於其他正當理由（例如：雖有信賴值得保護之情形，但基於強烈公益需溯及既往，信賴保護應讓步），法規內容亦不妨為溯及既往之規定。

(2)   「不真正溯及既往」，乃指行政法規並非適用於過去發生之事實或法律關係，亦非僅適用於將來發生之事實或法律關係，而是適用於過去發生、但現在仍存在、尚未終結之事實或法律關係而言。關於「不真正溯及既往」之違憲審查，行政法規之規定，如有不真正溯及既往之情形，信賴保護原則與比例原則即成為不真正溯及既往之憲法上界限。倘若經衡量人民信賴舊法規存續之信賴利益，與新法規所預達成之公益，經衡量結果，人民信賴舊法規之信賴利益較具優越價值，則應認「不真正溯及既往」違反信賴保護原則。倘若不違反上述憲法上界限，則容許「不真正溯及既往」之規定。從而問題即在於：如何於從舊法走向新法之過程中，使人民消除或減少痛苦？換言之，並非僅在合憲與違憲之間作決定，而是基於信賴保護原則（乃至比例原則）必須設有使關係人得以緩和與調適之機制。因此，基於信賴保護原則，在立法技術上乃至行政作為或司法裁判上，宜以「過渡條款」或合理之補救措施，調和相關公益與私益。

1. 3.     依上開架構分析：
   1. A.     系爭規定既係就「土污法施行前已終結之污染行為、但施行後仍繼續存在之污染事實」，對「施行前之污染行為人」，依土污法課予新的、向後生效之義務，顯然，系爭規定並非就「已終結之污染行為」而設之規範，自非屬「真正溯及既往」，而屬「不真正溯及既往」之規定。
   2. B.     依「不真正溯及既往」的違憲審查規範，原則上容許，例外不容許。「施行前之污染行為人」既已有非法行為在先而無值得保護之信賴，復難認其對舊法之存續有何信賴利益。
   3. C.     退而言之，即使認為「施行前之污染行為人」對舊法之存續有何值得保護之信賴利益，其信賴利益當係指個別之財產權乃至工作權（含營業自由），而課予「施行前之污染行為人」整治等義務，則確有防止或減輕污染對國民健康及環境危害之重要公益，兩相權衡，自當以國民健康及環境危害之重要公益較具優越地位，因此，尚難認此一「不真正溯及既往」之系爭規定有何例外不容許之理由。
   4. D.    且「施行前之污染行為人」既未符合信賴保護之各項要件，自亦堪認就系爭規定無依信賴保護原則制定過渡條款或為其他合理補救措施之問題。

 

黃茂榮大法官提出之協同意見書：

1. 1.     土污法將「未依法令規定清理污染物」與其他實際污染行為併列。從而只要有「未依法令規定清理污染物」之情事，即與從事實際污染行為者一樣，被定性為污染行為人。這使實際污染行為與污染之清理行為發生混淆，將污染行為責任及污染整治責任混為一談。
2. 2.     污染行為及污染整治為需要規範之不同的項目，分別有其規範上應遵守之事務法則。必須加以區分，才能恰如其分，分別對待。
3. 3.     當有土地因土污法施行前之污染行為而受到污染，且其污染狀態持續至土污法施行後時，該土地之污染的規範，必須分從兩方面規劃：(1) 施行前之污染行為人之行為責任，其責任內容除整治外，如有違反污染防制之相關規定，且有故意或過失的情形時，並另有處罰性之行政責任及民事上的過失賠償責任。(2) 受污染土地之現所有權人對於土污法施行後還繼續存在之污染狀態的整治責任。整治責任是一種狀態責任，其課予固需有法律之明文規定，但並不以土地之現所有權人是實際污染行為人為必要。
4. 4.     整治責任與行為責任是互相獨立之責任，不是基於土地之現所有權人繼受污染行為人，而承擔其污染之行為責任，而純粹是基於其為該受污染之土地的現所有權人的地位。因此，亦不因土地之現所有權人負整治之狀態責任，而免除污染行為人之行為責任。惟如果整治責任與行為責任要回復之內容相同時，會因具有外部連帶特徵而構成不真正連帶債務。
5. 5.     為釐清聲請案是否有溯及效力的問題，應先判斷其依同法之規定所要課予的責任究竟是行為責任或狀態責任。如果是行為責任其是否有溯及效力，以該行為是否繼續至該法施行時；如果是狀態責任則只要該狀態存在於該法施行時，即無溯及適用的問題。
6. 6.     台碱公司既為系爭場址之污染行為人，且污染行為人依土污法所負之整治之義務，並非所謂一身專屬性之公法義務，則依土污法上述條文發生之權利義務，自應溯及既往適用於台碱公司，並由聲請人概括承受。

 

陳春生大法官提出之協同意見書：

1. 1.     應先區分「行為責任」與「狀態責任」，本號解釋只就系爭規定施行前之污染行為人為對象，不包含本法所謂污染關係人或學理上所謂狀態責任人，因此本案當事人究竟是否為土污法上之污染行為人係屬專業法院（行政法院）之認定權限。
2. 2.     於土污法領域，只要其規定未違反比例原則，應允許立法者採溯及既往之規範方式。而本案之系爭規定，實際上並非溯及既往規定，而是不真正溯及既往規定，因為其受規範之事實（即污染狀態）尚未終結，亦即於系爭法律施行時，其污染狀態仍持續存在。當然系爭規定仍須受比例原則之審查。
3. 3.     我國環境政策之建制，應往合作原則方向邁進，以落實憲法增修條文「經濟及科學技術發展，應與環境及生態保護兼籌並顧」之意旨。

 

羅昌發大法官提出之協同意見書：

1. 1.     本號解釋之範圍僅限於系爭規定有關「於本法施行前已發生土壤或地下水污染之污染行為人適用之」部分，然系爭規定有關其所溯及適用之「第七條、第十二條、第十三條、第十六條至第十八條、第三十二條、第三十六條、第三十八條及第四十一條之規定」（下稱「系爭規定所引條文」）部分，不在本號解釋範圍。多數意見僅審查系爭規定之片段，而未能就系爭規定之整體而為審查，無法對系爭規定為正確之憲法評價。
2. 2.     解釋我國憲法，自應以我國憲法架構為基礎。憲法第二十三條係以必要要件為判斷基準，自不宜另創解釋基準。惟不論是否將憲法第二十三條等同於比例原則，本席認為應將憲法第二十三條之必要要件（或多數意見所稱之比例原則）納入法律不溯及既往原則本身之操作。倘產生溯及效果之法律規定符合憲法之規定，應係指其規定符合憲法第二十三條之必要要件。本席甚難想像某一溯及適用之法規符合法律不溯既往原則之規定，卻不符合憲法第二十三條之必要要件；或符合憲法第二十三條必要要件之規定，卻不符合法律不溯及既往原則。總之，審查法律不溯既往原則之後，應無須重複審查憲法第二十三條之必要要件（或多數意見所稱之比例原則）。
3. 3.     在我國憲法架構下，法律不溯既往原則的判斷基準，屬特殊的「必要性」原則的判斷，應於憲法第二十三條下，建立特殊之判斷基準；此種基準，相較於適用於一般限制人民權利法規之判斷基準，有其特殊性，考量因素如下：

(1)   溯及類型之差異性判斷：依產生溯及既往效果區分真正溯及與不真正溯及，真正溯及規定既係以嗣後制定之法律適用於該法律制定前已經發生之事實或已完成之構成要件行為，故須有極高之正當性與公共利益，始得使其溯及效果合理化；不真正溯及規定僅係以嗣後制定之法律適用於法律制定後仍繼續存在之狀態，其雖須有相當正當性及公共利益，然其正當性與公共利益之要求程度較低。

(2)   溯及規定性質之差異性判斷：溯及之法律，如係對人民課以或增加新的義務、限制或剝奪人民之權利或既得之利益、或對人民造成其他不利影響，自應受到較大的限制。如溯及之法律係在賦予人民利益者，其規定原則上應無違憲疑義，除非所溯及賦予利益之給予方式違反平等原則，或有因溯及賦予人民利益卻侵害他人權利之情形。

(3)   溯及目的之正當性判斷：法律溯及既往之規定，應符合憲法第二十三條所規定之「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益」等目的。目的之正當性程度愈高，應愈可容許較高程度的溯及規範。在此等正當目的中，最常發生之理由為「增進公共利益」。

(4)   溯及方法與政策目的間之關聯性判斷：以溯及方式制定法律，係屬相當例外情形。溯及之規定與立法政策目的之達成，應有較高的關聯程度。倘有溯及效果之規定與政策目的之達成間，不具備較高程度的關聯性，應無法通過合憲性的檢驗。

(5)   信賴保護之判斷：有無值得保護之信賴，應為判斷法律是否得設合理溯及效果之重要因素。信賴保護之前提為受規範者曾經產生信賴，且溯及之規定，已超出一般人之合理預期。合理可預見程度之高低，相當程度影響溯及規定之合憲性。如行為發生或狀態發生當時，行為人已有相當訊息足以預期立法者即將制定新規範，並規定新的法律效果，則行為人欠缺信賴關係。至於是否具有合理的可預見性，並非專指對具體溯及條文內容的預見，而係指是否得合理的期待已經發生之行為或已經造成之狀態，其利益永遠不被剝奪或永遠不至於遭受任何不利益。人民之信賴是否具有保護之價值，亦影響溯及規定之合憲性。是否有值得保護之信賴，應衡酌溯及適用之行為或被溯及剝奪之利益之性質。如行為或利益本屬違法（例如本來即屬違法之行為，以溯及方式加重其不利之法律效果），其信賴較無保護價值；行為或利益縱非違法，但在公共道德、商業倫理或誠信上有可非難性，則可保護之信賴亦較低。

(6)   溯及效果之適當性判斷：溯及規定對人民所造成不利益之程度不應過度，受不利者之承擔能力亦應為衡酌因素。溯及效果適當性之衡量並應包括有無侵害較小而仍可達成立法政策目的之溯及效果。溯及效果之規定，應容許個案公平性之衡量。有無合理補救措施及過渡條款之設置，亦應為溯及條款合憲性之衡量因素（釋字第六二０號解釋參照）。

1. 4.     結論：系爭規定係屬第不真正溯及規定，受規範者可合理期待立法者不制定此種規定之程度較低；系爭規定目的在保護乾淨無污染之土壤，其所涉之公共利益甚高；系爭規定之溯及之方式係在處理持續之污染狀態，溯及之方式與立法政策目的間，關係應屬密切；且本件所處理者為污染行為人違法或違反公共道德或商業倫理所導致之污染狀態，其值得保護之信賴較低；故系爭規定「原則上」並未違背憲法下法律不溯既往原則之意旨。惟本席亦須指出，本席對於系爭規定所引條文是否均為達成立法政策目的之侵害較小方法，仍存有疑義；本席另建議立法者就有溯及效果之系爭規定，考量設置衡量個案公平性之規定，並設置減低受規範者所受衝擊或使其得以調適之機制。

陳碧玉大法官提出之部分協同部分不同意見書

1. 1.     行為人因其行為之可非難性而為其行為負行為責任，倘符合特定法規構成要件之全部法律事實於新法實施前已完全實現，而非部分（包括污染狀況之繼續擴大）實現，其後因新法的實施而受不利益，即為溯及既往責任，此與狀態責任不以違反行為（作為或不作為）義務為前提不同。土污法對於土污法施行後尚存續之污染狀況之整治，除課現污染行為人行為責任，課現土地關係人狀態責任外，對於既非現污染行為人又非污染土地之關係人之系爭污染行為人，依系爭規定之後段而命其對於土污法實施前已完全實現之事實，負行為當時尚未存在之整治責任，乃為給予過去存在之事實，一個當初不存在之規定，是系爭規定為真正溯及既往之法規。
2. 2.     惟查土污法係因確保土地及地下水資源之永續利用、改善生活環境，增進國民健康等重大公益而規定，而系爭污染行為人於土污法制定施行前，不論合法或非法的排放、洩漏、灌注或棄置污染物，或未依法令規定清理污染物，其係以相對廉價之處置污染物之方法獲取利益者，則以不適當之處置方式，將對於環境造成巨大傷害，於將來有被要求負整治責任之可能等情，亦尚難謂逾越其所能預見之範圍，而得認其有值得保護之信賴利益，從而系爭規定不牴觸法律不溯及既往原則。
3. 3.     污染物係指任何能導致土壤或地下水污染之外來物質、生物或能量（土污法第二條第五款規定）。是否為污染物，將因科技之進步而有所改變、發現，此以污染被發現之時點來論斷污染行為人之行為是否構成污染，進而使其對污染結果負整治責任，係為改善生活環境、增進國民健康之重要公益所必要。基於整治經費考量，污染者付費原則之實現，行為人在危害產生過程獲利等因素，污染行為人因其行為所產生之外來物質、生物或能量，縱於行為當時因尚難認其為污染物，而未被禁止，或規定應處置方式，然於污染被發現時，倘得以認定為污染物時，不問是否有可歸責事由，仍應負整治責任，不以非法行為為限乃為土污法本質之所在。
   1. 4.     但本號解釋以系爭污染行為人之污染行為原屬「非法」，在法律上本應負一定除去污染狀況之責任，系爭規定課予相關整治責任，而對其財產權等所為之限制，與所保護之公共利益間，並非顯失均衡，為系爭規定合憲之論理基礎，將使行為時「合法」之人，無須對土污法實施後存在之污染場址負整治責任，形成整治上之漏洞，土污法之目的難以達成，且使九十九年修正公布之土污法第二條第十五款第一目、第三目有關污染行為不以非法為要件之規定，有違憲之虞。
   2. 5.     系爭規定使行政機關或法院並無綜合個案一切情狀而為整治責任內容、責任條件、回溯期限之裁量權限，「顯然過苛」之結果勢所難免。其除過度侵害財產權外，甚至在嚴重情形下，將導致污染行為人破產而危及生活最低尊嚴之保障，亦可能易生污染行為人結束營業脫產之負面行為。系爭規定以污染狀態存否之單一標準，未區分污染行為人之污染行為時點、行為時是否可歸責性，劃一之整治責任內容及罰鍰方式，於特殊個案情形，難免無法兼顧其實質正義，尤其整治及罰鍰金額有無限擴大之虞，可能造成個案顯然過苛之處罰，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此未設適當之調整機制，其對人民受憲法第十五條保障之財產權所為限制，顯不符妥當性而有違憲法第二十三條之比例原則。

 

陳新民大法官提出之不同意見書：

1. 1.     對土污法實行前的污染行為人，所課予的「整治義務」，已構成「溯及義務」，此可從立法歷史發現，並非如多數意見認為系爭規定非溯及既往。
2. 2.     人民在行為時有無預見其擔負法律義務存在的可能性，可以作為判斷是否為純粹或不純粹溯及之指標，本件多數意見卻未考量及此。
3. 3.     多數意見認為整治義務人之污染行為本係「不法」，從而無庸考慮信賴利益保護之問題並不妥當。依據對（純粹）溯及既往的法律—如本席所認定系爭規定具有此種性質，其許可的例外情形必須有四項前提，需有可預見性、消除舊法的不確定性、填補法律漏洞及重要的公益考量。從可預見性的要件觀之，若汙染行為人在行為時已經違背了法律以及其他法定義務，即可預見其應承擔之法律責任，故系爭規定認定污染行為人行為「非法」的判斷，仍顯不足，必須連結「非法」與「預見整治後果」，方可消除是否滿足「可預見性」之疑慮。否則有必要另外制定免責條款、補償或過渡規定，來對值得信賴保護的欠缺可預見性，提供補救（參見本院釋字第四六五號解釋，對立法前已合法進口之野生動物及其產品，不得進行交易的規定，該號解釋作出立法應予合理補救之見解）。
4. 4.     我國的環保法規卻是所有法律類型中，發展最慢的一環，許多管制污染源的法規命令，都已經在我國進行工業化、達成經濟奇蹟後才制定，易言之，許多造成污染的事業，在行為時都沒有上述的法規可資遵循，何來預見其法律後果之可能。這也是我國發展工業當時，採取低密度的環保標準，不僅污染標準採形式主義、執法也以寬鬆方式為之，簡而言之，是以「經濟優先一切」，作為國家發展方向。多數意見提出的「非法論」，似乎以現今的法規環境與標準，來要求多年前的事實與行為之準則，是否有「法制時空錯置」之疑？
5. 5.     針對此不論已開發國家或開發中國家都會面臨的土壤與地下水污染問題，應當秉持勇敢與正面回應態度，並採取四個基本立場：第一，採取「措施性法律」的立法模式，以功能至上為導向；第二，為維護重大公益，可明白承認並採行溯及責任，並將轉型正義的理念導入；第三，務必操持「勿苛求他人太甚」精神，導入衡平責任理念，從而在行為人缺乏「可預見性」或具有值得信賴保護等情形時，應有免責或寬鬆之規定。第四，正視「歷史共業」的史實，許多高污染的老舊產業，不少都是當年經濟發展所遺留，除了堅持「污染者付費」原則外，是否也應考慮「獲利者分擔」原則，適度藉由公力整治的方式，介入與分擔之。

 

筆記＿最高法院102年度台上字第4289號刑事判決陳昆明殺人案件重點：

1.首次引用兩公約，精障者不得處死刑。

2.刑法第19條及第59條不可混為一談。

3.事實審應就科刑範圍使檢、辯雙方互為辯論。

4.依刑事訴訟法第二百八十八條第四項規定，將論罪事實與科刑之調查程序予以分離，原審於訊問被訴事實後，僅就上訴人之前科紀錄一項為調查，不惟置原判決所審酌量處上訴人極刑之其他科刑資料於不論，復將其中與本案犯罪事實無關、屬於品格證據等資料，於被訴事實訊問前即進行本案之證據調查，並採為量刑準據之一，所踐行之訴訟程序，難謂合法。

5.事實審應查明殺人動機。

6.台大醫院僅就上訴人「行為時」之精神狀態為鑑定，未就「囑託鑑定時」其精神障礙是否仍然存在之事實為說明，原審雖已調查而其內容尚未明瞭，尚有證據調查未盡之違誤。

7.上訴人於檢察官偵查時曾供稱：對於受害者家屬，除了道歉之外，還是道歉，伊母親願意湊新台幣一百萬元賠錢，不奢求別人原諒等語。原審認定上訴人事後不知悔悟，與卷內資料不甚相符，亦有未當。

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大法官解釋筆記＿大法官釋字第713號解釋（102/10/18）

[爭議事實]

1.     聲請人邱復生於89至92年度為聯意製作公司負責人，係稅法所定扣繳義務人。該公司於上揭年度給付國外機構衛星傳送費，因未依所得稅法第88條規定扣繳20%稅款，經財政部臺北市國稅局限期責令補繳「應扣未扣稅款」並補報各年度之「扣繳憑單」。

2.     嗣聲請人依限補繳稅款，惟未在期限內補報扣繳憑單。臺北市國稅局乃依所得稅法第114條第1款及稅務違章案件減免處罰標準第6條第1項第2款規定，處聲請人該稅款1.5倍之罰鍰，計2千餘萬元。

[請求解釋標的]

1.  聲請人主張國外機構衛星傳送費並非「中華民國來源所得」，而所得稅法第八條第十一款規定：「本法稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：……十一、在中華民國境內取得之其他收益」有違反法律明確性疑義。（大法官對此不受理）
2.  稅務違章案件減免處罰標準第6條第1項第2款規定，未區分違反申報扣繳憑單義務與違反扣繳稅款義務，兩者之違反對國庫稅收及租稅公益維護所造成之損害，程度上顯有差異，違反比例原則。（大法官作出違憲解釋）

[解釋文]

前開財政部中華民國九十一年六月二十日修正發布之稅務違章案件減免處罰標準第六條第一項第二款規定：「依所得稅法第一百十四條第一款規定應處罰鍰案件，有下列情事之一者，減輕或免予處罰：……二、扣繳義務人已於期限內補繳應扣未扣或短扣之稅款，未在期限內補報扣繳憑單，於裁罰處分核定前已按實補報者，按應扣未扣或短扣之稅額處一‧五倍之罰鍰」（一００年五月二十七日修正刪除），關於裁處罰鍰數額部分，已逾越必要程度，就此範圍內，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起不再適用。

 

[理由書摘要]

1.  確定終局判決雖未明載財政部九十一年六月二十日修正發布之稅務違章案件減免處罰標準第六條第一項第二款規定，然由其所持法律見解，可判斷係以系爭規定為判決之部分基礎，應認確定終局判決實質上業已適用系爭規定，系爭規定自得作為憲法解釋之客體（釋字第三九九號、第五八二號、第六二二號、第六七五號及第六九八號解釋參照）。
2. 扣繳義務人之扣繳義務，包括扣繳稅款義務及申報扣繳憑單義務，二者之違反對國庫稅收及租稅公益之維護所造成之損害，程度上顯有差異。如扣繳義務人已於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，僅不按實補報扣繳憑單者，雖影響稅捐稽徵機關對課稅資料之掌握及納稅義務人之結算申報，然因其已補繳稅款，所造成之不利影響較不補繳稅款為輕，乃系爭規定就此部分之處罰，與同標準第六條第一項第三款所定未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，於裁罰處分核定前已按實補繳者之處罰等同視之，一律按應扣未扣或短扣之稅額處一‧五倍之罰鍰，未許稅捐稽徵機關得參酌具體違章狀況，依情節輕重裁量罰鍰之數額，其處罰顯已逾越必要程度，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起不再適用。
3. 有關機關對未於限期內補報扣繳憑單，於裁罰處分核定前已按實補報之案件，應斟酌個案情節輕重，並依稅捐稽徵法第四十八條之三之規定，另為符合比例原則之適當處置。
4.  聲請人另主張國外機構衛星傳送費並非「中華民國來源所得」，而所得稅法第八條第十一款規定：「本法稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：……十一、在中華民國境內取得之其他收益」有違反法律明確性疑義。惟查其指摘前揭「中華民國來源所得」之定義過於模糊，有違法律明確性部分，尚難謂已具體敘明前揭規定於客觀上有何牴觸憲法之處；至其指摘該款規定違反平等原則部分，乃爭執確定終局判決將聲請人支付國外機構之衛星傳送費，認定為「中華民國來源所得」之見解不當，核屬關於法院認事用法之爭執，均與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，應不受理。

 

 

[協同與不同意見書]

黃茂榮大法官提出之協同意見書：

1. 聲請人所主張國外機構衛星傳送費所得來源地的爭議，若為法院認事用法之爭執若涉及稅捐客體之有無，則該爭執所涉之憲法上的問題，其實是不依法課稅，違反憲法第十九條所定稅捐法定主義的問題，尚有檢討是否對其為違憲審查之必要。
2.  闡釋關於違反所得稅法第一百零八條（納稅義務人之滯報金及怠報金）第一百十四條（違反扣繳義務之處罰）二條重要規定。

 

陳新民大法官提出之協同意見書：

1. 本號解釋的範圍，應將審查違憲客體，由子法即系爭規定（稅務違章案件減免處罰標準第六條第一項第二款），延伸到原因案件所適用的母法即所得稅法第一百一十四條第一款的違憲性質。
2. 本號解釋與釋字第六七三號解釋不明白區分行為罰與漏稅罰，反而在論理上實質援用二分法，但強調用比例原則來認定罰則過苛。結果未能明確地將系爭事由（逾期已補繳稅額卻未補報扣繳憑單者），明白規定適用行為罰之處罰方式—規定一定處罰額度為上限，而非以漏稅額作為裁罰標準，以致重複產生類似本號解釋原因事實的爭議，日後類似的爭議案件仍會源源不止也。

 

羅昌發大法官提出之部分協同部分不同意見書：

1.  協同意見：減免處罰標準亦得為憲法第二十三條審查之標的。不論行為罰或漏稅罰均不應過苛，且均應依憲法第二十三條所列各項因素而為判斷。
2. 不同意見：所得稅法第八條第十一款「在中華民國境內取得之其他收益」之文字，僅以收益取得之對象或所得之來源為標準，而未就「取得原因」加以界定，造成可能擴大對外國人課徵所得稅所採之「屬地主義」之結果，且相當程度造成法律的「域外適用」，本號解釋不受理部分，縱未能宣告系爭規定為違憲，最低程度亦應命相關機關予以檢討改進。

 

湯德宗大法官提出之不同意見書：

系爭規定業已作廢，不復為患，何需審究其是否合憲？況相同意旨已釋示於本院釋字第六七三號解釋，今將其中一段再抄一遍，可有新意？至於聲請人能否獲得救濟，在現行抽象違憲審查制度下，原非本院決定是否受理釋憲聲請所應考量的因素。職司憲法解釋的司法院，何時竟成了財稅法院？

 

林錫堯大法官提出，陳敏大法官及黃璽君大法官加入之不同意見書：

1.  多數意見理由硬生套用釋字第 673 號解釋之違憲理由，成為本案論述之主軸。忽視系爭規定與釋字第 673 號解釋之釋憲客體有諸多差異，硬生套用釋字第 673 號解釋之違憲理由，呈現多處謬誤，尤其未考慮系爭規定之法性質、法體系內之地位與功能、比例原則之適用範圍與如何操作等。
2.  系爭規定是法規命令，僅得在稅捐稽徵法第 48-2 條第2 項之授權目的、內容、範圍內訂定。系爭規定已規定「情節輕微」之具體情節及其減輕處罰標準，本質上是減輕處罰規定，係以避免處罰規定過苛為其立法目的之調節機制，本身並非處罰規定，何能適用比例原則？如認系爭規定可適用比例原則，如何操作？

 

 

四部電影心得：大亨小傳、42號傳奇、圖書館戰爭、來觀光吧！縣聽款待課

這次旅行飛行時間長，所以看了不少電影，這四部電影除了42號傳奇外，其他三部都是改編自小說，我都看過原著小說。

<大亨小傳>

 

這部電影的介紹：《紅磨坊》導演巴茲魯曼自製自編自導，改編美國文學家費茲傑羅同名經典小說，李奧納多狄卡皮歐、凱莉墨里根、陶比麥奎爾共同打造前所未見的時代氛圍。

飛機上沒有3D，但也足夠看出導演所展現的奢華迷幻。我是結束杜拜旅遊行程後在回程飛機看的，對片中的奢華描寫更有具體感受。由於我已看過原著多次，所以對劇情毫無懸念，觀影重點完全放在導演的敘事手法，導演拍出了帶有幽默感並有一點魔幻感的大亨小傳。劇中蓋茲比（李奧納多飾）抓狂那段算是片中的高潮戲，展現出男主角的演技，但那段戲恰恰破壞了我心中的原著精神。

原著“The Great Gatsby” ，我想看完這部電影，片名可改為“The Sad Gatsby”。

大推原著，小推電影。

 

<傳奇42號>

 

這部電影的介紹：布萊恩海格蘭蘭執導，艾倫圖克、哈里遜福特主演。關於布魯克林道奇隊傳奇球星的故事。全片由真人真事改編，棒球選手傑基羅賓森在美國職棒布魯克林道奇隊總經理布蘭奇瑞基(哈里遜福特飾)的堅持之下，被簽進美國大聯盟，成為美國職棒大聯盟史上第一位非裔美國人球員，黑白球員分隔的棒球政策將永遠改寫。

台灣社會表面上對於棒球運動很熱衷，但基本上大多是虛擬團結的假象，看熱鬧的比較多一點，所以棒球電影在台灣幾乎無人問津，比毒藥還糟。今年洋基隊的里維拉退休後，就沒人能再使用42號球衣了，這是因為最偉大的42號球員羅賓森已經成為美國職棒界的不朽傳奇。

這部電影中規中矩，也沒太多的亂灑狗血。關於這段黑人球員的奮鬥歷程，有很多電影介紹過，羅賓森是其中的象徵英雄，還有許多無名英雄參與了這段美國歷史 。

就觀影角度來看，哈里遜福特的演出讓人驚喜，不再只有一號表情，發現他老來演技有好一些。

 

<圖書館戰爭>

 

這部電影的介紹：日本女作家有川浩著作改編，佐藤信介導演，岡田准一、榮倉奈奈、田中圭、福士蒼汰、栗山千明聯合演出。在未來世界，政府對出版品內容的控制極為嚴格，人民並沒有「閱讀自由」。而為了維護閱讀自由而起的民間武裝組織，因為一批對政府單位不利的文字資料的出現，和政府之間的戰爭一觸即發……。

這是有川浩的名著，故事很吸引人，把虛構的寫得跟真的一樣。電影拍得很誠懇，誠懇的意思是，你明明知道故事是虛構，不可能發生的事情，但是卻毫不馬虎，把每個細節拍得很到位，讓人覺得煞有其事，不要說是圖書館、書店了，就連軍隊、直升機也毫不含糊，而且風格明快，不像一般日本影片拖拖拉拉。我想以原著的內容量來看，這部電影如果有續集也不會讓人意外。

大推原著及電影。

 

<來觀光吧！縣聽款待課>

 

這部電影的介紹：也是有川浩著作改編，三宅喜重導演，由錦戶亮、堀北真希等演出。高知縣觀光部成立了一個新部門──款待課，將觀光立縣定為目標，並廣邀名人擔任大使和協助推行觀光計畫。在執行計畫的過程中，一名同意擔任觀光大使的著名作家，不斷地提出縣廳觀光計畫中的疏失，才讓款待課的職員們漸漸地了解到，公家機關有多欠缺「民間感受」。

有川浩這本原著寫得很好，我甚至認為應該列為全國公務員的參考讀物，尤其是想發展文創或觀光的地方政府更應該看看。可惜的是，電影實在不怎麼樣，節奏緩慢，本來應該是精彩的空中滑翔畫面（結合內心憧憬期待），卻用動畫處理，讓人失望。電影結局的處理也莫名其妙，不合情不合理，沒有說服力，更無感動力。

大推原著，不推電影。

 

 

看新聞學著作權:花了二千多萬購買雕塑品可以如何利用?
[新聞事件] 台中市聚合發建設公司以二千多萬元購買雕塑家朱銘太極系列「轉身蹬腳」作 品,將其製成圖片登在建案廣告網頁,台中地檢署昨天依違反著作權法將建設公 司、陳姓負責人及祁姓總經理起訴。 起訴書指出,聚合發建設公司陳姓負責人、祁姓董事兼總經理為宣傳建案,二○ ○七年五月底,以二千一百五十萬元購得朱銘「轉身蹬腳」雕塑品,再委託行銷 公司重製「轉身蹬腳」雕塑品圖片,刊登在建案廣告網頁,供不特定人瀏覽。 廣告行銷公司並以攝影方式,重製朱銘創作的「十字手」等另四座太極系列雕塑 品,將照片置入建案廣告影片,製成 DVD 光碟片散布。 廣告行銷公司又以攝影方式,重製「轉身蹬腳」雕塑作品的照片,與其他的廣告 圖片合成為廣告文宣。之後刊登於商業週刊、財訊雙週刊、DYNASTY 華航雜誌 及長榮航空 VERVE 雜誌等媒體,以宣傳建案,侵害朱銘的著作財產權,朱銘得 知委由律師提告。 聚合發建設公司昨天發表聲明指出,公司總經理購買朱銘「轉身蹬腳」雕塑品, 因誤解著作權法規定,誤用雕塑品照片,與朱銘溝通、解釋後,朱銘未再追究; 後因公司委託代銷建案的廣告公司未察,又再誤用朱銘著作的雕塑品照片,公司 將持續與朱銘溝通,化解誤會。 

(2013/06/19 聯合報@http://udn.com/ ) 

[取得物權並不表示取得著作權] 

    私有財産制之主要意義在于維護個人之自由與尊嚴,除有維持社會秩序功能外,亦能促進對有效資源的有效率運用。將著作權及其他智慧財產權以「準物權的性質」來認識,就其强烈的排他作用而言,似乎並無不妥,但二者性質仍有不同。

    物權的排他效力是由物權的直接支配性而來,即物權人得依自己之意思,無 須他人之意思或行爲之介入,對標的物即得爲管領處分,實現其權利內容,所强 調者爲對標的物的現實支配及使用收益,物權法以賦予權利人直接支配權,强調 對物的充分且有效率的利用,較無疑問,因爲物權的客體(標的)是在實體世界 可以感知、實際占有的。 

    然而知識商品的價值,不在于有形的機器、書籍等有形的「載體」,而在於 其精神成果,換言之,智慧財產權不像客觀有體物有所謂占有與直接直配的觀 念,且不會有一般有體物的滅失造成物權消滅的情形。若著作權也如同傳統物權般强調「直接支配性」,則著作權所「支配」者顯然不易掌握,例如:取得「著 作物所有權」與取得「著作權」是屬二事,非著作權人即使擁有著作的原件亦不 當然得複製該著作。

    新聞中的建設公司花了大錢購買雕塑品,取得了該雕塑品的「物權」,如果 有人偷了搶了該雕塑品,或是借了不還,建設公司可以本於所有權的作用,請求 返還該雕塑品(民法第 767 條);如果有人將該雕塑品毀壞(請留意,是侵害物 權,而不是侵害著作權),建設公司可以請求損害賠償(民法第 184 條)。這裡討 論的都是建設公司基於享有該雕塑品的「物權」所發生的請求權,跟著作權沒有關係。 

    著作權制度是為了將著作引入市場機制所建立,著作權內容則以著作的使用 方法去界定權利,即著作權是對著作的特定用途的控制權。目前我國著作權法僅 給予控制十種用途的著作財產權:(一)重製權(二)改作權(三)公開口述權 (四)公開播送權(五)公開上映權(六)公開演出權(七)公開展示權(八) 公開傳輸權(九)散布權(十)出租權,其他不屬於法定權利範圍的用途,屬社 會大眾所有,著作權人無法禁止。且前開權利所重視的是排他權,而非傳統物權 的積極使用、收益、處分權,例如:錄音著作的出租權(著作權法第二十九條第 一項及第六十條第一項但書)是指錄音著作的權利人「有權禁止」他人出租所擁 有的錄音產品,而非指錄音著作的權利人「有權出租」所擁有的錄音產品。 

   取得「著作物」的物權,不表示取得「著作權」。簡單舉例說明,我在書店 買了一本書,我取得了該書本(著作物)的「物權」,我可以送給朋友、可以賣 給二手書店,甚至我可以把該書扔了、燒了,這些都是我基於對「書本」的「所 有權」可以的作為。但是我買了書之後,在沒有得到著作權人(通常是作者,有 時是出版社)的同意前,我不可以將之再影印一本送人,這會侵害著作權人的「重 製權」;我也不可以在公開場所朗誦,這會侵害著作權人的「公開口述權」。 

    看到這裡應該很清楚,新聞中的建設公司購買了雕塑品,儘管建設公司自認 花了大錢,但是如果建設公司在購買雕塑品的「物權」的同時,並沒有跟著作權 人約定轉讓或是授權該雕塑的「著作權」,建設公司就不可以行使上開我國著作 權法規定的著作財產權。 

 

[雕塑品的重製] 

    傳統著作權之標的依其表達媒體可以分為三大類: 

1.文字、文學著作(製作著作物供讀者閱讀。 ) 2.聲音或肢體動作:音樂、戲劇、舞蹈、電影(現場表演或演奏或以廣播或電視播送供觀眾或聽眾聆聽、觀看。) 3.圖畫、美術雕刻(以原件展示方法供人觀賞 )

    重製權可說是著作財產權中最重要的權利作用。從印刷術、廣播電視、電腦 等各項科技的發展與演進,著作權利用控制重製權作為立法的重要核心。所有的著作類型均有重製權。 

    著作權法第 22 條第 1 項即規定「著作人除本法另有規定外,專有重製其著 作之權利。」,在此要再提醒,「專有重製其著作之權利」重點仍然是排他權,也 就是說「未經著作權人同意,不得重製」之意。 

    而依著作權法第 3 條第 5 款的規定,著作權的重製是指「指以印刷、複印、 錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間皆、永久或暫時之重複製作。於劇 本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影;或依建築設計圖或 建築模型建造建築物者,亦屬之。」。依照這個定義,將雕塑品另外複刻一件或 數件雕塑品是重製,將雕塑品縮小做成鑰匙圈也是重製,甚至對該雕塑品拍照、 繪製或攝影,也是重製。 

    當然,對該雕塑品拍照、繪製或攝影,實際上是將立體的雕塑品轉換為平面 形式,依照常情,一般大眾所重視的是對於該雕塑真跡的觀賞,不太可能因為雕 塑品的「攝影冊」或「影片」,會減損展示該雕塑真跡的市場價值,是不是要將 此種利用也視為重製,或許有討論的空間,但現行法顯然願意給予著作權人較大 的市場利用權利,我們應該注意這樣的立法價值取向。 

    新聞案例中,建設公司將雕塑品拍攝照片、攝影,均屬重製範圍,如未得著 作權人同意,會先被認定侵害重製權。如果將圖片、影片上網供不特定人瀏覽, 同時侵害公開傳輸權。 

 

[合理使用] 

    合理使用條款是著作權制度就公益原則所發展的重要表現,其適用的精神涵蓋文化發展、經濟因素、市場競爭,甚至與憲法中的人權保障均有關聯。 

    著作權法是以保護作者的著作權出發,所規範的都是著作權的內容,而合理 使用是對該內容的限制,當然也是阻卻違法的要件。只要成立了合理使用,使用 者的使用行為就不會被認定是侵權,相對而言,作者的著作權受到了限制,而使用者的使用得到了相當程度的保障。 從著作權法的政策目的來看,法規賦予著作人一定的財產上專屬權,並不是因為那些權利是「天賦人權」,而是因為法律希望藉著給予著作人獎勵,使社會 上的著作質量增加,促進國家文化發展,從此可理解,著作權人僅享有著作權法上所規範的權利,至於著作權法未規範者,均屬社會大眾所共享。 從著作權法的最終目的(促進文化發展)觀察,如果著作權人的權利受到了 法定限制(如:合理使用條款),應該可以理解為立法者將該被限制部分交給了 社會大眾享用,即剝奪著作人權而賦予使用者權,因此合理使用可以被認為是著作權法建構使用者權的依據。

    我國著作權法自第 44 條至第 63 條規定了著作權限制條款,即符合該等要件就不認為是侵權,再於第 65 條第一項規定合理使用不構成著作財產權侵害的概 括條款,以擴大合理使用之範圍。

    著作權法第 58 條規定於街道、公園、建築物之外壁或其他向公眾開放之戶 外場所長期展示之美術著作或建築著作,除下列情形外,得以任何方法利用之‥ 一、以建築方式重製建築物。 二、以雕塑方式重製雕塑物。 三、為於本條規定 之場所長期展示目的所為之重製。 四、專門以販賣美術著作重製物為目的所為 之重製。 

    新聞案例中的建設公司如將其所購買來雕塑品作為公共藝術,放置在向公眾 開放之戶外場所長期展示,則其拍攝照片、攝影,雖均屬重製範圍,但其重製方 式顯然並非著作權法第 58 條四款除外條款所規範類型,應可認為屬於合理使 用,不構成侵權。 

    另外,著作權法第 65 條規定:「著作之合理使用,不構成著作財產權之侵害。 著作之利用是否合於第 44 條至第 63 條規定或其他合理使用之情形,應審酌一切情狀,尤應注意下列事項,以為判斷之標準‥ 

   一 利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的。

   二 著作之性質。

   三 所利用之質量及其在整個著作所占之比例。

   四 利用結果對著作潛在巿場與現在價值之影響。」

    我國著作權法並未要求需先檢驗是否合於第 44 條至第 63 條規定後,始能適 用合理使用原則,因為第 65 條第二項係將「是否合於第 44 條至第 63 條規定」 及「其他合理使用」並列,所以一般認為,本條文係為合理使用原則建立了一般 性原則規範。 

 

    值得進一步思考的是,自第 44 條至第 63 條的著作權限制條款大都以「合理 範圍」為要件,又於第 65 條第二項規定「著作之利用是否合於第四十四條至第 六十三條規定或其他合理使用之情形,應審酌一切情狀,尤『應』注意下列事項, 以為判斷標準:一、利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的。 二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所佔比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」。 即無論第 44 條至第 63 條條文是否出現了 「合理範圍」字眼,在適用各條文時,均應就第 65 條第二項所定四項標準為判 斷,既然該四項標準是合理使用的判斷基準,則我國著作權法顯然不單是將第 44 條至第 63 條僅認為是合理使用的例示規定,更要求適用各該「例示規定」仍 應適用合理使用的四項判斷基準。這樣的立法將本來已逐漸具體的阻卻違法型 態,再一網打盡要求全部重新適用抽象的判斷基準,使得所有著作財產權的限制 判斷均成為合理使用的判斷,實是不妥,如此不僅增加法官在個案認定上之困 擾,更嚴重的是,社會大眾在利用各項著作時,如無法明確判斷是否為合理使用 時,將不敢放心的利用,這與著作權法規定著作權限制條款的初衷–「鼓勵社 會大眾利用,促進文化發展」,顯然背道而馳。

 

[結論] 

    依照新聞案例可以知道1.建設公司以二千一百五十萬元購得朱銘「轉身蹬腳」雕塑品,並委託行銷公 司拍照、攝影,又放置於網站,作為廣告文宣。2.建設公司所委託廣告行銷公司並以攝影方式,重製朱銘創作 的「十字手」等另四座太極系列雕塑品,將照片置入建案廣告影片,製成 DVD 光碟片散布。     

 

•就第 1 點而言,建設公司以二千一百五十萬元購得朱銘「轉身蹬腳」雕塑品,並委託行銷公司拍照、攝影,又放置於網站,作為廣告文宣。筆者認為,此項行 為雖屬於著作權法的重製,但是可依照著作權法第 58 條主張屬於合理使用而免責。

•

      但是就第 2 點而言,如果朱銘創作的「十字手」等另四座太極系列雕塑品, 並不在建設公司購買擺設於公共開放空間的範圍內,則將之拍照、攝影,就侵害 著作財產權中的重製權了。 

      從這個案例還可以反省幾件事。建設公司花這麼大的錢買公共藝術品,精神 可嘉,但是不知道其購買藝術品合約是否給法務部門或是律師審閱過?竟然沒有 考慮到雕塑作品的「物權」及「著作權」的區別,真可說奇聞了。行銷公司製作 廣告文宣、廣告影片,竟然對著作權毫無概念,他們可能以為「既然建設公司買 了朱銘大師的雕塑,應該就可以無限制的利用朱大師的所有作品」,建設公司驗 收文宣成果時,也未發現,都是極大的錯誤。

看新聞學著作權：著作權法的起源與箝制言論

[新聞事件]

經濟部智慧財產局於2013/5/21表示，未來會直接要求ISP（網際網路服務供應商）業者封鎖境外侵權網站，約束網路盜版行徑。。台北市議員戴錫欽則於2013/5/28在市政總質詢時指出，北市府的Taipei Free擁有200多萬用戶，不應該被動等待智財局指示，應立即研議相關措施。台北市長郝龍斌說，會要求法務局、資訊局檢討改進。市府資訊局長詹德存表示，Taiepi Free過去已針對PPS、風行網、色情網站等進行封鎖，未來將進行清查， 最快一個月後開始封鎖違法侵權網站 ，影響範圍包括室內用戶、商圈等使用Taipei Free的場所。

[回顧著作權制度起源的必要]

一般認為著作權是作者權的觀念，是從1710年英國安娜女王法案之後開始的，現代先進國家的著作權法立法目的一定少不了”保護作者”。但把著作當成財產權的觀念，其實早在安娜女王法案之前就有了，在印刷術引進英國之後，書商及出版商的利益與政府檢查出版品制度相結合，使書商及出版商享有長期的書籍出版壟斷權。

著作權法今日面臨的巨大挑戰是對新興科技（尤其是電腦網路科技）的因應，而著作權的起源正與當時新興科技－－印刷術有關，因此在思索現代著作權法新興問題之同時，回顧著作權法的歷史起源，可以對現今相關的制度所面臨的困惑進行解讀，並對問題本質有根本性的啟發。

 

[印刷術在英國的發展]

英國的印刷事業自卡克斯頓(Caxton, William)在1476年從德國學成印刷術回到英國後開展，當年年底他在西敏寺的救貧院內裝設木版印刷機，這是英國最早的印刷廠，1477年他印出了英國本土的第一本印刷書籍《先哲論道》。

1484年英皇理查三世(Richard Ⅲ)頒佈一命令，限制外國人在英國從事貿易行為，但印刷及販賣書籍並不在限制範圍之列，這是因為當時英國的印刷產業並不成熟，對於外國出版商的鼓勵，有助於英國本土印刷產業的發展，大約五十年後，前開禁止貿易的命令就未再將印刷及販賣書籍放在除外規定了，至1533年廢止1484年的命令，但禁止為轉售而進口書籍，更禁止購買任何零售的進口書籍，可以看得出來，這時候的英國印刷產業已慢慢進入成熟階段，法令也從扶植建立印刷產業轉向加強保護國內產業市場。

 

[英國政治與宗教混亂，使皇室重視言論檢查制度]

英國開始以掌控印刷出版活動作為檢查書籍出版品的手段，最重要的人是亨利八世（Henry Ⅷ）。

一般世人最熟知亨利八世的事蹟大概是其為離婚案與羅馬教廷決裂。其實嚴格說來，亨利八世面對的並不是”離婚問題”。亨利八世即位不久就與其兄長亞瑟的遺孀凱薩琳(Catherine of Aragon)結婚，當時依例寡婦不得再嫁給夫弟，雖然亨利八世迎娶凱薩琳時曾得到當時羅馬教皇的許可，不過因為凱薩琳所生子女除瑪麗公主外，均於繈褓中夭折，亨利遂請求宣告其婚姻無效，而一心想迎娶安娜博林(Anne Boleyn);亨利並非單純貪圖女色，當時及前後百年內的君主本多畜養私婦，不足為奇，但亨利望子心切，希望能有一合法的王子繼承王位，期使英國爾後不致引起繼承之戰或受制於外國。

當時羅馬教皇克雷門特七世(Clement Ⅶ)拒絕解放亨利的婚約，也不是因為宗教或道德的觀念，而是因為他受制于當時德意志皇帝查理五世，查理五世正是凱薩琳的內侄。因此亨利八世與羅馬教皇的鬥爭，表面上看來是因為亨利的私生活，但其實關鍵在於英國是否願意繼續受列強及敵國所操縱的教權所宰製？當時英國人雖然也很同情並無瑕疵且備嘗艱困的凱薩琳及瑪麗公主，而對安娜博林並無好感，但因這場”離婚案”所引發的宗教及政治問題很快的淹沒國王私德問題，反而使英國人民支持亨利對抗羅馬教廷。亨利八世在1534年宣佈與凱薩琳間的婚姻無效，並宣佈國王才是英格蘭教會的唯一首腦，並開始鎮壓修道院，展開與羅馬教廷的爭鬥。

早在1529年時，亨利八世就公告了書籍檢查制度，還發佈了英國第一次的禁書名單，在與羅馬決裂後，亨利八世更建立了嚴格的檢查制度以作為與教廷鬥爭的工具。1538年象徵著英國出版品檢查制度的開端， 這年的11月16日亨利八世公告建立了第一套皇家授權制度，其中重要內容包括：禁止輸入國外所印製非英文書籍；除非得到樞密院或指定人的許可，不准印刷英文書籍；除非得到國王、樞密院或主教的許可，不准出版英文經書。

爾後一直到1694年檢查制度的結束，英國一直是在政治與宗教的紛爭中，亨利八世在1547年過世，其後之繼承王位者幾乎宗教立場都不一樣，國內政教環境經常處於混亂局面。

亨利八世之後的愛德華六世(Edward Ⅵ)是虔誠的新教徒，積極推動英國的宗教改革運動。

之後瑪麗一世(Mary Ⅰ)卻是天主教徒，還涉嫌殺害300名的新教徒，獲致”血腥瑪麗”(Bloody Mary)的不名譽稱號。

之後伊麗莎白一世(Elizabeth Ⅰ)認為要當英國女王就應該信奉新教，正式引進聖公會教堂，並迫害天主教徒。

伊麗莎白一世於1603年去世後，詹姆斯一世(James Ⅰ)即位又開始反對清教徒。

之後查理一世(Charles Ⅰ)同情天主教。

查理一世被受審處死後，克倫威爾(Cromwell, Oliver)所領導的共和政治(Commonwealth)與護國政治(Protectorate)，則使英國成為新教徒在歐洲的領導者。

查理二世(Charles Ⅱ)復辟後，則利用相互衝突的政治宗教勢力獲益。

詹姆斯二世(James Ⅱ)即位後優遇天主教卻引起舉國憤慨。

上面所述這一連串的政教衝突與紛擾，無論立場為何，都希望借用印刷術強大的宣傳力量來宣揚自我信念，而為打擊對手，不管得權掌勢者為何人，都不會忘記用檢查制度都是用來鎮壓異教、打擊敵方。

 

[出版商業同業公會與檢查制度的結合]

英國王室利用檢查制度打擊異己，已如前述，但是政府想要控制人民閱讀內容，進而掌控人民思想，最好的方法不是告訴人民應該閱讀或不准閱讀何種書籍，而是直接控制印刷及出版業。換言之。重要控制點在書籍的生產及複製工具，把出版及印刷控制住，自然能順利運行檢查制度。

另一方面，當時正在英國興起的印刷產業，為了相互限制價格、控制出產、分配市場等經濟目的，亟思結合彼此的利益，在1557年5月4日瑪麗一世同意特許成立出版商業同業公會(Stationers’ Company)，當時印刷出版業者期待著自身利益獲得充分的保護，政府則利用控制出版業來箝制言論。

瑪麗一世的動機很顯然只是為檢查制度找一個有效率的代理人，這樣的合作關係持續了一百多年。

如果說當時有”著作權”的概念，也與作者毫無關係，因為作者並非公會會員，政府僅賦予出版商業同業公會的壟斷權，無論從理論或實際面觀察，都只是出版商間以公會形式分享印製特定作品的專屬權利，或可稱為公會著作權（The Stationers’ Copyright）。

出版業對著作權的需求又與當時統治者希望以檢查制度（Censorship）控制對政局不利的出版品的意圖不謀而合，使得書商的獨佔利益與政府的統治相結合。

瑪麗一世主政時的上議院(House of Lords) 在1558年11月5日通過一法案，限制出版業者的活動——“除非得到國王或女王的許可，否則任何人均不得印行書籍”，這有可能是世上第一部限制出版自由的法令，諷刺的是，在卡克斯頓于1477年印出了英國本土的第一本印刷書籍後，印刷術在英國利用不到一百年，竟然變為統治者所憎恨的產物。

在都鐸王朝（亨利七世(1485-1509)、亨利八世(1509-1547)、愛德華一世(1547-1553)、瑪麗一世(1553-1558)、伊麗莎白一世(1558-1603)。）與斯圖亞特王朝（詹姆斯一世(1603-1625)与查理一世(1625-1649)。）掌理英國期間，有三個主要的法令與檢查制度相關，即1586年星室法院命令(Star Chamber Decrees of 1586)、1637年星室法院命令(Star Chamber Decrees of 1637)及1662年的授權法(Licensing Act of 1662)，這三個法令使檢查制度與出版商業同業公會緊密結合。

星室法院是屬於英國皇家特別法院，本是為了聽取人民的申訴及冤情所設，其地位在都鐸王朝與斯圖亞特王朝初期甚為突出，其由樞密官及兩名首席法官組成，迅速而有效的處理案件，尤其是涉及公共秩序的案件，但後來為查理一世用來對付政府內的反對派，逐漸引起人民不滿，而後在1641年被長期國會(Long Parliament)廢除。依照星室法院的命令，一切圖書在出版前，必須交到出版商業同業公會登記，非公會會員則不得從事印刷出版活動，違反者將交由星室法院懲處。

爾後，克倫威爾時期的共和政體將星室法院廢除，但並沒有取消出版商業同業公會的特權，只是以議會頒發授權許可證的方式取代星室法院命令而已，查理二世復辟後，亦對此種授權許可制度予以承認，1662年英國頒佈授權法(Licensing Act of 1662)，法案主要內容規定：(1)凡印刷出版圖書，必須在出版商業同業公會登記並領取印刷授權許可證；(2)凡取得授權許可證者，均有權禁止他人翻印或進口有關圖書。

1662年的授權法大致上只是1637年星室法院命令的翻版，僅有小小的變動，最重要的變動是該授權法只有二年的時效，時效屆至時，由國會決定延長更新與否及時效期間，授權法效力經國會一再延長。嗣於1685年時國會決定再延長七年。

1694年國會必須決定是否再度延長授權法時效時，令印刷出版商失望的事發生了，國會拒絕再次更新授權法。

在歷經將近150年的書商獨佔利益與政府統治相結合的局面，終有瓦解跡象。

當時的印刷技術較卡克斯頓時代已大為進步，但政府長期管制政策使得出版商業同業公會的少數成員（書商）掌控了大部分的經濟利益，不但作者需仰書商鼻息，一般社會大眾也必須忍受其壟斷而高昂的書價，當時國會對這種壟斷的厭惡甚至超越了對檢查制度箝制言論的不悅，這也是1694年國會拒絕再次更新授權法的主要原因。

 

[安娜女王法案的制訂與施行]

1694年英國國會拒絕再次更新授權法，書商的私人利益失去了政府的保障，他們極為擔心屬於書商的”著作權”就此壽終正寢，他們開始向國會請願，要求回復檢查制度。

僅以保護書商利益或支持檢查制度的訴求很難再被國會接受，於是書商們改弦易轍，揚起保護作者的大旗，為作者的利益請命，要求國會立法保護作者，這個策略成功了，1709年12月12日英國制定了世界上第一部著作權成文法––安娜女王法案”The Statute of Anne”，正式名稱是：” An act for the encouragement of learning, by vesting the copies of printed books in the authors or purchasers of such copies, during the time therein mentioned”。(法案於1710年4月10日施行)

 

 [安娜女王法案對現代著作權法的影響]

一、防止書商獨佔壟斷

安娜女王法案直接打破了出版商業同業公會與書商的壟斷獨佔，利如：

（一）法案第1條規定對法案施行前已發行的著作，自法案施行日起算，僅再享有二十一年的獨佔期間，直接處理現行壟斷的問題，二十一年期限一到，這些著作就應該進入公共領域(public domain)，歸社會共用。

（二）法案第3條提供作者另一管道確認其著作權，如果出版公會拒絕其註冊，即利用在公報(Gazette)上廣告方式確認，避免公會不當限制或要脅作者。

（三）法案第4條直接約束書商對書價的掌控，避免過高或不合理的價格。

（四）法案第7條規定賦予著作權不被解釋為擴大禁止外國書籍的進口或銷售。

二、保護作者權

安娜女王法案提供了二項著作權，一為公會著作權，即對法案施行前已發行的著作，自法案施行日起算，僅再享有二十一年的獨佔期間；另一較重要也是法案重心為法定著作權，即如至法案施行日著作尚未排版或已排版但未印刷出版，則自著作印行日起算享有十四年的著作權。

對作者而言，這是第一次法律賦予其對著作的權利，這對作者確實是有益處的，而且由法律明示保護作者是立法目的之一，對提升作者在著作權市場的地位有獨特的意義。

表面上看來，安娜女王法案是為著作人的利益所制定，但當時主要得利者卻是書商，因為將著作印製成書本需花費大量的成本（排版、印刷、校對、行銷等），一般作者不太可能有獨立出版其著作的能力，作者為了取得其創作之實質報酬，必須將著作權轉讓給有出版能力的書商，否則若書商不願將著作印製成書，作者將無任何收益可言，所以著作人與書商間受著作權法的影響不大，反而仍以契約法則支配彼此間的權利義務，即需雙方當事人均同意，始發生財產權移轉的效果。

安娜女王法案後，書商仍然可以從作者處受讓著作權，取得法律保護，得以排除市場競爭者，成為最大贏家。

儘管如此，安娜女王法案畢竟直接揭示出了作者權觀念，在法律上這個權利是屬於作者的，從長遠看來，這觀念可能會有助於提升作者與書商間協商的地位，至少從作者的角度觀察，書商必須取得作者的同意才能出版著作，也就是說，在書籍交易市場中，作者找到了比較有利的談判立場，這有助於作者獲致合理的經濟地位。

直到今日世界各國的著作權法制，都是以直接保護作者的著作權為出發，而且在現實世界中，雖然大型文化企業還是實質上掌控資源，並獲取大部分的利潤，但也確實出現了以寫作為職業的作家，而且受讀者歡迎的暢銷作家在出版市場上的地為極其優越，明顯的看出屬於作者的著作權發揮了功用。

三、奠定著作權法定權利說

關於著作權的本質，一直有兩種理論相對立––自然權理論與法定獨佔理論。前者認為著作權是作者因創作所生的自然財產，後者則認為著作權是法律所賦予著作人一有限制的獨佔權利。

若將著作權視為”自然權利”，則著作權法所關心者，只是權利的範圍及對個人的影響；但若將著作權視為國家政策的工具，則著作權法必須能促進有智慧、有效率的著作，以增進社會的福利。目前著作權法學界，雖少有再奉自然權理論為圭臬者，但自然權理論的想法卻仍然多少影響著現今著作權法的發展。

在安娜女王法案前，著作權最多屬於商業同業公會會員間彼此分享的權利，而且這個權利還是國家的實行檢查制度的一項工具，作者除與書商諮商簽訂合同外，並無任何私權可言。

安娜女王法案的制訂事實上是書商拿作者權當幌子爭取來的，因為以當時的經濟優勢，書商有信心作者會將其著作權轉讓。

安娜女王法案確實是建立了作者權的觀念，但法案從未告訴世人著作權是屬於作者永恆不變的自然權利，除了法案名稱提醒我們創設著作權的目的是鼓勵學習外，另外還必須符合一定的法定要件，始能取得權利，例如：第2條、第3條的註冊制度及第5條的送存制度。

 

四、公共利益的保護

安娜女王法案制訂時，國會當然明白雖然以保護作者權為重心，但書商的獲利還是最大，因此在法案中加上濃厚的公益色彩，以緩和書商的獨佔，安娜女王法案中最重要的二項與以往不同而有益於公益的是：(1)限制著作權期間，使逾越著作權期間的著作進入公共領域，由社會共用；(2)著作權不再是由出版商業同業公會（書商）所享有，而是任何人都可能享有自己著作的著作權（法案中並未對作者的資格為限制，理論上任何人均能成為作者），而且其權利的確認不再受書商的箝制。

此外，第2條、第3條的註冊制度，防止人民無端觸法，降低交易成本；第5條的送存制度，充實大學及圖書館的藏書，有助於公眾閱讀學習，在當時都是與公益有關，雖然現今許多國家都不再採行註冊制度與送存制度，但是著作權期間的限制還是被堅持著，著作權的保護期間即反映著公益原則，法律給予著作人就其著作財產權有限期間的保護，就直接效果而言，著作權人在該期間內享有壟斷之利益，但期間屆滿後，公眾得自由利用著作權；而著作物的價格降低，有助於著作中思想、概念的廣為流傳，國家整體文化能更為發展，這才是著作權制度的最終目標。此外，著作權法理論經過多年的發展，亦建立了如：限度保護原則、法定獨佔原則、合理使用原則、接近使用原則及個人使用原則等原則，用以支持公共利益的保護。

目前世界各國的著作權法制都不會忽略公益原則在著作權法上的重要性，如：我國著作權法第一條即明白揭露：”為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。”。 美國甚至在憲法中對著作權法的立法政策有明確指示，即第一條第一項第八款：”The Congress shall have power …to Promote the Progress of Science and Useful Arts, by Securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their Writings and Discoveries.”，很明白的說明，立法是為了促進科學（science）與實用技藝（useful arts）的進步，也就是說制定著作權法必須是為了促進學習，至於保護作者只是其手段而已，所以美國著作權法立法的基本精神，最主要的目的是造福公眾，保護著作人僅是次要目的，這也可以看得出美國著作權法制確實受到英國安娜女王法案很深的影響。

[結論]

著作權理念的起源與作者的關係不大，反而與書籍的製造及販賣至有關係。在英國安娜女王法案之前，著作權觀念只是出版商間以公會形式分享印製特定作品的專屬權利，而出版業對著作權的需求又與當時統治者希望以檢查制度）控制對政局不利的出版品的意圖不謀而合，使得書商的獨佔利益與政府的統治目的相結合。

以保護著作權為藉口以箝制言論，並非始於今日。從世界上第一部著作權成文法–英國安娜女王法案的制定過程觀察，可以發現著作權制度的起源是希望消滅言論（出版）檢查制度的。如果今天為了“保護著作權”、“打擊盜版”，而採取檢查、封鎖制度，應該是嚴重悖離了著作權制度的最初精神。

 

Yann Martel的標本師的魔幻劇本 (Beatrice and Virgil)，充滿了隱喻，除了南方朔在導讀中所說的外，我自己做了些筆記:

1.關於討論西洋梨的那段精彩對話，不知道是不是跟毛澤東的觀念有關。

毛澤東在《實踐論》一文中指出“你要有知識﹐你就得參加變革現實的實踐。你要知道梨子的滋味﹐你就得變個梨子﹐親口吃一吃。……一切真知都是從直接經驗發源的。

2.標本師的標本店門牌號碼1933，這數字一定跟納粹有關

1933年3月20日，納粹德國在達豪設置第一個集中營。1933年3月23日，德國國會通過授權法案，讓阿道夫·希特勒和納粹黨可以通過任何法例，而不需要議會同意。

顯然，標本店就是集中營了。

看新聞學著作權:故宮文物也有著作權?

 

【新聞事件】聯合報╱記者周美惠／2012.05.19

兩家民間公司未經故宮博物院授權，以故宮典藏的「清明上河圖」、「富春山居圖」圖像製作應用程式，在蘋果App Store供人下載。故宮要求相關公司限期下架或回文澄清，否則將採取必要法律行動。

故宮強調，該院除了自製的「故宮魅力遊」App應用程式，並未授權任何廠商製作App應用程式。水滴蝸牛（DripSnail）公司未經故宮授權，使用故宮典藏的「清明上河圖」開發App應用程式「源遠流長的清明上河圖」供人下載；Smartkids Media公司也使用故宮藏品元黃公望「富春山居圖」開發同名App應用程式供人下載。這兩家公司未經授權，擅自利用故宮圖像開發App應用程式已嚴重侵害故宮權利。故宮要求水滴蝸牛公司、Smartkids Media公司以及美商蘋果亞洲公司在5月22日以前下架或回文澄清，否則故宮將採取必要法律行動

 

【著作權中公共利益的保護】

在研究著作權理論時，常會見到所謂「公共財」、「公共財富」 、「公共所有」或「公共領域」的叙述，如：

1. 1.              著作財産權設有存續期間之規定，俾使逾保護期間之著作能變成公共所有（public domain）。
2. 2.              著作人之著作財産權，宜有一定之保護期間，逾此保障期間，即屬公共財産（public domain），原則任何人均得自由利用。
3. 3.              著作財産權一旦消滅，其著作即成爲公共財。
4. 4.              對任何作品的支配權都不應當被永久獨占。在實現了對作者創作勞動成果的合理回報和對創造性勞動的有效鼓勵之後，對作品的支配與利用應當轉化爲權社會共享的公共財富。

公共領域對社會大衆而言，除了意味著使用免費外，更重要的涵義是使資源保持自由，缺乏對資源的自由控制就有可能使創作削弱；以往討論對資源的控制是由政府控制還是市場控制爲妥，但現今智慧財產權上被重視的是，資源應不應當被控制—無論這控制來自於政府或市場。

在一個人民有權塑造自己未來的社會，確立公衆能獲得公共理念的優先性，比科技發展的速度或是知識資産所能賺取的利益來得重要。

公共利益的用語甚爲廣泛，可認爲是個人利益的總合，如果認爲著作權市場的參與者有作者、企業(出版商)、及讀者，而著作權法中所提正面保護的權益幾乎都是針對作者或企業，則公共利益得視爲是對於使用者利益的保護。

從著作權制度的設計理念而言，其公共利益的觀察，就短期而言，可認爲著作權法鼓勵創作，促進學習，有利于當代知識的累積；而就長期而言，公共領域內的知識及理念得以累積，則國家文化進步的政策目標發展亦得以實現。

著作權法是以保護作者權為中心，在經濟上的現實面，作者權通常與書商企業的利益結合，而自世界上第一部著作權的成文法—英國安妮女王法案制定後，除了正面保護作者權益外，防止獨占與公共領域的保護幾乎成爲世界各國著作權法的重要政策，在法律的立法技術上，著作權法對於公共利益的保護，多以限制著作權的面向出現。

著作權法中的權利限制條款，基本上可以視為著作權法中公益保護原則的表現，在理解著作權保護的真正內涵時，對於著作權的限制與著作權保護的內容，實應等同重視。

 

【著作權期間限制的理由】

著作權與一般民事物權有個重要的區分:著作權有期間限制。甚至學者認爲著作財産權權利存續期間的限制，是法律爲了保護社會公益，對著作權制度作出最具重要意義的限制。

著作財産權期間的法律性質，接近民法上除斥期間的概念，因該期間沒有中斷或不完成的問題，且著作權期間完成後，不待當事人之主張，即自動發生權利消滅的效果。

爲何智慧財產權有期間的限制？一般經濟學理論對此大多有二項理由：一是减少獨占成本，一是降低追溯成本（tracing cost）。這兩個理由在專利領域均占重要地位，這可以從專利權期間比著作權與商標權期間爲短觀察出來，專利權一般被認爲比著作權與商標權有較大的潜在利益，且時間經過愈久的技術備普遍運用于各種産品，受專利權保護的發明愈難追溯，因爲該發明可能已被龐大數量的産品所具體實現，而其技術因普遍化而難認定新發明是否使用該技術。

商標權因須與商品連結使用，而該商品又須在市場銷售，是以對商標無使用，權利自然消滅，有使用即存有權利，其商標權期間可無限延長，這反映著鼓勵競爭的立法政策 。

著作權法中則較爲强調上開第二個理由––降低追溯成本。著作權有兩個主要的追溯成本的問題 ：（1）追溯著作權人的繼承人很困難，尤其是繼承人很多或是經過了許多代 ；（2）書籍也許不再印行了，較古老的著作不易發現。依William Landes & Richard A. Posner的看法，其實這兩個問題都可以用登記制度解决 。當有人想利用著作權前，他必須先尋找著作權人（也許是著作人的繼承人，也許是權利受讓人），然後須與之協商幷得其同意，才能如願 ，但當該著作權期間已久遠而致著作權消滅時，即不須再耗費成本追溯著作權人了，所以限制著作權期間的理由在于解决追溯成本的問題。

另一項與追溯成本有關，也常被提起的經濟上理由是：著作權期間愈長，則公共領域內的著作數量愈少，因而著作人利用其他著作的機會减少，使創作成本增加，致著作的供給减少，價格變高，對整體社會的讀者利益不利，所以必須對于著作權保護期間給予限制。

或許有人會質疑，若著作權有期間限制，以减少追溯成本，符合經濟效率，則對于其他財産權（如：土地）的權利存續是否也應設有期間的限制？答案是否定的，因爲類似土地的財産權，權利人可以在生前將之出售或贈與，若對于這種轉讓的利益設有期間的限制，也會因權利人可再將該利益再轉讓交換而顯得多餘，也就是說，期間限制不但無法减少追溯成本，反而增加更多的行政管理成本 。然而，著作因具有經濟學上公共財性質，並非如土地般可占有而排除他人支配，反而著作一經公開，他人極容易不花成本的利用，今給予著作人獨占的權利，但對其權利設有期間的限制，期間届滿後，他人仍得以不大的成本利用（只要找得到著作的內容），故於執行技術上並無太大困難。

 

【我國著作權法關於期間的規定】

著作權財產權不是永久恆存的權利，而有一定期間的限制，著作權期間屆滿後，著作歸於公共領域，社會大眾均得利用，著作權人不再享有該等特定市場用途的獨占權。著作權法第42條前段「著作財產權因存續期間屆滿而消滅。」、第43條「著作財產權消滅之著作，除本法另有規定外，任何人均得自由利用。」，總之，著作財產權一旦消滅，其著作即成為公共財或公共領域的範圍。

現行著作權法關於著作財產權存續期間的規定，基本上是根據81年修法所確立的架構，簡要說明如次：

1.自然人為著作人之著作財產權存續於著作人之生存期間及其死亡後五十年（第30條第1項）。而為了鼓勵將著作公開發表，若著作於著作人死亡後四十年至五十年間首次公開發表者，著作財產權之期間，自公開發表時起存續十年。（第30條第2項）

2.共同著作之著作財產權存續至最後死亡之著作人死亡後五十年。（第31條）

3.別名著作（若該著作人之別名為眾所週知者則除外，即仍適用第30條）或不具名著作之著作財產權，存續至著作公開發表後五十年。但可證明其著作人死亡已逾五十年者，其著作財產權消滅。（第32條）

4.法人為著作人之著作或攝影、視聽、錄音、電腦程式及表演著作，其著作財產權存續至其著作公開發表後五十年。但著作在創作完成時起算五十年內未公開發表者，其著作財產權存續至創作完成時起五十年。（第33條、第34條）

5.著作權保護期間之起算點為著作完成時；終期之計算，則以期間屆滿當年之末日為期間之終止。（第13條、第35條第1項）

6.繼續或逐次公開發表之著作，依公開發表日計算著作財產權存續期間時，如各次公開發表能獨立成一著作者，著作財產存續期間自個別公開發表日起算。如各次公開發表不能獨立成一著作者，已能獨立成一著作時之公開發表日起算。而此情形如繼續部份未於前次公開發表日後三年內公開發表者，其著作財產權存續期間自前次公開發表日起算。（第35條第二項、第三項）

故宮典藏文物中，如已逾上開所述著作財產權期間，已屬公共所有，不受著作權法保護。

 

【文化資產保存法的特別規定】

        著作權法第43條規定:著作財產權消滅之著作，除本法另有規定外，任何人均得自由利用。但是，故宮典藏文物的利用卻有另外的法律規定。

        文化資產保存法第69條規定:公立古物保管機關 (構) 為研究、宣揚之需要，得就保管之公有古物，具名複製或監製。他人非經原保管機關 (構) 准許及監製，不得再複製。前項公有古物複製及監製管理辦法，由中央主管機關定之。

        近年來，故宮博物院經常拿文化資產保存法第69條規定的大旗，揮向民間，一手找廠商授權開發「文化創意商品」，一方面對未付授權金即利用故宮典藏文物者恫嚇。

文化資產保存法第69條的立法理由，學者章忠信認為係因「要透過該古物之公立古物保管機關（構）因保管後之研究與維護所具備之專業能力，由其對於複製品之監製，確保公有古物之複製結果忠於原貌，不致因複製者之任意改變，造成公眾對於古物產生錯誤認知。」

文化資產保存法第69條雖然賦予故宮具名複製或監製的權利，但該權利是否為法律創設賦予故宮一專有重製古物的權利?故宮大概是這麼認為的，不過筆者始終持懷疑的態度。

以著作權而言，我國著作權法授予著作權人十種著作財產權，條文用語均為:「著作人…專有…之權利。」(參著作權法第22條~第29條之1)；文化資產保存法第69條前段則稱:「公立古物保管機關…得就保管之公有古物，具名複製或監製」，就法條用語觀察，文化資產保存法第69條所給予公立古物保管機關者，顯然不是一種專有而排他的權利，而是一種法律上特別允許該公立古物保管機關的具名複製措施。換言之，公立古物保管機關不得以文化資產保存法第69條作為禁止、排除他人重製古物的請求權基礎，更不得以本條文規定作為該公立古物保管機關對古物有「所有權」的依據。

再就文化資產保存法第69條後段規定:「他人非經原保管機關 (構) 准許及監製，不得再複製。」觀察。筆者認為，依條文文義解釋，此處所稱「不得再複製」的對象，應該是文化資產保存法第69條前段所規定公立古物保管機關就保管之公有古物，所具名複製或監製的重製物。也就是說，當公立古物保管機關具名複製或監製某古物後，就該古物的「複製品」，非經公立古物保管機關准許及監製，不得再複製。

又，文化資產保存法第69條所稱的複製，如果依立法理由「確保公有古物之複製結果忠於原貌，不致因複製者之任意改變，造成公眾對於古物產生錯誤認知。」，則必須應該是「原件翻製」，無論是尺寸比率、顏色或外觀，均須與原物同一，否則如何能避免公眾對於古物產生錯誤認知?

因此，從文化資產保存法第69條的反面來解釋，如果不是公立古物保管機關的「原件翻製」品，其他人要如何從事非屬「原件翻製」之行為，如對於古物之直接攝影、仿製尺寸縮小的古物玩偶等重製或改作，應無須公立古物保管機關之准許及監製。

 

【故宮授權商品】

故宮為有效管理藏品圖像授權，落實文化創意產業發展法第二十一條規定，制定了「國立故宮博物院珍貴動產衍生(文化創意)產品管理及收費規定」，對於故宮的藏品圖像授權收費等事宜制定了相關規定，第十二點甚至規定「申請人若未向本院提出申請或未經本院同意即擅行使用本院藏品圖像時，本院得依法請求損害賠償外，並得請求申請人支付相當於權利金10倍或查獲商品總價50倍數額之賠償金。惟申請人雖有違反本規定情事，然於本院或司法機關查獲前即向本院補提申請者，本院得酌情從寬處理。」

故宮前開「國立故宮博物院珍貴動產衍生(文化創意)產品管理及收費規定」，從法律位階看，僅僅是行政規則，並不能作為限制或影響人民權利義務的法源依據，該規定第十二點所稱損害賠償云云，大有問題。文化創意產業發展法第21條授權了故宮得以出租、授權或其他方式，提供其管理之圖書、史料、典藏文物或影音資料等公有文化創意資產供民間利用，並得收取一定的費用。

「國立故宮博物院珍貴動產衍生(文化創意)產品管理及收費規定」係故宮在將其「藏品圖像」提供給民眾使用時的相關程序及收費標準。今天一般文化創意產業如果希望使用故宮的「藏品圖像」來製作相關產品，最主要的原因可能是，該「藏品圖像」較為清晰，有利於製作產品的品質，另外就是掛上「故宮授權」可以增加產品的「品牌價值」，怎麼也不應該因為這個「管理及收費規定」，使得故宮變為典藏古物的所有人了。

故宮就其所保管之公有古物，就僅僅是代替全民，甚至是代替後代子孫「保管」公有古物而已，不應該視古物為禁臠，汲汲於授權營利，要推展文化創意產業當然可以，但請不要忘了故宮的設立宗是為了:整理、保管、展出歷代古文物及藝術品，並加強對中國古代文物藝術品之徵集、研究、闡揚，以擴大社教功能。(國立故宮博物院組織法第1條參照)

新聞事件中所載有民間廠商推出「清明上河圖」、「富春山居圖」圖像製作應用程式。很顯然的，「清明上河圖」及「富春山居圖」的著作權期間均已屆滿而屬公共財，且廠商又非重製故宮的原件複製品，因此故宮所稱要求相關廠商排除侵害云云，恐無法律依據。