關於英國安娜女王法案制定與施行日的疑義

 

研究著作權，免不了會提及英國的安娜女王法案，這是世界上第一部關於著作權的成文法，不過筆者發現有些關於英國安娜女王法案的制定與施行，一般在介紹上有些疑義，爰嘗試做些釐清。

英國國會是在1709年12月12日英國制定了世界上第一部著作權成文法，正式名稱是：” An act for the encouragement of learning, by vesting the copies of printed books in the authors or purchasers of such copies, during the time therein mentioned”，一般稱為安娜女王法案”The Statute of Anne”。

許多書籍或文章記載安娜女王法案是在1709年施行的，筆者還看過寫成1719年的，這當然是訛誤了。事實上依照安娜女王法案第一條的規定，法案施行日期是1710年4 月10日。

另外一個會產生混淆的原因是英國曆法問題。英國在1751年前，每年的第一天不是1月1日，而是3 月25日「聖母領報節（或稱天使報喜節）」（Feast of the Annunciation，即耶穌誕生12月25日的前9個月）。所以在1751年以前，發生於1月1日至3月24日間的事件，許多英國作者會記載雙重日期，例如安娜女王法案（1709/1710）。不過安娜女王法案第一條規定法案施行日期是1710年4 月10日，所以不應該有雙重記載的爭議。

比較正確的講法是，英國安娜女王法案制定於1709年，施行於1710年。

事實上，對於英國安娜女王法案的誤解，制定與施行日期還只是小事，一般人對於此法案的誤解，還會影響對於著作權觀念的理解，例如有人認為英國安娜女王法案是為了保護作者權而制定，或是受自然法理論的影響。但是，如果稍微研究過此法案制定過程，絕對不會馬上下此結論，甚至只要把此法案的正式名稱” An act for the encouragement of learning, by vesting the copies of printed books in the authors or purchasers of such copies, during the time therein mentioned”看一下，就知道英國國會認為法案的主要目的是鼓勵社會大眾學習，賦予書商或作者一定（有期限）期間的獨佔權利只是手段而已。雖然保護作者權的觀念自此萌芽，但這並不是專以保護作者而生，更不是自然法理論。

      關於英國安娜女王法案制定的背景、內容分析及對後世法制的影響，請參考筆者撰<看新聞學著作權：著作權法的起源與箝制言論

>一文（http://qtlawyer.pixnet.net/blog/post/37916115）。

 

兒食記趣-山東大餅

 

    前幾天聽廣播介紹了山東大餅，聽說在山東並沒有山東大餅這項產品，正如同蒙古也沒有台灣吃的蒙古烤肉，許多掛著大陸地名的食物，其實都是台灣人的智慧。

    小時候在家偶爾聽到附近有賣山東大餅的叫賣聲，一位外省老伯伯踩著腳踏車或是三輪車，載著一籃大餅（或是跟饅頭一起賣），不用麥克風，好像也沒出什麼力氣，但很洪亮的喊著：「打餅！打餅！」，初次聽到，想說幹嘛打餅？後來才知道那是山東腔。

   

(劉興欽先生繪叫賣山東饅頭圖，引自http://www.merit-times.com.tw/newspage.aspx?unid=148412）

 

    父親愛麵食，有時也會買個山東大餅回來。老伯伯賣的大餅本來是一個大圓餅，大概比舊式唱片還大吧，老伯伯看你要買多少，再切塊分裝，厚度至少有五公分吧，至少小孩的嘴張大也無法一口咬住。

    老伯伯賣的山東大餅沒有餡料，就是麵粉加水加酵母做成的，表皮烤的有些焦黃，吃起來不甜不鹹不酸不苦不辣，除了麵粉味外，沒其他味道了，而且吃起來硬梆梆的，那時真不懂為什麼要把麵粉做成這樣？

   

（小時候吃的大餅有點像這樣，但更硬一些。引自：http://ppt.cc/XmUt）

 

    真的，那時買回來的山東大餅家人都不愛吃，甚至連父親應該也是基於節儉的考量而勉強下嚥的吧。

    後來，不知道是父親還是母親的主意，把平乏無味的山東大餅切成一小塊一小塊的，先起個油鍋爆香，放入青菜、肉絲，加清湯，煮沸後調味，再放入切塊後的大餅（這時應該叫小餅了），對，就像嗆（搶）鍋麵的做法，意外的好吃！大餅（嗯，小餅）吸收湯汁後變軟，容易入口，又釋放出麵香，無論是餅還是湯，搭配起來真是完美。

 

（搶鍋麵示意圖。引自：http://wiselyview.tw/blog/read-3134.html）

 

    這跟長大後吃過「泡饃」很像，吃之前要先自己把「饃」掰成一小塊一小塊，廚師再將之與牛肉湯或羊肉湯混合煮成一碗送到桌上，說實在的，要我自己動手把「饃」掰好，手都沒力拿筷子了，食慾也減了大半。

  

（羊肉泡饃示意圖。引自：http://hk.huaxia.com/ly/ssdd/dl/2011/01/2270056.html）

   

現在台灣市面上還是有賣山東大餅，但都改良過了，都變柔軟了，有的吃起來甚至像麵包，有的加了蔥，有的撒上芝麻，有甜的，有鹹的，各種口味都有，不過都跟我記憶中的兒時味不同了。

2013年讀過印象很好的20本書

（按閱讀先後順序排列）

標本師的魔幻劇本（作者：Yann Martel，譯者：柯乃瑜）
短評：本書充滿隱喻，明明要講納粹大屠殺，但寫得像寓言。書中最精彩的對話是討論西洋梨，不知道是不是跟毛澤東的觀念有關，毛澤東在《實踐論》一文中指出“你要有知識﹐你就得參加變革現實的實踐。你要知道梨子的滋味﹐你就得變個梨子﹐親口吃一吃。……一切真知都是從直接經驗發源的。標本師的標本店門牌號碼1933，這數字一定跟納粹有關，1933年3月20日，納粹德國在達豪設置第一個集中營。1933年3月23日，德國國會通過授權法案，讓阿道夫·希特勒和納粹黨可以通過任何法例，而不需要議會同意。顯然，標本店就是集中營了。
 

王丹回憶錄（作者：王丹）
短評：八九民運是我們這一代人年輕時的共同回憶，現在看到當時的中心人物自轉，還是蠻熱血的。這本回憶錄沒有太多的自吹自擂，反而有一些條理分明的反省。
 

誰來守護公正（編者： C-SPAN , Brian Lamb,Susan Swain,Mark Farkas，譯者：何帆）
短評：非常有趣的書，第一次所有美國聯邦最高法院法官接受採訪，可以看出他們多希望貼近社會，希望民眾關心憲法。台灣法界一向認為“法官不語”，認為判決書已經把法官的意見清楚的表達了，可惜的是，我們身處於一個淺薄、衝動，幾近于盲從的媒體環境，如何拿捏“法官不語”的界限，應該可以再多多思考。
 

公東的教堂（作者：范毅舜）
短評：令人非常感動的一本書，而且是很美的一本書，文字、攝影、編輯都極好。異邦人在台灣的奉獻令眾多“台灣之子”們汗顏吧。
 

惡之幸福（作者：楊索）
短評：文字編輯甚好，家族書寫的極致，是療癒，也是救贖。清代詩人趙翼的《題遺山詩》有一常被引用的詩句：「國家不幸詩家幸，賦到滄桑句便工」，當然，詩人未必認真寫出國家不幸的滄桑。眼光放到家庭來，家庭給作者非常辛苦的待遇，作者很艱辛地走過來，透過書寫給自己也給讀者心靈洗滌，很不簡單。
 

畫布下的樂園（作者：原田舞葉，譯者：劉子倩）
短評：專注結合藝術與小說，很成功的作品，格局不大，但是企圖不小，雖然結局稍弱，但還是好看。一邊看小說，一邊網路上觀看小說中出現的名畫，真是一大享受！
 

 

傳家（作者：姚任祥）
短評：很用心、了不起的的編寫，這套書不愧是做為認同中國文化的家庭的傳家著作。雖然傳統中國化的內容不見容於目前台灣本土化的“主流”（？），不過，我想沒人能否認這套書的細心與誠意。
 

大唐李白（作者：張大春）

短評：由毫不掩飾才氣的張大春來寫才氣縱橫的李白，真是再恰當不過了。作者期許本書作為一中國文化教養之書，因此初讀或有難度，但走出文字謎團後發現，其實只是講很簡單的道理，那又是另一種樂趣了。 只要有些許中國文化簡單的素養，都可以在這本書中得到很多的體悟，很恰巧的，我最近看的書是金剛經、易經及論語，有些許心得感想竟在大唐李白中的情節中展現，更為一樂！
 

 

愛因斯坦的夢（作者：Alan Lightman，譯者：童元方）
短評：幾乎涵蓋了所有對時間觀念的想像，文字簡單優美，譯筆也極佳。找了英文本，準備中英對照再看一次。
 

 

慈禧全傳（作者：高陽）
短評：小學時就看過這套書在家裡出現，但未注意，那時總覺得亡國歷史有何好看？現在已到中年，歷練及心境自然不同。看中國近代史，像看小說，又像在讀歷史。體會人情義理，也學習管理思維，還有很多的人生智慧。
   

 

路（作者：吉田修一，譯者：劉姿君）
短評：一位愛台灣的日本作家寫出動人的故事，這次寫的寂寞似乎都有很多的光明。其實，我不覺得這是作者最好的作品，但是看完後，會讓身為台灣人的自己深思“台灣人有這麼好嗎？”，一個日本人怎麼能看到台灣人心真善美？吉田修一以往最擅長的是寫人的疏離與寂寞，寫了本書後似乎轉性了？後面的作品很有光亮感，而且用簡單描寫細節，卻塑造有立體感的角色，愈來愈強。
 

種族滅絕（作者：高野和民，譯者：李彥樺）
短評：完全是好來塢大製作動作電影式的寫法，娛樂效果十足，比看電影還過癮。
 

 

第七道試煉（作者：Vikas Swarup，譯者：呂玉嬋）
短評：作者還是用以往的寫作模式（Q&A、六個嫌疑犯）來描述一個關於夢想、財富、自我的故事，每一個單元幾乎都可以作為生涯規劃及管理學的參考教材。
 

 

無用的日子（作者：佐野洋子，譯者：王蘊潔）
短評：很厲害的老太太寫出她在人生最終階段的想法，毫無隱瞞、忌諱，一副“我就要離開人世了，有什麼不好意思”的灑脫態度，又有趣又動人！。
 

 

耶路撒冷三千年（作者：Simon Sebag Montefiore，譯者：黃煜文）
短評：耶路撒冷算是當今世界宗教與文明衝突的重要起源地，在不斷的統治衝突與宗教對抗中，三千年過去了，似乎還是沒有找到解答。在這段冗長的歷史中，有非常多的血腥教訓，不過也有少許和平場景，這些都能啟發今天的我們。
 

 

布拉格墓園（作者：Umberto Eco，譯者：蔡孟貞）
簡評：大師炫技之作，書中充滿各種種族、宗教、政治、文化的知識及偽知識，趣味橫生，完全擊垮丹.布朗。很巧合的，前本書作者Simon Sebag Montefiore跟本書作者Umberto Eco，都對Dan Brown的作品不屑。的確，Dan Brown的新作“地獄”很令人失望。
 

 

BOX!熱血鬥陣（作者：百田尚樹）
短評：不只是熱血運動小說而已，對許多運動心裡有不錯的描寫，作者透過三個年經的拳擊手，來描繪優秀運動員可以達到的不同的境界。其實作者今年最紅的作品是“永遠的0″，但我還是對運動小說情有獨鍾。

 

  

出走（作者：Alice Munro，譯者：張讓）
短評：因為今年諾貝爾文學獎而讀了本書，真正感覺好的短篇小說讀起來很辛苦，要尋找的冰山如此句巨大，常常因困惑而減少了閱讀的樂趣，或許可以將閱讀當作某種人生探尋。初讀時被平淡的文字帶領，不時被有張力的氣氛吸引，但發現作者沒寫出來的比寫出來的更耐人尋味，最終結束在意猶未盡的迷惑中。然後，很快的決定再讀一遍，很驚喜的，發現還有更多收穫。得到的不見得是多高深的道理，但會有〝啊，是這樣嗎？〞領悟的喜悅。
 

 

盡頭（作者：唐諾）
短評：感覺像是一本讀書筆記，但作者分享的可不只是單純的讀後心得而已，“唐諾”大概可等同於“長篇、長句論述文”的代名詞了。讀起來又輕鬆又辛苦，輕鬆的是我在看別人的心得，辛苦的是，旁徵博引得看不到盡頭！
 

64（作者：橫山秀夫，譯者：緋華璃）
短評：超強的警察小說，規模跟深度都很驚人，直覺讓人聯想到宮部美幸的“模仿犯”。從日本式硬漢的家庭問題出發，到職場生存及力爭上游，再到國家政府體制，甚至是民族性格的書寫，都很有力;犯罪情節的設計也用堅毅的手法處理;更冷峻的是，作者對家人的關係，提出了一種獨特的態度。
 
 

 

淺談黃色小鴨的法律爭議

霍夫曼創作的巨大「黃色小鴨」在基隆展出，因有相關產品販售是否得到霍夫曼的授權而引發爭議，前承辦人范先生並聲稱黃色小鴨是全人類財產，販售產品並無需霍夫曼同意，各界議論紛紛。

[霍夫曼在各地展出的巨型黃色小鴨有沒有著作權？]

依照媒體的報導，「霍夫曼設計讓黃色小鴨變大，漂流在各城市，靈感來源來自於1992年，一艘載滿黃色小鴨填充玩具貨輪，要由中國越過太平洋運往美國，但遇到暴風雨，貨輪翻覆，黃色小鴨歷經十五年時間，漂流到美國東岸及英國，霍夫曼想要把小鴨堅忍不拔精神傳遞出去，同時療癒人心，帶給大家歡樂。」

（關於黃色小鴨的故事可參考：http://116.213.200.195:82/gate/big5/www.kaiwind.com/whsy/201306/17/t20130617_926684.htm）

如果這段報導無誤，霍夫曼只是把早已存在而且不是他自己創作的浴缸玩具黃色小鴨「放大」，那隻被放大的黃色小鴨並非霍夫曼原創，基於著作權法原創性理論，霍夫曼不會取得黃色小鴨的著作權。但是，「把黃色小鴨放大，並放到河流、埤塘、湖泊或海洋等大自然環境中」，作者以這樣的表達方式，呈現出來特別視覺效果，不討論其品味或美感，確實可以放在公共藝術或裝置藝術的領域討論，就這個表現方式（把大型黃色小鴨擺在大海）而言，也許可接受其享有著作權。

不過，還是要再強調一次，就算認為霍夫曼將大型黃色小鴨擺在大海這樣的表達方式享有著作權，不當然表示霍夫曼對那隻黃色小鴨享有著作權。

霍夫曼除了將巨大「黃色小鴨」以公共藝術方式展出外，另外也授權了他自己生產製造的黃色小鴨公仔（玩具），稱之為「黃色小鴨荷蘭官方版」，我們姑且不談所謂「官方版」這個用語實在好笑跟荒謬，如果依照前面的說明，霍夫曼並未對黃色小鴨享有著作權，則其他人想要另外銷售「非官方版」小鴨，不會有侵害霍夫曼著作權的問題。

我不知道霍夫曼跟主辦單位的簽約內容，但依常情判斷，授權金應該包括巨大「黃色小鴨」以公共藝術方式展出及同意銷售「黃色小鴨荷蘭官方版」，也許會約定禁止主辦單位銷售其他黃色小鴨產品，但這也說不定。總之，主辦單位跟霍夫曼間的法律關係，就是看雙方的契約如何規範，與智慧財產權沒多大關係。

[在週遭賣黃色小鴨商品的爭議]

如果同意以上的論點（霍夫曼對黃色小鴨無著作權可言），則霍夫曼要以「侵害創意」或「侵害智慧財產權」為理由來禁止他人販賣黃色小鴨，我覺得是很牽強的。

不過，在基隆發生的爭議，我覺得有公平交易法第24條「事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」討論的空間，簡單的說，在基隆港黃色小鴨展出期間，有沒有「搭便車行為」，即攀附他事業商譽，並利用他事業努力成果，以推展自身產品，為足以影響交易秩序之顯失公平行為。如果霍夫曼真的要追究他認為創意被抄襲這件事，可能從這個觀點下手，比較有道理。但是，要藝術家霍夫曼自己承認將大型黃色小鴨擺在大海其實是商業行為，他辛苦建立起來的是「商譽」，恐怕並不容易。

 [黃色小鴨在台灣早已註冊商標權了]

台灣廠商在民國98年就申請黃色小鴨商標了，99年取得商標權，且指定在玩具類等商品，我蠻好奇這家廠商會不會對市面上銷售黃色小鴨類玩具的廠商採取什麼動作？

 

 

也有廠商申請註冊草莓小鴨了，我覺得這一隻蠻可愛的。
 

大法官解釋筆記＿大法官釋字第715號解釋（102/12/20）

[爭議事實]（曾受刑之宣告者，不得報考軍校？）

1. 1.     國防部中華民國98年12月14日國力規劃字第098003746號令頒「99年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章」壹、二、（二）規定，曾受刑之宣告者，不得報考。
2. 2.     聲請人報名參加99年國軍志願役專業預備軍官預備士官第二梯次考選，其報名資格經國防部所屬志願役專業預備軍官預備士官考選委員會審查。因聲請人曾於94年犯過失傷害罪，經臺灣桃園地方法院刑事判決判處拘役50日定讞，考選委員會乃依上開規定，以其安全調查不合格為由，作成報名不合格之審查結果，於考試期日前發函通知聲請人。聲請人不服審查結果，主張該處分違法，提起行政爭訟迭遭駁回而確定，爰認確定終局判決所適用之前揭規定有違憲疑義，聲請解釋。

[請求解釋標的]

聲請人認為上開簡章明定曾受刑知宣告者不得報考，剝奪其學習自由、受教育權、自我實現權及工作權，牴觸憲法第7、15、22及23條。

[解釋文]（不違反法律保留原則，但違反比例原則，抵觸憲法第18條保障人民服公職權）

中華民國九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章壹、二、（二）規定：「曾受刑之宣告……者，不得報考。……」與憲法第二十三條法律保留原則無違。惟其對應考試資格所為之限制，逾越必要程度，牴觸憲法第二十三條比例原則，與憲法第十八條保障人民服公職之權利意旨不符。相關機關就嗣後同類考試應依本解釋意旨妥為訂定招生簡章。

[理由書摘要]

1. 1.     國防部「九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章」係就有關九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班之招生考選（下稱系爭考選）事項所訂定，並對外發布之一般性法規範，屬命令，得為違憲審查之客體。
2. 2.      志願役預備軍官及預備士官為軍中基層幹部，係依法定程序選訓、任官，並依國防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤務，自屬憲法第十八條所稱之公職。人民依法令所定方式及程序選擇擔任預備軍官或預備士官以服公職之權利，自應予以保障。
3. 3.     九十八年四月二十七日修正發布之預備軍官預備士官選訓服役實施辦法（下稱選訓服役辦法）第十六條第一項規定，受預備軍官或預備士官基礎教育期滿成績合格者，除該辦法另有規定外，分別以少尉或下士任官分發，並自任官之日起服現役。故大學或專科以上畢業者，如志願以預備軍官或預備士官官階服軍旅，須經系爭考選錄取及完成基礎教育。系爭簡章壹、二、（二）規定：「曾受刑之宣告……者，不得報考。……」（下稱系爭規定）雖非直接禁止受刑之宣告者擔任預備軍官或預備士官之公職，然參加國軍志願役專業預備軍官預備士官班之考選，為大學或專科畢業者擔任前述軍事公職之必要條件；且入學考選錄取者，於受基礎教育期滿成績合格時，即分別以少尉或下士任官分發，而無另外任官考試之程序。系爭規定所為消極資格之限制，使曾受刑之宣告者不得參加系爭考選，因而造成其無法選擇服志願役預備軍官預備士官之公職之結果，自屬對人民服公職權利之限制。
4. 4.       志願役預備軍官預備士官之選訓服役及入學資格等事項之規範，係由立法者基於國防事務之特殊性及專業性，授權國防部訂定（兵役法第十一條第一項）；國防部復於依立法授權訂定之選訓服役辦法，明定志願役預備軍官預備士官之考選，得委任機關訂定計畫並經其核定後實施，再依該計畫實際組成考選委員會訂定考選簡章，據以辦理考選。是系爭考選之重要事項如考選對象、方式、員額、專長職類、資格、報名方式等，均係由國防部自行訂定或依其核定之考選計畫形成規範，以為實施之依據。系爭簡章形式上最終雖係由考選委員會依考選計畫所訂定，惟系爭考選之事項仍屬由國防部決定至明。參以軍事教育條例第五條第三項及該條例其他相關規定所訂定之軍事學校學員生修業規則第八條之三第三款亦規定：「學員生入學，應具備下列條件：……三、未曾受刑之宣告……者。但符合少年事件處理法第八十三條之一第一項規定者不在此限。」其雖非直接規定應考資格，然入學資格與考試資格，有直接密切關聯，其入學規定之限制與系爭規定類似。足見系爭規定並未逾越兵役法第十一條第一項及軍事教育條例第五條第三項規定之直接或間接授權範圍，與憲法第二十三條法律保留原則無違。
5. 5.             國家機關因選用公職人員而舉辦考選，為達鑑別並選取適當人才之目的，固非不得針對其需要而限制應考資格，此係主管機關裁量範圍，本應予尊重，然其限制仍應符合憲法第二十三條比例原則。國軍志願役預備軍官預備士官可合法持有國防武器、裝備，必要時並能用武力執行軍事任務；而軍校學生日後均為國軍成員或幹部，其個人品德、能力之優劣與國軍戰力之良窳關係至鉅。為確保軍事學校學生及國軍幹部之素質，維持軍隊指揮監督，系爭規定乃以是否曾受刑之宣告，作為有無應考資格之限制，以預防報考之考生品德、能力不足等情事，肇生危害國家或軍事安全之虞，所欲維護者，確屬重要之公共利益，其目的洵屬正當，且所採手段亦有助於前揭目的之達成。
6. 6.             行為人觸犯刑事法律而受刑之宣告，如係出於故意犯罪，顯示其欠缺恪遵法紀之品德；如屬過失犯，則係欠缺相當之注意能力，倘許其擔任國軍基層幹部，或將不利於部隊整體素質及整體職能之提升，或有危害國防安全之虞。系爭規定限制其報考，固屬必要。然過失犯因疏忽而觸法，本無如同故意犯罪之惡性可言，苟係偶然一次，且其過失情節輕微者，難認其必然欠缺應具備之服役品德、能力而影響國軍戰力。系爭規定剝奪其透過系爭考選以擔任軍職之機會，非屬達成目的之最小侵害手段，逾越必要程度，牴觸憲法第二十三條比例原則，與憲法第十八條保障人民服公職之權利意旨不符。相關機關就嗣後同類考試應依本解釋意旨妥為訂定招生簡章。

 

[協同與不同意見書]

 

陳新民大法官提出之協同意見書：

1. 1.     本件涉及者為憲法第18條之人民服公職權，而非第15條之工作權。
2. 2.     本件立論與釋字626不同，本間係對文職學校畢業生招考，錄取後施以短暫軍事訓練，使其取得義務役軍士官資格，不涉及大學自治理念，故無侵害受教育權問題。
3. 3.     多數意見似乎忽略得以平等權來防止人事行政裁量的濫用。
4. 4.     多數意見宣告系爭招生規定違憲，值得肯定，但理由書僅指出「苟係偶然一次，且其過失情節輕微者」為例外規定，不如由主管機關全面檢討用人條件。

羅昌發大法官提出之協同意見書

1. 1.     本件同時涉及服公職權及工作權，但兩者審查標準不同。
2. 2.     當公職性質屬於政治性較高或選舉產生時，服公職權及工作權應競合適用，應著重於服公職權之保障，不需再論工作權。
3. 3.     當公職性質非屬於政治性較高或選舉產生時（例如本件軍中之中低階幹部），服公職權及工作權應累積適用，本件應一併論及工作權。

 

 

蘇永欽大法官提出之一部協同意見一部不同意見書：

1. 1.     服公職權應定性為，具主動地位的服公職權，故有憲法上的制度保障。（但，考試權對於軍職部分仍有很大的漏洞。）
2. 2.     對服公職權的限制應有嚴格的法律保留，且限制服公職權，僅能做功能性的考量。

 

 

湯德宗大法官提出之部份協同意見暨部分不同意見書：

1. 1.     憲法第18條為「應考試而服公職權」（參政權)。
2. 2.     本件應屬違反法律保留原則：

（1）   參政權應受高密度的法律保留審查。

（2）   應考人的消極資格與考試科目、格式不同，不是一般技術、細節事項。

（3）   公務人員任用考試對消極資格率以法律規定。

（4）   釋字707對重大公益的授益行政已提高到法律保留，何以本件重大影響人民應考試服公職權的侵害行政，不以法律保留規範之？

 

 

李震山大法官提出部分不同意見書：

本件多數意見認為未違反法律保留並不妥當。

 

黃茂榮大法官提出部分不同意見書：

本件多數意見認為未違反法律保留並不妥當。

 

葉百修大法官提出部分不同意見書：

本件多數意見認為未違反法律保留並不妥當。

 

 

 

筆記＿陳勇志殺人案＿最高法院撤銷原判決發回台中高分院

理由要旨：

1.被告選任A及B兩位辯護人，但審判期日僅A律師全程為被告辯護，B律師於進行至「 就被告之科刑範圍有無意見？」程序始到庭，其僅就此部分陳述意見，審判長本應依刑事訴訟法第289條第2項規定命B律師再行辯論，為被告辯護，但原審未考量刑事訴訟法第2條第1項「實施刑事訴訟程序之公務員 ，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」 規定之旨意，未令B律師為被告辯護，即諭知辯論終結，顯不足以維護訴訟上之程序正義，影響被告充分行使其防禦權。

2.科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相 適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定被告罪事實有「路易十三KTV」 槍擊黃○茂等人行為，及「普羅酒店」槍殺陳○吟行為。然理由內多處將「路易十三KTV」殺人案與「普羅酒店」殺人案錯置論述，致主文、事實與理由不相適合，自屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。

 

著作權判決簡單思考

[最高法院94年度台上7127號判決要旨]

最高法院94年度台上7127號判決要旨：「再著作權法第六十五條第二項第一款所謂「利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的」，應以著作權法第一條所規定之立法精神解析其使用目的，而非單純二分為商業及非營利（或教育目的），以符合著作權之立法宗旨。申言之，如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價；反之，若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為，而應給予負面之評價。」

很多人誤以為：「營利就不是合理使用，不營利就是合理使用。」，最高法院對此作出澄清，已受司法實務肯定並重視，對合理使用的分析也更細膩。

上開最高法院判決分析的第一點：「如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價」，從正面看合理使用的成立，並提出公益原則的衡量標準，突破傳統營利/非營利二分法，值得繼續開展討論。

上開最高法院判決分析的第二點：「若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為，而應給予負面之評價。」，筆者有些許保留意見。

[合理使用體現於競爭使用，以公益原則衡量] 

合理使用是基於公益的目的而發展出來的法則，但並非營利使用或商業使用就不能主張合理使用了，相反的，合理使用法則的重要性，往往是在商業使用中才能顯現。以下用合理使用的重要內涵之一－－競爭使用為例說明，競爭使用是指其他作者、翻譯者、出版者於其競爭著作（或稱第二著作）中對原著作的特定使用。一般而言，無論創新的著作對文化貢獻多大，都不太可能憑空杜撰，毫無所本。如果我們允許著作權人（包括其繼承人或受讓人）得完全永久獨占其著作，不許他人使用，則其他創作者將無從利用有價值或無價值的作品，更為創新或發揚，除非是天才，否則所謂創新文化，將幾乎成為空談。一般來說，競爭者所在乎者，係競爭者得否出版其競爭著作（或稱第二著作），而享受著作財產權之權能，而原作者（或稱第一作者）所關心者係第二著作是否重製或改作了第一著作的內容，因而侵害了第一作者的著作財產權，意即第一作者與第二作者間競爭的標的是著作財產權（尤其是重製權及改作權）。著作權人所需要的保護，應該是在著作權市場上對抗剽竊者，而合理使用原則於此係指允許競爭者在著作權市場上對第一著作的「著作財產權」為合理使用。競爭使用是商業使用，前開最高法院判決提出「調和社會公共利益或促進國家文化發展」標準，的確符合著作權法的立法宗旨，平衡著作權人與社會大眾的利益。

[個人使用卻未必與公益有關]

與前開競爭使用不同的是個人使用，意指使用者僅單純的使用著作，沒有藉使用著作而在著作權市場牟利之意圖，也沒有利用第一著作完成第二著作，而同時於市場上競爭的情形。L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg 認為個人使用指的是：對著作私下地個人使用，而不受合理使用條款之拘束，且個人使用不會有向公眾販賣或散佈的情形，也不會對已存在市場具有合理價格的著作具有功能替代性。

再仔細觀察個人使用，還可以區分為二個型態：未擁有著作物所有權的個人使用及擁有著作物所有權的個人使用。前者指一般個人並未取得著作物之所有權，但基於合理使用目的，在合理範圍內製作一份或數份著作複製物，例如：一般讀者至圖書館，基於學術目的，複製期刊中的一篇論文，供自己研究之用；後者指一般個人在合法取得著作物後，對於該著作物的個人使用，例如：消費者購買 CD 或書籍後，基於自己備份或自己異時異地使用的目的，再製作一份或數份著作複製物。

就未擁有著作物所有權的個人使用而言，因為使用者使用前並未在市場上以合理價格取著作物，使用後再付費購買著作物的機會也不大，對於著作權人在市場的收益自然會有影響，但立法政策為了促進學習及文化發展，允許在一定條件下得以合理使用，在這樣的情況下，判斷個人使用是否合法，就需要針對著作權人的私益與公共利益為權衡、斟酌，前開最高法院判決意旨在此適用，應屬合理。

但是，就擁有著作物所有權的個人使用而言，其實與個人對於其財產的充分利用比較有關係，當消費者花了大筆金錢購買了一張音樂 CD ，他當然要防範該 CD 不慎毀損，他也會希望在家中、辦公室的個人空間及自用車上均能聆聽該 CD 內之音樂，基於這樣的目的，消費者將其購買的音樂 CD ，另外複製了好幾份，但均供個人使用，並無對外販售或散佈之行為，事實上並不會減損該 CD 內音樂著作的市場價值，因為該個人使用者已經付出了一定的代價，而且賦予使用者這種個人使用權，消費者考量付出合理的價格就可以充分享受該著作之市場價值，更促使消費者願意付費購買著作物，使著作物的銷售量增加，在此情形，如果仍認為此種個人使用無法「調和社會公共利益或促進國家文化發展」，而科與刑責或命其負賠償責任，則未免過於苛刻，不近情理。

[結論]

關於個人使用，可區分為二個型態：未擁有著作物所有權的個人使用及擁有著作物所有權的個人使用。前者對著作在市場上的價值可能會有所影響，因此如無特別規定，應適用合理使用法則判斷；至於後者，使用者已經付出一定的市場代價，只不過希望能充分享用其擁有得該著作物所有權之價值，似乎不需再適用合理使用原則了，否則依最高法院前開判決意旨，恐難卸侵權責任。不過嚴格言之，除了電腦程式著作外，我國著作權法並未對擁有著作物所有權的個人使用有一般原則性的規範，在適用上還是要以第五十一條及第六十五條第二項為依據，且均須就合理使用法則進行檢驗，此時如適用最高法院前開判決意旨，宜更謹慎。

 

 

 

大法官解釋筆記＿大法官釋字第714號解釋（102/11/15）

[爭議事實]

1. 1.     89年2月2日制定公布之土壤及地下水污染整治法第48條規定，該法所定污染防治等措施及相關罰則(計8條)，於該法施行前已發生土壤或地下水污染之污染行為人適用之。
2. 2.     聲請人中國石油化學工業開發公司於72年間合併台灣碱業公司。93年間臺南市政府認原屬台碱公司安順廠等場址之戴奧辛及汞污染情形，係該公司54年至67年間，生產五氯酚等產製過程及剩餘產品露天堆放滲入土壤所造成，該公司為污染行為人，應依系爭規定負土污法所定整治責任，聲請人既合併吸收其法人人格，自應概括承受其責任，乃命聲請人繳納652,221元整治費用，另命提供土地以供設置汙染物安置區等。聲請人均未遵行，又被依相關規定加計2倍費用，並課處罰鍰及怠金，總計2,858,881元。
3. 3.     聲請人不服，提起行政爭訟，並認經濟部未妥善監督且命二公司合併係違法行使公權力行為，提起國家賠償訴訟，惟均遭駁回確定。

[請求解釋標的]

聲請人主張系爭規定有違法律不溯及既往等原則疑義。（大法官做出合憲解釋）

（土污法於 89 年 2 月 2 日制定公布後已歷修正，現行法係於 99 年 2 月 3 日修正公布全文 57 條，內容修正極多。本案僅以本件據以聲請之確定終局裁判所適用之 89 年 2 月 2 日制定公布之系爭規定(土污法第 48 條)為審查對象，不含現行規定。）

[解釋文]

中華民國八十九年二月二日制定公布之土壤及地下水污染整治法第四十八條規定：「第七條、第十二條、第十三條、第十六條至第十八條、第三十二條、第三十六條、第三十八條及第四十一條之規定，於本法施行前已發生土壤或地下水污染之污染行為人適用之。」其中有關「於本法施行前已發生土壤或地下水污染之污染行為人適用之」部分，係對該法施行後，其污染狀況仍繼續存在之情形而為規範，尚未牴觸法律不溯及既往原則及憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民工作權及財產權之意旨均無違背。

[理由書摘要]

1. 1.     系爭規定將所列規定適用於土污法施行前之污染行為人，使其就土污法施行後之污染狀況負整治義務等。其意旨僅在揭示前述整治義務以仍繼續存在之污染狀況為規範客體，不因污染之行為發生於土污法施行前或施行後而有所不同；反之，施行前終了之污染行為，如於施行後已無污染狀況，系爭規定則無適用之餘地，是尚難謂牴觸法律不溯及既往原則。
2. 2.     污染係由施行前污染行為人之非法行為造成，並無值得保護之信賴而須制定過渡條款或為其他合理補救措施之問題。
3. 3.     系爭規定解決施行前發生而施行後尚存在之污染問題，俾能全面進行整治工作，避免污染擴大，目的正當。
4. 4.     所採由施行前污染行為人負整治責任之手段，有助於目的達成，且無其他侵害較小手段可產生相同效果，是可認此一規定係達成目的之必要手段。
5. 5.     施行前之污染行為原屬非法，本負一定除去污染之責任，課予整治責任，對財產權等所為之限制與所保護之公共利益間，並非顯失均衡。
6. 6.     污染行為人之概括繼受人是否承受其整治義務，非屬系爭規定之規範範疇，因此系爭規定不生是否違反平等原則之問題。

[協同與不同意見書]

蘇永欽大法官提出之協同意見書：

1. 1.     法律不溯及既往主要是為了維護法秩序的安定並保護人民的信賴，但國會制訂的法律因有強大民主正當性，在有重大公共利益及合理配套下，例外仍得為不利溯及的立法，特別於社會在認知或價值上有重大改變，非溯及適用不足以進行根本性的改革時，如對受不利者仍有一定信賴保護，仍為憲法所許。
2. 2.     釋字第六二０號解釋中就不溯既往的範圍已作了明確的闡釋，簡言之，只有當特定法條的「所有」構成要件事實於新法生效施行前即已完全實現時，適用新法才有法律溯及既往的問題。
3. 3.     就本案而言，土污法第四十八條是以同法若干規定「於本法實行前已發生土壤或地下水污染之污染行為人適用之」，從表面上看，所要溯及適用的規定似乎就是以污染行為為其規範對象，但詳讀內容即知，這些規定真正規範的是污染狀態的整治，僅以污染行為人為承擔整治義務的主體之一，並非單純對污染行為追究責任。因此構成要件事實並非於污染行為終了，或污染狀態出現即已完全實現，而是以法律適用時污染狀態仍然存在為必要的構成要件事實，污染狀態若已不復存在，即無整治義務可言。
4. 4.     民事法上從追究違法行為觀點建立的侵權責任和從貫徹絕對權排他功能觀點建立的排他責任已發展出相當清晰的法理，公法上迄今仍僅初步浮現違法行為責任和狀態責任的區分，土污法系爭規定如何歸類，確實不夠明確。但在溯及禁止原則上，不能僅因法條以污染行為人為義務和責任主體，即認定為行為責任，並進而推論行為在新法施行前既已終了，本件解釋應可釋疑。
5. 5.     在非真正溯及的情形，雖不違反法律不溯既往的原則，但可否基於信賴保護原則給予一定的緩衝（過渡條款）或補救，仍應綜合考量是否確有值得保護的信賴、公益與損害程度等，參讀釋字第三五二號、第五三八號、第五七七號、第六０五等號解釋（肯定過渡條款的緩和）;釋字第五二五號、第五二九號、第五八九號等解釋（認定未設過渡條款或違反信賴保護而屬違憲者）; 釋字第六二０號（過渡條款反而欠缺正當性）。本件解釋不認為對於污染行為人有給予補充的信賴保護的必要，主要考量的是此處污染行為人在定義上即以非法者為限。從此處的信賴保護寧屬在確認無違反溯及禁止原則後，例外提供的補充保護，其認定本應較為嚴格。

 

林錫堯大法官提出之協同意見書：

1. 1.     應先區分系爭規定係「行為責任」？抑或「狀態責任」之規定？此區分與是否允許溯及既往並無關聯。所謂「狀態責任」，係對物的狀態具有事實管領力者，得以負責之觀點，課予排除危險、回復安全之義務；相對地，所謂「行為責任」係指因自身行為（包含作為與不作為）肇致危險者，負有排除危險之義務。換言之，狀態責任係一種對物責任，狀態責任所致之義務，為一種以物為中心的義務，通常是排除危險，回復物之安全狀態的義務，此等義務本身並無「人的行為」要素存在。系爭規定既已明文規定適用於「本法施行前已發生土壤或地下水污染之污染行為人」，而非適用於「土地所有人或其他對物的狀態具有事實管領力之人」，立法意旨已甚明確，其規定之歸責型態，並非上述之狀態責任，而是行為責任。自不宜以狀態責任之理論與指導原則，解讀系爭規定。
2. 2.     行政法規不溯及既往原則之適用，必須先區分「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」，因兩者有不同的違憲審查模式：（釋字352及577二號解釋之理由書均寓有肯認「不真正溯及既往」意旨）

(1)   「真正溯及既往」，乃指將行政法規適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係而言。關於「真正溯及既往」之違憲審查，基於信賴保護原則，法規制定或修正時，原則上不得為溯及既往之規定。但如未違反信賴保護原則（例如：新法規係有利於人民之規定、法規之制定或修正不影響人民之信賴表現、人民之信賴不值得保護），或基於其他正當理由（例如：雖有信賴值得保護之情形，但基於強烈公益需溯及既往，信賴保護應讓步），法規內容亦不妨為溯及既往之規定。

(2)   「不真正溯及既往」，乃指行政法規並非適用於過去發生之事實或法律關係，亦非僅適用於將來發生之事實或法律關係，而是適用於過去發生、但現在仍存在、尚未終結之事實或法律關係而言。關於「不真正溯及既往」之違憲審查，行政法規之規定，如有不真正溯及既往之情形，信賴保護原則與比例原則即成為不真正溯及既往之憲法上界限。倘若經衡量人民信賴舊法規存續之信賴利益，與新法規所預達成之公益，經衡量結果，人民信賴舊法規之信賴利益較具優越價值，則應認「不真正溯及既往」違反信賴保護原則。倘若不違反上述憲法上界限，則容許「不真正溯及既往」之規定。從而問題即在於：如何於從舊法走向新法之過程中，使人民消除或減少痛苦？換言之，並非僅在合憲與違憲之間作決定，而是基於信賴保護原則（乃至比例原則）必須設有使關係人得以緩和與調適之機制。因此，基於信賴保護原則，在立法技術上乃至行政作為或司法裁判上，宜以「過渡條款」或合理之補救措施，調和相關公益與私益。

1. 3.     依上開架構分析：
   1. A.     系爭規定既係就「土污法施行前已終結之污染行為、但施行後仍繼續存在之污染事實」，對「施行前之污染行為人」，依土污法課予新的、向後生效之義務，顯然，系爭規定並非就「已終結之污染行為」而設之規範，自非屬「真正溯及既往」，而屬「不真正溯及既往」之規定。
   2. B.     依「不真正溯及既往」的違憲審查規範，原則上容許，例外不容許。「施行前之污染行為人」既已有非法行為在先而無值得保護之信賴，復難認其對舊法之存續有何信賴利益。
   3. C.     退而言之，即使認為「施行前之污染行為人」對舊法之存續有何值得保護之信賴利益，其信賴利益當係指個別之財產權乃至工作權（含營業自由），而課予「施行前之污染行為人」整治等義務，則確有防止或減輕污染對國民健康及環境危害之重要公益，兩相權衡，自當以國民健康及環境危害之重要公益較具優越地位，因此，尚難認此一「不真正溯及既往」之系爭規定有何例外不容許之理由。
   4. D.    且「施行前之污染行為人」既未符合信賴保護之各項要件，自亦堪認就系爭規定無依信賴保護原則制定過渡條款或為其他合理補救措施之問題。

 

黃茂榮大法官提出之協同意見書：

1. 1.     土污法將「未依法令規定清理污染物」與其他實際污染行為併列。從而只要有「未依法令規定清理污染物」之情事，即與從事實際污染行為者一樣，被定性為污染行為人。這使實際污染行為與污染之清理行為發生混淆，將污染行為責任及污染整治責任混為一談。
2. 2.     污染行為及污染整治為需要規範之不同的項目，分別有其規範上應遵守之事務法則。必須加以區分，才能恰如其分，分別對待。
3. 3.     當有土地因土污法施行前之污染行為而受到污染，且其污染狀態持續至土污法施行後時，該土地之污染的規範，必須分從兩方面規劃：(1) 施行前之污染行為人之行為責任，其責任內容除整治外，如有違反污染防制之相關規定，且有故意或過失的情形時，並另有處罰性之行政責任及民事上的過失賠償責任。(2) 受污染土地之現所有權人對於土污法施行後還繼續存在之污染狀態的整治責任。整治責任是一種狀態責任，其課予固需有法律之明文規定，但並不以土地之現所有權人是實際污染行為人為必要。
4. 4.     整治責任與行為責任是互相獨立之責任，不是基於土地之現所有權人繼受污染行為人，而承擔其污染之行為責任，而純粹是基於其為該受污染之土地的現所有權人的地位。因此，亦不因土地之現所有權人負整治之狀態責任，而免除污染行為人之行為責任。惟如果整治責任與行為責任要回復之內容相同時，會因具有外部連帶特徵而構成不真正連帶債務。
5. 5.     為釐清聲請案是否有溯及效力的問題，應先判斷其依同法之規定所要課予的責任究竟是行為責任或狀態責任。如果是行為責任其是否有溯及效力，以該行為是否繼續至該法施行時；如果是狀態責任則只要該狀態存在於該法施行時，即無溯及適用的問題。
6. 6.     台碱公司既為系爭場址之污染行為人，且污染行為人依土污法所負之整治之義務，並非所謂一身專屬性之公法義務，則依土污法上述條文發生之權利義務，自應溯及既往適用於台碱公司，並由聲請人概括承受。

 

陳春生大法官提出之協同意見書：

1. 1.     應先區分「行為責任」與「狀態責任」，本號解釋只就系爭規定施行前之污染行為人為對象，不包含本法所謂污染關係人或學理上所謂狀態責任人，因此本案當事人究竟是否為土污法上之污染行為人係屬專業法院（行政法院）之認定權限。
2. 2.     於土污法領域，只要其規定未違反比例原則，應允許立法者採溯及既往之規範方式。而本案之系爭規定，實際上並非溯及既往規定，而是不真正溯及既往規定，因為其受規範之事實（即污染狀態）尚未終結，亦即於系爭法律施行時，其污染狀態仍持續存在。當然系爭規定仍須受比例原則之審查。
3. 3.     我國環境政策之建制，應往合作原則方向邁進，以落實憲法增修條文「經濟及科學技術發展，應與環境及生態保護兼籌並顧」之意旨。

 

羅昌發大法官提出之協同意見書：

1. 1.     本號解釋之範圍僅限於系爭規定有關「於本法施行前已發生土壤或地下水污染之污染行為人適用之」部分，然系爭規定有關其所溯及適用之「第七條、第十二條、第十三條、第十六條至第十八條、第三十二條、第三十六條、第三十八條及第四十一條之規定」（下稱「系爭規定所引條文」）部分，不在本號解釋範圍。多數意見僅審查系爭規定之片段，而未能就系爭規定之整體而為審查，無法對系爭規定為正確之憲法評價。
2. 2.     解釋我國憲法，自應以我國憲法架構為基礎。憲法第二十三條係以必要要件為判斷基準，自不宜另創解釋基準。惟不論是否將憲法第二十三條等同於比例原則，本席認為應將憲法第二十三條之必要要件（或多數意見所稱之比例原則）納入法律不溯及既往原則本身之操作。倘產生溯及效果之法律規定符合憲法之規定，應係指其規定符合憲法第二十三條之必要要件。本席甚難想像某一溯及適用之法規符合法律不溯既往原則之規定，卻不符合憲法第二十三條之必要要件；或符合憲法第二十三條必要要件之規定，卻不符合法律不溯及既往原則。總之，審查法律不溯既往原則之後，應無須重複審查憲法第二十三條之必要要件（或多數意見所稱之比例原則）。
3. 3.     在我國憲法架構下，法律不溯既往原則的判斷基準，屬特殊的「必要性」原則的判斷，應於憲法第二十三條下，建立特殊之判斷基準；此種基準，相較於適用於一般限制人民權利法規之判斷基準，有其特殊性，考量因素如下：

(1)   溯及類型之差異性判斷：依產生溯及既往效果區分真正溯及與不真正溯及，真正溯及規定既係以嗣後制定之法律適用於該法律制定前已經發生之事實或已完成之構成要件行為，故須有極高之正當性與公共利益，始得使其溯及效果合理化；不真正溯及規定僅係以嗣後制定之法律適用於法律制定後仍繼續存在之狀態，其雖須有相當正當性及公共利益，然其正當性與公共利益之要求程度較低。

(2)   溯及規定性質之差異性判斷：溯及之法律，如係對人民課以或增加新的義務、限制或剝奪人民之權利或既得之利益、或對人民造成其他不利影響，自應受到較大的限制。如溯及之法律係在賦予人民利益者，其規定原則上應無違憲疑義，除非所溯及賦予利益之給予方式違反平等原則，或有因溯及賦予人民利益卻侵害他人權利之情形。

(3)   溯及目的之正當性判斷：法律溯及既往之規定，應符合憲法第二十三條所規定之「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益」等目的。目的之正當性程度愈高，應愈可容許較高程度的溯及規範。在此等正當目的中，最常發生之理由為「增進公共利益」。

(4)   溯及方法與政策目的間之關聯性判斷：以溯及方式制定法律，係屬相當例外情形。溯及之規定與立法政策目的之達成，應有較高的關聯程度。倘有溯及效果之規定與政策目的之達成間，不具備較高程度的關聯性，應無法通過合憲性的檢驗。

(5)   信賴保護之判斷：有無值得保護之信賴，應為判斷法律是否得設合理溯及效果之重要因素。信賴保護之前提為受規範者曾經產生信賴，且溯及之規定，已超出一般人之合理預期。合理可預見程度之高低，相當程度影響溯及規定之合憲性。如行為發生或狀態發生當時，行為人已有相當訊息足以預期立法者即將制定新規範，並規定新的法律效果，則行為人欠缺信賴關係。至於是否具有合理的可預見性，並非專指對具體溯及條文內容的預見，而係指是否得合理的期待已經發生之行為或已經造成之狀態，其利益永遠不被剝奪或永遠不至於遭受任何不利益。人民之信賴是否具有保護之價值，亦影響溯及規定之合憲性。是否有值得保護之信賴，應衡酌溯及適用之行為或被溯及剝奪之利益之性質。如行為或利益本屬違法（例如本來即屬違法之行為，以溯及方式加重其不利之法律效果），其信賴較無保護價值；行為或利益縱非違法，但在公共道德、商業倫理或誠信上有可非難性，則可保護之信賴亦較低。

(6)   溯及效果之適當性判斷：溯及規定對人民所造成不利益之程度不應過度，受不利者之承擔能力亦應為衡酌因素。溯及效果適當性之衡量並應包括有無侵害較小而仍可達成立法政策目的之溯及效果。溯及效果之規定，應容許個案公平性之衡量。有無合理補救措施及過渡條款之設置，亦應為溯及條款合憲性之衡量因素（釋字第六二０號解釋參照）。

1. 4.     結論：系爭規定係屬第不真正溯及規定，受規範者可合理期待立法者不制定此種規定之程度較低；系爭規定目的在保護乾淨無污染之土壤，其所涉之公共利益甚高；系爭規定之溯及之方式係在處理持續之污染狀態，溯及之方式與立法政策目的間，關係應屬密切；且本件所處理者為污染行為人違法或違反公共道德或商業倫理所導致之污染狀態，其值得保護之信賴較低；故系爭規定「原則上」並未違背憲法下法律不溯既往原則之意旨。惟本席亦須指出，本席對於系爭規定所引條文是否均為達成立法政策目的之侵害較小方法，仍存有疑義；本席另建議立法者就有溯及效果之系爭規定，考量設置衡量個案公平性之規定，並設置減低受規範者所受衝擊或使其得以調適之機制。

陳碧玉大法官提出之部分協同部分不同意見書

1. 1.     行為人因其行為之可非難性而為其行為負行為責任，倘符合特定法規構成要件之全部法律事實於新法實施前已完全實現，而非部分（包括污染狀況之繼續擴大）實現，其後因新法的實施而受不利益，即為溯及既往責任，此與狀態責任不以違反行為（作為或不作為）義務為前提不同。土污法對於土污法施行後尚存續之污染狀況之整治，除課現污染行為人行為責任，課現土地關係人狀態責任外，對於既非現污染行為人又非污染土地之關係人之系爭污染行為人，依系爭規定之後段而命其對於土污法實施前已完全實現之事實，負行為當時尚未存在之整治責任，乃為給予過去存在之事實，一個當初不存在之規定，是系爭規定為真正溯及既往之法規。
2. 2.     惟查土污法係因確保土地及地下水資源之永續利用、改善生活環境，增進國民健康等重大公益而規定，而系爭污染行為人於土污法制定施行前，不論合法或非法的排放、洩漏、灌注或棄置污染物，或未依法令規定清理污染物，其係以相對廉價之處置污染物之方法獲取利益者，則以不適當之處置方式，將對於環境造成巨大傷害，於將來有被要求負整治責任之可能等情，亦尚難謂逾越其所能預見之範圍，而得認其有值得保護之信賴利益，從而系爭規定不牴觸法律不溯及既往原則。
3. 3.     污染物係指任何能導致土壤或地下水污染之外來物質、生物或能量（土污法第二條第五款規定）。是否為污染物，將因科技之進步而有所改變、發現，此以污染被發現之時點來論斷污染行為人之行為是否構成污染，進而使其對污染結果負整治責任，係為改善生活環境、增進國民健康之重要公益所必要。基於整治經費考量，污染者付費原則之實現，行為人在危害產生過程獲利等因素，污染行為人因其行為所產生之外來物質、生物或能量，縱於行為當時因尚難認其為污染物，而未被禁止，或規定應處置方式，然於污染被發現時，倘得以認定為污染物時，不問是否有可歸責事由，仍應負整治責任，不以非法行為為限乃為土污法本質之所在。
   1. 4.     但本號解釋以系爭污染行為人之污染行為原屬「非法」，在法律上本應負一定除去污染狀況之責任，系爭規定課予相關整治責任，而對其財產權等所為之限制，與所保護之公共利益間，並非顯失均衡，為系爭規定合憲之論理基礎，將使行為時「合法」之人，無須對土污法實施後存在之污染場址負整治責任，形成整治上之漏洞，土污法之目的難以達成，且使九十九年修正公布之土污法第二條第十五款第一目、第三目有關污染行為不以非法為要件之規定，有違憲之虞。
   2. 5.     系爭規定使行政機關或法院並無綜合個案一切情狀而為整治責任內容、責任條件、回溯期限之裁量權限，「顯然過苛」之結果勢所難免。其除過度侵害財產權外，甚至在嚴重情形下，將導致污染行為人破產而危及生活最低尊嚴之保障，亦可能易生污染行為人結束營業脫產之負面行為。系爭規定以污染狀態存否之單一標準，未區分污染行為人之污染行為時點、行為時是否可歸責性，劃一之整治責任內容及罰鍰方式，於特殊個案情形，難免無法兼顧其實質正義，尤其整治及罰鍰金額有無限擴大之虞，可能造成個案顯然過苛之處罰，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此未設適當之調整機制，其對人民受憲法第十五條保障之財產權所為限制，顯不符妥當性而有違憲法第二十三條之比例原則。

 

陳新民大法官提出之不同意見書：

1. 1.     對土污法實行前的污染行為人，所課予的「整治義務」，已構成「溯及義務」，此可從立法歷史發現，並非如多數意見認為系爭規定非溯及既往。
2. 2.     人民在行為時有無預見其擔負法律義務存在的可能性，可以作為判斷是否為純粹或不純粹溯及之指標，本件多數意見卻未考量及此。
3. 3.     多數意見認為整治義務人之污染行為本係「不法」，從而無庸考慮信賴利益保護之問題並不妥當。依據對（純粹）溯及既往的法律—如本席所認定系爭規定具有此種性質，其許可的例外情形必須有四項前提，需有可預見性、消除舊法的不確定性、填補法律漏洞及重要的公益考量。從可預見性的要件觀之，若汙染行為人在行為時已經違背了法律以及其他法定義務，即可預見其應承擔之法律責任，故系爭規定認定污染行為人行為「非法」的判斷，仍顯不足，必須連結「非法」與「預見整治後果」，方可消除是否滿足「可預見性」之疑慮。否則有必要另外制定免責條款、補償或過渡規定，來對值得信賴保護的欠缺可預見性，提供補救（參見本院釋字第四六五號解釋，對立法前已合法進口之野生動物及其產品，不得進行交易的規定，該號解釋作出立法應予合理補救之見解）。
4. 4.     我國的環保法規卻是所有法律類型中，發展最慢的一環，許多管制污染源的法規命令，都已經在我國進行工業化、達成經濟奇蹟後才制定，易言之，許多造成污染的事業，在行為時都沒有上述的法規可資遵循，何來預見其法律後果之可能。這也是我國發展工業當時，採取低密度的環保標準，不僅污染標準採形式主義、執法也以寬鬆方式為之，簡而言之，是以「經濟優先一切」，作為國家發展方向。多數意見提出的「非法論」，似乎以現今的法規環境與標準，來要求多年前的事實與行為之準則，是否有「法制時空錯置」之疑？
5. 5.     針對此不論已開發國家或開發中國家都會面臨的土壤與地下水污染問題，應當秉持勇敢與正面回應態度，並採取四個基本立場：第一，採取「措施性法律」的立法模式，以功能至上為導向；第二，為維護重大公益，可明白承認並採行溯及責任，並將轉型正義的理念導入；第三，務必操持「勿苛求他人太甚」精神，導入衡平責任理念，從而在行為人缺乏「可預見性」或具有值得信賴保護等情形時，應有免責或寬鬆之規定。第四，正視「歷史共業」的史實，許多高污染的老舊產業，不少都是當年經濟發展所遺留，除了堅持「污染者付費」原則外，是否也應考慮「獲利者分擔」原則，適度藉由公力整治的方式，介入與分擔之。

 

筆記＿最高法院102年度台上字第4289號刑事判決陳昆明殺人案件重點：

1.首次引用兩公約，精障者不得處死刑。

2.刑法第19條及第59條不可混為一談。

3.事實審應就科刑範圍使檢、辯雙方互為辯論。

4.依刑事訴訟法第二百八十八條第四項規定，將論罪事實與科刑之調查程序予以分離，原審於訊問被訴事實後，僅就上訴人之前科紀錄一項為調查，不惟置原判決所審酌量處上訴人極刑之其他科刑資料於不論，復將其中與本案犯罪事實無關、屬於品格證據等資料，於被訴事實訊問前即進行本案之證據調查，並採為量刑準據之一，所踐行之訴訟程序，難謂合法。

5.事實審應查明殺人動機。

6.台大醫院僅就上訴人「行為時」之精神狀態為鑑定，未就「囑託鑑定時」其精神障礙是否仍然存在之事實為說明，原審雖已調查而其內容尚未明瞭，尚有證據調查未盡之違誤。

7.上訴人於檢察官偵查時曾供稱：對於受害者家屬，除了道歉之外，還是道歉，伊母親願意湊新台幣一百萬元賠錢，不奢求別人原諒等語。原審認定上訴人事後不知悔悟，與卷內資料不甚相符，亦有未當。

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大法官解釋筆記＿大法官釋字第713號解釋（102/10/18）

[爭議事實]

1.     聲請人邱復生於89至92年度為聯意製作公司負責人，係稅法所定扣繳義務人。該公司於上揭年度給付國外機構衛星傳送費，因未依所得稅法第88條規定扣繳20%稅款，經財政部臺北市國稅局限期責令補繳「應扣未扣稅款」並補報各年度之「扣繳憑單」。

2.     嗣聲請人依限補繳稅款，惟未在期限內補報扣繳憑單。臺北市國稅局乃依所得稅法第114條第1款及稅務違章案件減免處罰標準第6條第1項第2款規定，處聲請人該稅款1.5倍之罰鍰，計2千餘萬元。

[請求解釋標的]

1.  聲請人主張國外機構衛星傳送費並非「中華民國來源所得」，而所得稅法第八條第十一款規定：「本法稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：……十一、在中華民國境內取得之其他收益」有違反法律明確性疑義。（大法官對此不受理）
2.  稅務違章案件減免處罰標準第6條第1項第2款規定，未區分違反申報扣繳憑單義務與違反扣繳稅款義務，兩者之違反對國庫稅收及租稅公益維護所造成之損害，程度上顯有差異，違反比例原則。（大法官作出違憲解釋）

[解釋文]

前開財政部中華民國九十一年六月二十日修正發布之稅務違章案件減免處罰標準第六條第一項第二款規定：「依所得稅法第一百十四條第一款規定應處罰鍰案件，有下列情事之一者，減輕或免予處罰：……二、扣繳義務人已於期限內補繳應扣未扣或短扣之稅款，未在期限內補報扣繳憑單，於裁罰處分核定前已按實補報者，按應扣未扣或短扣之稅額處一‧五倍之罰鍰」（一００年五月二十七日修正刪除），關於裁處罰鍰數額部分，已逾越必要程度，就此範圍內，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起不再適用。

 

[理由書摘要]

1.  確定終局判決雖未明載財政部九十一年六月二十日修正發布之稅務違章案件減免處罰標準第六條第一項第二款規定，然由其所持法律見解，可判斷係以系爭規定為判決之部分基礎，應認確定終局判決實質上業已適用系爭規定，系爭規定自得作為憲法解釋之客體（釋字第三九九號、第五八二號、第六二二號、第六七五號及第六九八號解釋參照）。
2. 扣繳義務人之扣繳義務，包括扣繳稅款義務及申報扣繳憑單義務，二者之違反對國庫稅收及租稅公益之維護所造成之損害，程度上顯有差異。如扣繳義務人已於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，僅不按實補報扣繳憑單者，雖影響稅捐稽徵機關對課稅資料之掌握及納稅義務人之結算申報，然因其已補繳稅款，所造成之不利影響較不補繳稅款為輕，乃系爭規定就此部分之處罰，與同標準第六條第一項第三款所定未於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款，於裁罰處分核定前已按實補繳者之處罰等同視之，一律按應扣未扣或短扣之稅額處一‧五倍之罰鍰，未許稅捐稽徵機關得參酌具體違章狀況，依情節輕重裁量罰鍰之數額，其處罰顯已逾越必要程度，不符憲法第二十三條之比例原則，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起不再適用。
3. 有關機關對未於限期內補報扣繳憑單，於裁罰處分核定前已按實補報之案件，應斟酌個案情節輕重，並依稅捐稽徵法第四十八條之三之規定，另為符合比例原則之適當處置。
4.  聲請人另主張國外機構衛星傳送費並非「中華民國來源所得」，而所得稅法第八條第十一款規定：「本法稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：……十一、在中華民國境內取得之其他收益」有違反法律明確性疑義。惟查其指摘前揭「中華民國來源所得」之定義過於模糊，有違法律明確性部分，尚難謂已具體敘明前揭規定於客觀上有何牴觸憲法之處；至其指摘該款規定違反平等原則部分，乃爭執確定終局判決將聲請人支付國外機構之衛星傳送費，認定為「中華民國來源所得」之見解不當，核屬關於法院認事用法之爭執，均與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，應不受理。

 

 

[協同與不同意見書]

黃茂榮大法官提出之協同意見書：

1. 聲請人所主張國外機構衛星傳送費所得來源地的爭議，若為法院認事用法之爭執若涉及稅捐客體之有無，則該爭執所涉之憲法上的問題，其實是不依法課稅，違反憲法第十九條所定稅捐法定主義的問題，尚有檢討是否對其為違憲審查之必要。
2.  闡釋關於違反所得稅法第一百零八條（納稅義務人之滯報金及怠報金）第一百十四條（違反扣繳義務之處罰）二條重要規定。

 

陳新民大法官提出之協同意見書：

1. 本號解釋的範圍，應將審查違憲客體，由子法即系爭規定（稅務違章案件減免處罰標準第六條第一項第二款），延伸到原因案件所適用的母法即所得稅法第一百一十四條第一款的違憲性質。
2. 本號解釋與釋字第六七三號解釋不明白區分行為罰與漏稅罰，反而在論理上實質援用二分法，但強調用比例原則來認定罰則過苛。結果未能明確地將系爭事由（逾期已補繳稅額卻未補報扣繳憑單者），明白規定適用行為罰之處罰方式—規定一定處罰額度為上限，而非以漏稅額作為裁罰標準，以致重複產生類似本號解釋原因事實的爭議，日後類似的爭議案件仍會源源不止也。

 

羅昌發大法官提出之部分協同部分不同意見書：

1.  協同意見：減免處罰標準亦得為憲法第二十三條審查之標的。不論行為罰或漏稅罰均不應過苛，且均應依憲法第二十三條所列各項因素而為判斷。
2. 不同意見：所得稅法第八條第十一款「在中華民國境內取得之其他收益」之文字，僅以收益取得之對象或所得之來源為標準，而未就「取得原因」加以界定，造成可能擴大對外國人課徵所得稅所採之「屬地主義」之結果，且相當程度造成法律的「域外適用」，本號解釋不受理部分，縱未能宣告系爭規定為違憲，最低程度亦應命相關機關予以檢討改進。

 

湯德宗大法官提出之不同意見書：

系爭規定業已作廢，不復為患，何需審究其是否合憲？況相同意旨已釋示於本院釋字第六七三號解釋，今將其中一段再抄一遍，可有新意？至於聲請人能否獲得救濟，在現行抽象違憲審查制度下，原非本院決定是否受理釋憲聲請所應考量的因素。職司憲法解釋的司法院，何時竟成了財稅法院？

 

林錫堯大法官提出，陳敏大法官及黃璽君大法官加入之不同意見書：

1.  多數意見理由硬生套用釋字第 673 號解釋之違憲理由，成為本案論述之主軸。忽視系爭規定與釋字第 673 號解釋之釋憲客體有諸多差異，硬生套用釋字第 673 號解釋之違憲理由，呈現多處謬誤，尤其未考慮系爭規定之法性質、法體系內之地位與功能、比例原則之適用範圍與如何操作等。
2.  系爭規定是法規命令，僅得在稅捐稽徵法第 48-2 條第2 項之授權目的、內容、範圍內訂定。系爭規定已規定「情節輕微」之具體情節及其減輕處罰標準，本質上是減輕處罰規定，係以避免處罰規定過苛為其立法目的之調節機制，本身並非處罰規定，何能適用比例原則？如認系爭規定可適用比例原則，如何操作？

 

 

四部電影心得：大亨小傳、42號傳奇、圖書館戰爭、來觀光吧！縣聽款待課

這次旅行飛行時間長，所以看了不少電影，這四部電影除了42號傳奇外，其他三部都是改編自小說，我都看過原著小說。

<大亨小傳>

 

這部電影的介紹：《紅磨坊》導演巴茲魯曼自製自編自導，改編美國文學家費茲傑羅同名經典小說，李奧納多狄卡皮歐、凱莉墨里根、陶比麥奎爾共同打造前所未見的時代氛圍。

飛機上沒有3D，但也足夠看出導演所展現的奢華迷幻。我是結束杜拜旅遊行程後在回程飛機看的，對片中的奢華描寫更有具體感受。由於我已看過原著多次，所以對劇情毫無懸念，觀影重點完全放在導演的敘事手法，導演拍出了帶有幽默感並有一點魔幻感的大亨小傳。劇中蓋茲比（李奧納多飾）抓狂那段算是片中的高潮戲，展現出男主角的演技，但那段戲恰恰破壞了我心中的原著精神。

原著“The Great Gatsby” ，我想看完這部電影，片名可改為“The Sad Gatsby”。

大推原著，小推電影。

 

<傳奇42號>

 

這部電影的介紹：布萊恩海格蘭蘭執導，艾倫圖克、哈里遜福特主演。關於布魯克林道奇隊傳奇球星的故事。全片由真人真事改編，棒球選手傑基羅賓森在美國職棒布魯克林道奇隊總經理布蘭奇瑞基(哈里遜福特飾)的堅持之下，被簽進美國大聯盟，成為美國職棒大聯盟史上第一位非裔美國人球員，黑白球員分隔的棒球政策將永遠改寫。

台灣社會表面上對於棒球運動很熱衷，但基本上大多是虛擬團結的假象，看熱鬧的比較多一點，所以棒球電影在台灣幾乎無人問津，比毒藥還糟。今年洋基隊的里維拉退休後，就沒人能再使用42號球衣了，這是因為最偉大的42號球員羅賓森已經成為美國職棒界的不朽傳奇。

這部電影中規中矩，也沒太多的亂灑狗血。關於這段黑人球員的奮鬥歷程，有很多電影介紹過，羅賓森是其中的象徵英雄，還有許多無名英雄參與了這段美國歷史 。

就觀影角度來看，哈里遜福特的演出讓人驚喜，不再只有一號表情，發現他老來演技有好一些。

 

<圖書館戰爭>

 

這部電影的介紹：日本女作家有川浩著作改編，佐藤信介導演，岡田准一、榮倉奈奈、田中圭、福士蒼汰、栗山千明聯合演出。在未來世界，政府對出版品內容的控制極為嚴格，人民並沒有「閱讀自由」。而為了維護閱讀自由而起的民間武裝組織，因為一批對政府單位不利的文字資料的出現，和政府之間的戰爭一觸即發……。

這是有川浩的名著，故事很吸引人，把虛構的寫得跟真的一樣。電影拍得很誠懇，誠懇的意思是，你明明知道故事是虛構，不可能發生的事情，但是卻毫不馬虎，把每個細節拍得很到位，讓人覺得煞有其事，不要說是圖書館、書店了，就連軍隊、直升機也毫不含糊，而且風格明快，不像一般日本影片拖拖拉拉。我想以原著的內容量來看，這部電影如果有續集也不會讓人意外。

大推原著及電影。

 

<來觀光吧！縣聽款待課>

 

這部電影的介紹：也是有川浩著作改編，三宅喜重導演，由錦戶亮、堀北真希等演出。高知縣觀光部成立了一個新部門──款待課，將觀光立縣定為目標，並廣邀名人擔任大使和協助推行觀光計畫。在執行計畫的過程中，一名同意擔任觀光大使的著名作家，不斷地提出縣廳觀光計畫中的疏失，才讓款待課的職員們漸漸地了解到，公家機關有多欠缺「民間感受」。

有川浩這本原著寫得很好，我甚至認為應該列為全國公務員的參考讀物，尤其是想發展文創或觀光的地方政府更應該看看。可惜的是，電影實在不怎麼樣，節奏緩慢，本來應該是精彩的空中滑翔畫面（結合內心憧憬期待），卻用動畫處理，讓人失望。電影結局的處理也莫名其妙，不合情不合理，沒有說服力，更無感動力。

大推原著，不推電影。

 

 

看新聞學著作權:花了二千多萬購買雕塑品可以如何利用?
[新聞事件] 台中市聚合發建設公司以二千多萬元購買雕塑家朱銘太極系列「轉身蹬腳」作 品,將其製成圖片登在建案廣告網頁,台中地檢署昨天依違反著作權法將建設公 司、陳姓負責人及祁姓總經理起訴。 起訴書指出,聚合發建設公司陳姓負責人、祁姓董事兼總經理為宣傳建案,二○ ○七年五月底,以二千一百五十萬元購得朱銘「轉身蹬腳」雕塑品,再委託行銷 公司重製「轉身蹬腳」雕塑品圖片,刊登在建案廣告網頁,供不特定人瀏覽。 廣告行銷公司並以攝影方式,重製朱銘創作的「十字手」等另四座太極系列雕塑 品,將照片置入建案廣告影片,製成 DVD 光碟片散布。 廣告行銷公司又以攝影方式,重製「轉身蹬腳」雕塑作品的照片,與其他的廣告 圖片合成為廣告文宣。之後刊登於商業週刊、財訊雙週刊、DYNASTY 華航雜誌 及長榮航空 VERVE 雜誌等媒體,以宣傳建案,侵害朱銘的著作財產權,朱銘得 知委由律師提告。 聚合發建設公司昨天發表聲明指出,公司總經理購買朱銘「轉身蹬腳」雕塑品, 因誤解著作權法規定,誤用雕塑品照片,與朱銘溝通、解釋後,朱銘未再追究; 後因公司委託代銷建案的廣告公司未察,又再誤用朱銘著作的雕塑品照片,公司 將持續與朱銘溝通,化解誤會。 

(2013/06/19 聯合報@http://udn.com/ ) 

[取得物權並不表示取得著作權] 

    私有財産制之主要意義在于維護個人之自由與尊嚴,除有維持社會秩序功能外,亦能促進對有效資源的有效率運用。將著作權及其他智慧財產權以「準物權的性質」來認識,就其强烈的排他作用而言,似乎並無不妥,但二者性質仍有不同。

    物權的排他效力是由物權的直接支配性而來,即物權人得依自己之意思,無 須他人之意思或行爲之介入,對標的物即得爲管領處分,實現其權利內容,所强 調者爲對標的物的現實支配及使用收益,物權法以賦予權利人直接支配權,强調 對物的充分且有效率的利用,較無疑問,因爲物權的客體(標的)是在實體世界 可以感知、實際占有的。 

    然而知識商品的價值,不在于有形的機器、書籍等有形的「載體」,而在於 其精神成果,換言之,智慧財產權不像客觀有體物有所謂占有與直接直配的觀 念,且不會有一般有體物的滅失造成物權消滅的情形。若著作權也如同傳統物權般强調「直接支配性」,則著作權所「支配」者顯然不易掌握,例如:取得「著 作物所有權」與取得「著作權」是屬二事,非著作權人即使擁有著作的原件亦不 當然得複製該著作。

    新聞中的建設公司花了大錢購買雕塑品,取得了該雕塑品的「物權」,如果 有人偷了搶了該雕塑品,或是借了不還,建設公司可以本於所有權的作用,請求 返還該雕塑品(民法第 767 條);如果有人將該雕塑品毀壞(請留意,是侵害物 權,而不是侵害著作權),建設公司可以請求損害賠償(民法第 184 條)。這裡討 論的都是建設公司基於享有該雕塑品的「物權」所發生的請求權,跟著作權沒有關係。 

    著作權制度是為了將著作引入市場機制所建立,著作權內容則以著作的使用 方法去界定權利,即著作權是對著作的特定用途的控制權。目前我國著作權法僅 給予控制十種用途的著作財產權:(一)重製權(二)改作權(三)公開口述權 (四)公開播送權(五)公開上映權(六)公開演出權(七)公開展示權(八) 公開傳輸權(九)散布權(十)出租權,其他不屬於法定權利範圍的用途,屬社 會大眾所有,著作權人無法禁止。且前開權利所重視的是排他權,而非傳統物權 的積極使用、收益、處分權,例如:錄音著作的出租權(著作權法第二十九條第 一項及第六十條第一項但書)是指錄音著作的權利人「有權禁止」他人出租所擁 有的錄音產品,而非指錄音著作的權利人「有權出租」所擁有的錄音產品。 

   取得「著作物」的物權,不表示取得「著作權」。簡單舉例說明,我在書店 買了一本書,我取得了該書本(著作物)的「物權」,我可以送給朋友、可以賣 給二手書店,甚至我可以把該書扔了、燒了,這些都是我基於對「書本」的「所 有權」可以的作為。但是我買了書之後,在沒有得到著作權人(通常是作者,有 時是出版社)的同意前,我不可以將之再影印一本送人,這會侵害著作權人的「重 製權」;我也不可以在公開場所朗誦,這會侵害著作權人的「公開口述權」。 

    看到這裡應該很清楚,新聞中的建設公司購買了雕塑品,儘管建設公司自認 花了大錢,但是如果建設公司在購買雕塑品的「物權」的同時,並沒有跟著作權 人約定轉讓或是授權該雕塑的「著作權」,建設公司就不可以行使上開我國著作 權法規定的著作財產權。 

 

[雕塑品的重製] 

    傳統著作權之標的依其表達媒體可以分為三大類: 

1.文字、文學著作(製作著作物供讀者閱讀。 ) 2.聲音或肢體動作:音樂、戲劇、舞蹈、電影(現場表演或演奏或以廣播或電視播送供觀眾或聽眾聆聽、觀看。) 3.圖畫、美術雕刻(以原件展示方法供人觀賞 )

    重製權可說是著作財產權中最重要的權利作用。從印刷術、廣播電視、電腦 等各項科技的發展與演進,著作權利用控制重製權作為立法的重要核心。所有的著作類型均有重製權。 

    著作權法第 22 條第 1 項即規定「著作人除本法另有規定外,專有重製其著 作之權利。」,在此要再提醒,「專有重製其著作之權利」重點仍然是排他權,也 就是說「未經著作權人同意,不得重製」之意。 

    而依著作權法第 3 條第 5 款的規定,著作權的重製是指「指以印刷、複印、 錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間皆、永久或暫時之重複製作。於劇 本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影;或依建築設計圖或 建築模型建造建築物者,亦屬之。」。依照這個定義,將雕塑品另外複刻一件或 數件雕塑品是重製,將雕塑品縮小做成鑰匙圈也是重製,甚至對該雕塑品拍照、 繪製或攝影,也是重製。 

    當然,對該雕塑品拍照、繪製或攝影,實際上是將立體的雕塑品轉換為平面 形式,依照常情,一般大眾所重視的是對於該雕塑真跡的觀賞,不太可能因為雕 塑品的「攝影冊」或「影片」,會減損展示該雕塑真跡的市場價值,是不是要將 此種利用也視為重製,或許有討論的空間,但現行法顯然願意給予著作權人較大 的市場利用權利,我們應該注意這樣的立法價值取向。 

    新聞案例中,建設公司將雕塑品拍攝照片、攝影,均屬重製範圍,如未得著 作權人同意,會先被認定侵害重製權。如果將圖片、影片上網供不特定人瀏覽, 同時侵害公開傳輸權。 

 

[合理使用] 

    合理使用條款是著作權制度就公益原則所發展的重要表現,其適用的精神涵蓋文化發展、經濟因素、市場競爭,甚至與憲法中的人權保障均有關聯。 

    著作權法是以保護作者的著作權出發,所規範的都是著作權的內容,而合理 使用是對該內容的限制,當然也是阻卻違法的要件。只要成立了合理使用,使用 者的使用行為就不會被認定是侵權,相對而言,作者的著作權受到了限制,而使用者的使用得到了相當程度的保障。 從著作權法的政策目的來看,法規賦予著作人一定的財產上專屬權,並不是因為那些權利是「天賦人權」,而是因為法律希望藉著給予著作人獎勵,使社會 上的著作質量增加,促進國家文化發展,從此可理解,著作權人僅享有著作權法上所規範的權利,至於著作權法未規範者,均屬社會大眾所共享。 從著作權法的最終目的(促進文化發展)觀察,如果著作權人的權利受到了 法定限制(如:合理使用條款),應該可以理解為立法者將該被限制部分交給了 社會大眾享用,即剝奪著作人權而賦予使用者權,因此合理使用可以被認為是著作權法建構使用者權的依據。

    我國著作權法自第 44 條至第 63 條規定了著作權限制條款,即符合該等要件就不認為是侵權,再於第 65 條第一項規定合理使用不構成著作財產權侵害的概 括條款,以擴大合理使用之範圍。

    著作權法第 58 條規定於街道、公園、建築物之外壁或其他向公眾開放之戶 外場所長期展示之美術著作或建築著作,除下列情形外,得以任何方法利用之‥ 一、以建築方式重製建築物。 二、以雕塑方式重製雕塑物。 三、為於本條規定 之場所長期展示目的所為之重製。 四、專門以販賣美術著作重製物為目的所為 之重製。 

    新聞案例中的建設公司如將其所購買來雕塑品作為公共藝術,放置在向公眾 開放之戶外場所長期展示,則其拍攝照片、攝影,雖均屬重製範圍,但其重製方 式顯然並非著作權法第 58 條四款除外條款所規範類型,應可認為屬於合理使 用,不構成侵權。 

    另外,著作權法第 65 條規定:「著作之合理使用,不構成著作財產權之侵害。 著作之利用是否合於第 44 條至第 63 條規定或其他合理使用之情形,應審酌一切情狀,尤應注意下列事項,以為判斷之標準‥ 

   一 利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的。

   二 著作之性質。

   三 所利用之質量及其在整個著作所占之比例。

   四 利用結果對著作潛在巿場與現在價值之影響。」

    我國著作權法並未要求需先檢驗是否合於第 44 條至第 63 條規定後,始能適 用合理使用原則,因為第 65 條第二項係將「是否合於第 44 條至第 63 條規定」 及「其他合理使用」並列,所以一般認為,本條文係為合理使用原則建立了一般 性原則規範。 

 

    值得進一步思考的是,自第 44 條至第 63 條的著作權限制條款大都以「合理 範圍」為要件,又於第 65 條第二項規定「著作之利用是否合於第四十四條至第 六十三條規定或其他合理使用之情形,應審酌一切情狀,尤『應』注意下列事項, 以為判斷標準:一、利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的。 二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所佔比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」。 即無論第 44 條至第 63 條條文是否出現了 「合理範圍」字眼,在適用各條文時,均應就第 65 條第二項所定四項標準為判 斷,既然該四項標準是合理使用的判斷基準,則我國著作權法顯然不單是將第 44 條至第 63 條僅認為是合理使用的例示規定,更要求適用各該「例示規定」仍 應適用合理使用的四項判斷基準。這樣的立法將本來已逐漸具體的阻卻違法型 態,再一網打盡要求全部重新適用抽象的判斷基準,使得所有著作財產權的限制 判斷均成為合理使用的判斷,實是不妥,如此不僅增加法官在個案認定上之困 擾,更嚴重的是,社會大眾在利用各項著作時,如無法明確判斷是否為合理使用 時,將不敢放心的利用,這與著作權法規定著作權限制條款的初衷–「鼓勵社 會大眾利用,促進文化發展」,顯然背道而馳。

 

[結論] 

    依照新聞案例可以知道1.建設公司以二千一百五十萬元購得朱銘「轉身蹬腳」雕塑品,並委託行銷公 司拍照、攝影,又放置於網站,作為廣告文宣。2.建設公司所委託廣告行銷公司並以攝影方式,重製朱銘創作 的「十字手」等另四座太極系列雕塑品,將照片置入建案廣告影片,製成 DVD 光碟片散布。     

 

•就第 1 點而言,建設公司以二千一百五十萬元購得朱銘「轉身蹬腳」雕塑品,並委託行銷公司拍照、攝影,又放置於網站,作為廣告文宣。筆者認為,此項行 為雖屬於著作權法的重製,但是可依照著作權法第 58 條主張屬於合理使用而免責。

•

      但是就第 2 點而言,如果朱銘創作的「十字手」等另四座太極系列雕塑品, 並不在建設公司購買擺設於公共開放空間的範圍內,則將之拍照、攝影,就侵害 著作財產權中的重製權了。 

      從這個案例還可以反省幾件事。建設公司花這麼大的錢買公共藝術品,精神 可嘉,但是不知道其購買藝術品合約是否給法務部門或是律師審閱過?竟然沒有 考慮到雕塑作品的「物權」及「著作權」的區別,真可說奇聞了。行銷公司製作 廣告文宣、廣告影片,竟然對著作權毫無概念,他們可能以為「既然建設公司買 了朱銘大師的雕塑,應該就可以無限制的利用朱大師的所有作品」,建設公司驗 收文宣成果時,也未發現,都是極大的錯誤。

看新聞學著作權：著作權法的起源與箝制言論

[新聞事件]

經濟部智慧財產局於2013/5/21表示，未來會直接要求ISP（網際網路服務供應商）業者封鎖境外侵權網站，約束網路盜版行徑。。台北市議員戴錫欽則於2013/5/28在市政總質詢時指出，北市府的Taipei Free擁有200多萬用戶，不應該被動等待智財局指示，應立即研議相關措施。台北市長郝龍斌說，會要求法務局、資訊局檢討改進。市府資訊局長詹德存表示，Taiepi Free過去已針對PPS、風行網、色情網站等進行封鎖，未來將進行清查， 最快一個月後開始封鎖違法侵權網站 ，影響範圍包括室內用戶、商圈等使用Taipei Free的場所。

[回顧著作權制度起源的必要]

一般認為著作權是作者權的觀念，是從1710年英國安娜女王法案之後開始的，現代先進國家的著作權法立法目的一定少不了”保護作者”。但把著作當成財產權的觀念，其實早在安娜女王法案之前就有了，在印刷術引進英國之後，書商及出版商的利益與政府檢查出版品制度相結合，使書商及出版商享有長期的書籍出版壟斷權。

著作權法今日面臨的巨大挑戰是對新興科技（尤其是電腦網路科技）的因應，而著作權的起源正與當時新興科技－－印刷術有關，因此在思索現代著作權法新興問題之同時，回顧著作權法的歷史起源，可以對現今相關的制度所面臨的困惑進行解讀，並對問題本質有根本性的啟發。

 

[印刷術在英國的發展]

英國的印刷事業自卡克斯頓(Caxton, William)在1476年從德國學成印刷術回到英國後開展，當年年底他在西敏寺的救貧院內裝設木版印刷機，這是英國最早的印刷廠，1477年他印出了英國本土的第一本印刷書籍《先哲論道》。

1484年英皇理查三世(Richard Ⅲ)頒佈一命令，限制外國人在英國從事貿易行為，但印刷及販賣書籍並不在限制範圍之列，這是因為當時英國的印刷產業並不成熟，對於外國出版商的鼓勵，有助於英國本土印刷產業的發展，大約五十年後，前開禁止貿易的命令就未再將印刷及販賣書籍放在除外規定了，至1533年廢止1484年的命令，但禁止為轉售而進口書籍，更禁止購買任何零售的進口書籍，可以看得出來，這時候的英國印刷產業已慢慢進入成熟階段，法令也從扶植建立印刷產業轉向加強保護國內產業市場。

 

[英國政治與宗教混亂，使皇室重視言論檢查制度]

英國開始以掌控印刷出版活動作為檢查書籍出版品的手段，最重要的人是亨利八世（Henry Ⅷ）。

一般世人最熟知亨利八世的事蹟大概是其為離婚案與羅馬教廷決裂。其實嚴格說來，亨利八世面對的並不是”離婚問題”。亨利八世即位不久就與其兄長亞瑟的遺孀凱薩琳(Catherine of Aragon)結婚，當時依例寡婦不得再嫁給夫弟，雖然亨利八世迎娶凱薩琳時曾得到當時羅馬教皇的許可，不過因為凱薩琳所生子女除瑪麗公主外，均於繈褓中夭折，亨利遂請求宣告其婚姻無效，而一心想迎娶安娜博林(Anne Boleyn);亨利並非單純貪圖女色，當時及前後百年內的君主本多畜養私婦，不足為奇，但亨利望子心切，希望能有一合法的王子繼承王位，期使英國爾後不致引起繼承之戰或受制於外國。

當時羅馬教皇克雷門特七世(Clement Ⅶ)拒絕解放亨利的婚約，也不是因為宗教或道德的觀念，而是因為他受制于當時德意志皇帝查理五世，查理五世正是凱薩琳的內侄。因此亨利八世與羅馬教皇的鬥爭，表面上看來是因為亨利的私生活，但其實關鍵在於英國是否願意繼續受列強及敵國所操縱的教權所宰製？當時英國人雖然也很同情並無瑕疵且備嘗艱困的凱薩琳及瑪麗公主，而對安娜博林並無好感，但因這場”離婚案”所引發的宗教及政治問題很快的淹沒國王私德問題，反而使英國人民支持亨利對抗羅馬教廷。亨利八世在1534年宣佈與凱薩琳間的婚姻無效，並宣佈國王才是英格蘭教會的唯一首腦，並開始鎮壓修道院，展開與羅馬教廷的爭鬥。

早在1529年時，亨利八世就公告了書籍檢查制度，還發佈了英國第一次的禁書名單，在與羅馬決裂後，亨利八世更建立了嚴格的檢查制度以作為與教廷鬥爭的工具。1538年象徵著英國出版品檢查制度的開端， 這年的11月16日亨利八世公告建立了第一套皇家授權制度，其中重要內容包括：禁止輸入國外所印製非英文書籍；除非得到樞密院或指定人的許可，不准印刷英文書籍；除非得到國王、樞密院或主教的許可，不准出版英文經書。

爾後一直到1694年檢查制度的結束，英國一直是在政治與宗教的紛爭中，亨利八世在1547年過世，其後之繼承王位者幾乎宗教立場都不一樣，國內政教環境經常處於混亂局面。

亨利八世之後的愛德華六世(Edward Ⅵ)是虔誠的新教徒，積極推動英國的宗教改革運動。

之後瑪麗一世(Mary Ⅰ)卻是天主教徒，還涉嫌殺害300名的新教徒，獲致”血腥瑪麗”(Bloody Mary)的不名譽稱號。

之後伊麗莎白一世(Elizabeth Ⅰ)認為要當英國女王就應該信奉新教，正式引進聖公會教堂，並迫害天主教徒。

伊麗莎白一世於1603年去世後，詹姆斯一世(James Ⅰ)即位又開始反對清教徒。

之後查理一世(Charles Ⅰ)同情天主教。

查理一世被受審處死後，克倫威爾(Cromwell, Oliver)所領導的共和政治(Commonwealth)與護國政治(Protectorate)，則使英國成為新教徒在歐洲的領導者。

查理二世(Charles Ⅱ)復辟後，則利用相互衝突的政治宗教勢力獲益。

詹姆斯二世(James Ⅱ)即位後優遇天主教卻引起舉國憤慨。

上面所述這一連串的政教衝突與紛擾，無論立場為何，都希望借用印刷術強大的宣傳力量來宣揚自我信念，而為打擊對手，不管得權掌勢者為何人，都不會忘記用檢查制度都是用來鎮壓異教、打擊敵方。

 

[出版商業同業公會與檢查制度的結合]

英國王室利用檢查制度打擊異己，已如前述，但是政府想要控制人民閱讀內容，進而掌控人民思想，最好的方法不是告訴人民應該閱讀或不准閱讀何種書籍，而是直接控制印刷及出版業。換言之。重要控制點在書籍的生產及複製工具，把出版及印刷控制住，自然能順利運行檢查制度。

另一方面，當時正在英國興起的印刷產業，為了相互限制價格、控制出產、分配市場等經濟目的，亟思結合彼此的利益，在1557年5月4日瑪麗一世同意特許成立出版商業同業公會(Stationers’ Company)，當時印刷出版業者期待著自身利益獲得充分的保護，政府則利用控制出版業來箝制言論。

瑪麗一世的動機很顯然只是為檢查制度找一個有效率的代理人，這樣的合作關係持續了一百多年。

如果說當時有”著作權”的概念，也與作者毫無關係，因為作者並非公會會員，政府僅賦予出版商業同業公會的壟斷權，無論從理論或實際面觀察，都只是出版商間以公會形式分享印製特定作品的專屬權利，或可稱為公會著作權（The Stationers’ Copyright）。

出版業對著作權的需求又與當時統治者希望以檢查制度（Censorship）控制對政局不利的出版品的意圖不謀而合，使得書商的獨佔利益與政府的統治相結合。

瑪麗一世主政時的上議院(House of Lords) 在1558年11月5日通過一法案，限制出版業者的活動——“除非得到國王或女王的許可，否則任何人均不得印行書籍”，這有可能是世上第一部限制出版自由的法令，諷刺的是，在卡克斯頓于1477年印出了英國本土的第一本印刷書籍後，印刷術在英國利用不到一百年，竟然變為統治者所憎恨的產物。

在都鐸王朝（亨利七世(1485-1509)、亨利八世(1509-1547)、愛德華一世(1547-1553)、瑪麗一世(1553-1558)、伊麗莎白一世(1558-1603)。）與斯圖亞特王朝（詹姆斯一世(1603-1625)与查理一世(1625-1649)。）掌理英國期間，有三個主要的法令與檢查制度相關，即1586年星室法院命令(Star Chamber Decrees of 1586)、1637年星室法院命令(Star Chamber Decrees of 1637)及1662年的授權法(Licensing Act of 1662)，這三個法令使檢查制度與出版商業同業公會緊密結合。

星室法院是屬於英國皇家特別法院，本是為了聽取人民的申訴及冤情所設，其地位在都鐸王朝與斯圖亞特王朝初期甚為突出，其由樞密官及兩名首席法官組成，迅速而有效的處理案件，尤其是涉及公共秩序的案件，但後來為查理一世用來對付政府內的反對派，逐漸引起人民不滿，而後在1641年被長期國會(Long Parliament)廢除。依照星室法院的命令，一切圖書在出版前，必須交到出版商業同業公會登記，非公會會員則不得從事印刷出版活動，違反者將交由星室法院懲處。

爾後，克倫威爾時期的共和政體將星室法院廢除，但並沒有取消出版商業同業公會的特權，只是以議會頒發授權許可證的方式取代星室法院命令而已，查理二世復辟後，亦對此種授權許可制度予以承認，1662年英國頒佈授權法(Licensing Act of 1662)，法案主要內容規定：(1)凡印刷出版圖書，必須在出版商業同業公會登記並領取印刷授權許可證；(2)凡取得授權許可證者，均有權禁止他人翻印或進口有關圖書。

1662年的授權法大致上只是1637年星室法院命令的翻版，僅有小小的變動，最重要的變動是該授權法只有二年的時效，時效屆至時，由國會決定延長更新與否及時效期間，授權法效力經國會一再延長。嗣於1685年時國會決定再延長七年。

1694年國會必須決定是否再度延長授權法時效時，令印刷出版商失望的事發生了，國會拒絕再次更新授權法。

在歷經將近150年的書商獨佔利益與政府統治相結合的局面，終有瓦解跡象。

當時的印刷技術較卡克斯頓時代已大為進步，但政府長期管制政策使得出版商業同業公會的少數成員（書商）掌控了大部分的經濟利益，不但作者需仰書商鼻息，一般社會大眾也必須忍受其壟斷而高昂的書價，當時國會對這種壟斷的厭惡甚至超越了對檢查制度箝制言論的不悅，這也是1694年國會拒絕再次更新授權法的主要原因。

 

[安娜女王法案的制訂與施行]

1694年英國國會拒絕再次更新授權法，書商的私人利益失去了政府的保障，他們極為擔心屬於書商的”著作權”就此壽終正寢，他們開始向國會請願，要求回復檢查制度。

僅以保護書商利益或支持檢查制度的訴求很難再被國會接受，於是書商們改弦易轍，揚起保護作者的大旗，為作者的利益請命，要求國會立法保護作者，這個策略成功了，1709年12月12日英國制定了世界上第一部著作權成文法––安娜女王法案”The Statute of Anne”，正式名稱是：” An act for the encouragement of learning, by vesting the copies of printed books in the authors or purchasers of such copies, during the time therein mentioned”。(法案於1710年4月10日施行)

 

 [安娜女王法案對現代著作權法的影響]

一、防止書商獨佔壟斷

安娜女王法案直接打破了出版商業同業公會與書商的壟斷獨佔，利如：

（一）法案第1條規定對法案施行前已發行的著作，自法案施行日起算，僅再享有二十一年的獨佔期間，直接處理現行壟斷的問題，二十一年期限一到，這些著作就應該進入公共領域(public domain)，歸社會共用。

（二）法案第3條提供作者另一管道確認其著作權，如果出版公會拒絕其註冊，即利用在公報(Gazette)上廣告方式確認，避免公會不當限制或要脅作者。

（三）法案第4條直接約束書商對書價的掌控，避免過高或不合理的價格。

（四）法案第7條規定賦予著作權不被解釋為擴大禁止外國書籍的進口或銷售。

二、保護作者權

安娜女王法案提供了二項著作權，一為公會著作權，即對法案施行前已發行的著作，自法案施行日起算，僅再享有二十一年的獨佔期間；另一較重要也是法案重心為法定著作權，即如至法案施行日著作尚未排版或已排版但未印刷出版，則自著作印行日起算享有十四年的著作權。

對作者而言，這是第一次法律賦予其對著作的權利，這對作者確實是有益處的，而且由法律明示保護作者是立法目的之一，對提升作者在著作權市場的地位有獨特的意義。

表面上看來，安娜女王法案是為著作人的利益所制定，但當時主要得利者卻是書商，因為將著作印製成書本需花費大量的成本（排版、印刷、校對、行銷等），一般作者不太可能有獨立出版其著作的能力，作者為了取得其創作之實質報酬，必須將著作權轉讓給有出版能力的書商，否則若書商不願將著作印製成書，作者將無任何收益可言，所以著作人與書商間受著作權法的影響不大，反而仍以契約法則支配彼此間的權利義務，即需雙方當事人均同意，始發生財產權移轉的效果。

安娜女王法案後，書商仍然可以從作者處受讓著作權，取得法律保護，得以排除市場競爭者，成為最大贏家。

儘管如此，安娜女王法案畢竟直接揭示出了作者權觀念，在法律上這個權利是屬於作者的，從長遠看來，這觀念可能會有助於提升作者與書商間協商的地位，至少從作者的角度觀察，書商必須取得作者的同意才能出版著作，也就是說，在書籍交易市場中，作者找到了比較有利的談判立場，這有助於作者獲致合理的經濟地位。

直到今日世界各國的著作權法制，都是以直接保護作者的著作權為出發，而且在現實世界中，雖然大型文化企業還是實質上掌控資源，並獲取大部分的利潤，但也確實出現了以寫作為職業的作家，而且受讀者歡迎的暢銷作家在出版市場上的地為極其優越，明顯的看出屬於作者的著作權發揮了功用。

三、奠定著作權法定權利說

關於著作權的本質，一直有兩種理論相對立––自然權理論與法定獨佔理論。前者認為著作權是作者因創作所生的自然財產，後者則認為著作權是法律所賦予著作人一有限制的獨佔權利。

若將著作權視為”自然權利”，則著作權法所關心者，只是權利的範圍及對個人的影響；但若將著作權視為國家政策的工具，則著作權法必須能促進有智慧、有效率的著作，以增進社會的福利。目前著作權法學界，雖少有再奉自然權理論為圭臬者，但自然權理論的想法卻仍然多少影響著現今著作權法的發展。

在安娜女王法案前，著作權最多屬於商業同業公會會員間彼此分享的權利，而且這個權利還是國家的實行檢查制度的一項工具，作者除與書商諮商簽訂合同外，並無任何私權可言。

安娜女王法案的制訂事實上是書商拿作者權當幌子爭取來的，因為以當時的經濟優勢，書商有信心作者會將其著作權轉讓。

安娜女王法案確實是建立了作者權的觀念，但法案從未告訴世人著作權是屬於作者永恆不變的自然權利，除了法案名稱提醒我們創設著作權的目的是鼓勵學習外，另外還必須符合一定的法定要件，始能取得權利，例如：第2條、第3條的註冊制度及第5條的送存制度。

 

四、公共利益的保護

安娜女王法案制訂時，國會當然明白雖然以保護作者權為重心，但書商的獲利還是最大，因此在法案中加上濃厚的公益色彩，以緩和書商的獨佔，安娜女王法案中最重要的二項與以往不同而有益於公益的是：(1)限制著作權期間，使逾越著作權期間的著作進入公共領域，由社會共用；(2)著作權不再是由出版商業同業公會（書商）所享有，而是任何人都可能享有自己著作的著作權（法案中並未對作者的資格為限制，理論上任何人均能成為作者），而且其權利的確認不再受書商的箝制。

此外，第2條、第3條的註冊制度，防止人民無端觸法，降低交易成本；第5條的送存制度，充實大學及圖書館的藏書，有助於公眾閱讀學習，在當時都是與公益有關，雖然現今許多國家都不再採行註冊制度與送存制度，但是著作權期間的限制還是被堅持著，著作權的保護期間即反映著公益原則，法律給予著作人就其著作財產權有限期間的保護，就直接效果而言，著作權人在該期間內享有壟斷之利益，但期間屆滿後，公眾得自由利用著作權；而著作物的價格降低，有助於著作中思想、概念的廣為流傳，國家整體文化能更為發展，這才是著作權制度的最終目標。此外，著作權法理論經過多年的發展，亦建立了如：限度保護原則、法定獨佔原則、合理使用原則、接近使用原則及個人使用原則等原則，用以支持公共利益的保護。

目前世界各國的著作權法制都不會忽略公益原則在著作權法上的重要性，如：我國著作權法第一條即明白揭露：”為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。”。 美國甚至在憲法中對著作權法的立法政策有明確指示，即第一條第一項第八款：”The Congress shall have power …to Promote the Progress of Science and Useful Arts, by Securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their Writings and Discoveries.”，很明白的說明，立法是為了促進科學（science）與實用技藝（useful arts）的進步，也就是說制定著作權法必須是為了促進學習，至於保護作者只是其手段而已，所以美國著作權法立法的基本精神，最主要的目的是造福公眾，保護著作人僅是次要目的，這也可以看得出美國著作權法制確實受到英國安娜女王法案很深的影響。

[結論]

著作權理念的起源與作者的關係不大，反而與書籍的製造及販賣至有關係。在英國安娜女王法案之前，著作權觀念只是出版商間以公會形式分享印製特定作品的專屬權利，而出版業對著作權的需求又與當時統治者希望以檢查制度）控制對政局不利的出版品的意圖不謀而合，使得書商的獨佔利益與政府的統治目的相結合。

以保護著作權為藉口以箝制言論，並非始於今日。從世界上第一部著作權成文法–英國安娜女王法案的制定過程觀察，可以發現著作權制度的起源是希望消滅言論（出版）檢查制度的。如果今天為了“保護著作權”、“打擊盜版”，而採取檢查、封鎖制度，應該是嚴重悖離了著作權制度的最初精神。

 

Yann Martel的標本師的魔幻劇本 (Beatrice and Virgil)，充滿了隱喻，除了南方朔在導讀中所說的外，我自己做了些筆記:

1.關於討論西洋梨的那段精彩對話，不知道是不是跟毛澤東的觀念有關。

毛澤東在《實踐論》一文中指出“你要有知識﹐你就得參加變革現實的實踐。你要知道梨子的滋味﹐你就得變個梨子﹐親口吃一吃。……一切真知都是從直接經驗發源的。

2.標本師的標本店門牌號碼1933，這數字一定跟納粹有關

1933年3月20日，納粹德國在達豪設置第一個集中營。1933年3月23日，德國國會通過授權法案，讓阿道夫·希特勒和納粹黨可以通過任何法例，而不需要議會同意。

顯然，標本店就是集中營了。

看新聞學著作權:故宮文物也有著作權?

 

【新聞事件】聯合報╱記者周美惠／2012.05.19

兩家民間公司未經故宮博物院授權，以故宮典藏的「清明上河圖」、「富春山居圖」圖像製作應用程式，在蘋果App Store供人下載。故宮要求相關公司限期下架或回文澄清，否則將採取必要法律行動。

故宮強調，該院除了自製的「故宮魅力遊」App應用程式，並未授權任何廠商製作App應用程式。水滴蝸牛（DripSnail）公司未經故宮授權，使用故宮典藏的「清明上河圖」開發App應用程式「源遠流長的清明上河圖」供人下載；Smartkids Media公司也使用故宮藏品元黃公望「富春山居圖」開發同名App應用程式供人下載。這兩家公司未經授權，擅自利用故宮圖像開發App應用程式已嚴重侵害故宮權利。故宮要求水滴蝸牛公司、Smartkids Media公司以及美商蘋果亞洲公司在5月22日以前下架或回文澄清，否則故宮將採取必要法律行動

 

【著作權中公共利益的保護】

在研究著作權理論時，常會見到所謂「公共財」、「公共財富」 、「公共所有」或「公共領域」的叙述，如：

1. 1.              著作財産權設有存續期間之規定，俾使逾保護期間之著作能變成公共所有（public domain）。
2. 2.              著作人之著作財産權，宜有一定之保護期間，逾此保障期間，即屬公共財産（public domain），原則任何人均得自由利用。
3. 3.              著作財産權一旦消滅，其著作即成爲公共財。
4. 4.              對任何作品的支配權都不應當被永久獨占。在實現了對作者創作勞動成果的合理回報和對創造性勞動的有效鼓勵之後，對作品的支配與利用應當轉化爲權社會共享的公共財富。

公共領域對社會大衆而言，除了意味著使用免費外，更重要的涵義是使資源保持自由，缺乏對資源的自由控制就有可能使創作削弱；以往討論對資源的控制是由政府控制還是市場控制爲妥，但現今智慧財產權上被重視的是，資源應不應當被控制—無論這控制來自於政府或市場。

在一個人民有權塑造自己未來的社會，確立公衆能獲得公共理念的優先性，比科技發展的速度或是知識資産所能賺取的利益來得重要。

公共利益的用語甚爲廣泛，可認爲是個人利益的總合，如果認爲著作權市場的參與者有作者、企業(出版商)、及讀者，而著作權法中所提正面保護的權益幾乎都是針對作者或企業，則公共利益得視爲是對於使用者利益的保護。

從著作權制度的設計理念而言，其公共利益的觀察，就短期而言，可認爲著作權法鼓勵創作，促進學習，有利于當代知識的累積；而就長期而言，公共領域內的知識及理念得以累積，則國家文化進步的政策目標發展亦得以實現。

著作權法是以保護作者權為中心，在經濟上的現實面，作者權通常與書商企業的利益結合，而自世界上第一部著作權的成文法—英國安妮女王法案制定後，除了正面保護作者權益外，防止獨占與公共領域的保護幾乎成爲世界各國著作權法的重要政策，在法律的立法技術上，著作權法對於公共利益的保護，多以限制著作權的面向出現。

著作權法中的權利限制條款，基本上可以視為著作權法中公益保護原則的表現，在理解著作權保護的真正內涵時，對於著作權的限制與著作權保護的內容，實應等同重視。

 

【著作權期間限制的理由】

著作權與一般民事物權有個重要的區分:著作權有期間限制。甚至學者認爲著作財産權權利存續期間的限制，是法律爲了保護社會公益，對著作權制度作出最具重要意義的限制。

著作財産權期間的法律性質，接近民法上除斥期間的概念，因該期間沒有中斷或不完成的問題，且著作權期間完成後，不待當事人之主張，即自動發生權利消滅的效果。

爲何智慧財產權有期間的限制？一般經濟學理論對此大多有二項理由：一是减少獨占成本，一是降低追溯成本（tracing cost）。這兩個理由在專利領域均占重要地位，這可以從專利權期間比著作權與商標權期間爲短觀察出來，專利權一般被認爲比著作權與商標權有較大的潜在利益，且時間經過愈久的技術備普遍運用于各種産品，受專利權保護的發明愈難追溯，因爲該發明可能已被龐大數量的産品所具體實現，而其技術因普遍化而難認定新發明是否使用該技術。

商標權因須與商品連結使用，而該商品又須在市場銷售，是以對商標無使用，權利自然消滅，有使用即存有權利，其商標權期間可無限延長，這反映著鼓勵競爭的立法政策 。

著作權法中則較爲强調上開第二個理由––降低追溯成本。著作權有兩個主要的追溯成本的問題 ：（1）追溯著作權人的繼承人很困難，尤其是繼承人很多或是經過了許多代 ；（2）書籍也許不再印行了，較古老的著作不易發現。依William Landes & Richard A. Posner的看法，其實這兩個問題都可以用登記制度解决 。當有人想利用著作權前，他必須先尋找著作權人（也許是著作人的繼承人，也許是權利受讓人），然後須與之協商幷得其同意，才能如願 ，但當該著作權期間已久遠而致著作權消滅時，即不須再耗費成本追溯著作權人了，所以限制著作權期間的理由在于解决追溯成本的問題。

另一項與追溯成本有關，也常被提起的經濟上理由是：著作權期間愈長，則公共領域內的著作數量愈少，因而著作人利用其他著作的機會减少，使創作成本增加，致著作的供給减少，價格變高，對整體社會的讀者利益不利，所以必須對于著作權保護期間給予限制。

或許有人會質疑，若著作權有期間限制，以减少追溯成本，符合經濟效率，則對于其他財産權（如：土地）的權利存續是否也應設有期間的限制？答案是否定的，因爲類似土地的財産權，權利人可以在生前將之出售或贈與，若對于這種轉讓的利益設有期間的限制，也會因權利人可再將該利益再轉讓交換而顯得多餘，也就是說，期間限制不但無法减少追溯成本，反而增加更多的行政管理成本 。然而，著作因具有經濟學上公共財性質，並非如土地般可占有而排除他人支配，反而著作一經公開，他人極容易不花成本的利用，今給予著作人獨占的權利，但對其權利設有期間的限制，期間届滿後，他人仍得以不大的成本利用（只要找得到著作的內容），故於執行技術上並無太大困難。

 

【我國著作權法關於期間的規定】

著作權財產權不是永久恆存的權利，而有一定期間的限制，著作權期間屆滿後，著作歸於公共領域，社會大眾均得利用，著作權人不再享有該等特定市場用途的獨占權。著作權法第42條前段「著作財產權因存續期間屆滿而消滅。」、第43條「著作財產權消滅之著作，除本法另有規定外，任何人均得自由利用。」，總之，著作財產權一旦消滅，其著作即成為公共財或公共領域的範圍。

現行著作權法關於著作財產權存續期間的規定，基本上是根據81年修法所確立的架構，簡要說明如次：

1.自然人為著作人之著作財產權存續於著作人之生存期間及其死亡後五十年（第30條第1項）。而為了鼓勵將著作公開發表，若著作於著作人死亡後四十年至五十年間首次公開發表者，著作財產權之期間，自公開發表時起存續十年。（第30條第2項）

2.共同著作之著作財產權存續至最後死亡之著作人死亡後五十年。（第31條）

3.別名著作（若該著作人之別名為眾所週知者則除外，即仍適用第30條）或不具名著作之著作財產權，存續至著作公開發表後五十年。但可證明其著作人死亡已逾五十年者，其著作財產權消滅。（第32條）

4.法人為著作人之著作或攝影、視聽、錄音、電腦程式及表演著作，其著作財產權存續至其著作公開發表後五十年。但著作在創作完成時起算五十年內未公開發表者，其著作財產權存續至創作完成時起五十年。（第33條、第34條）

5.著作權保護期間之起算點為著作完成時；終期之計算，則以期間屆滿當年之末日為期間之終止。（第13條、第35條第1項）

6.繼續或逐次公開發表之著作，依公開發表日計算著作財產權存續期間時，如各次公開發表能獨立成一著作者，著作財產存續期間自個別公開發表日起算。如各次公開發表不能獨立成一著作者，已能獨立成一著作時之公開發表日起算。而此情形如繼續部份未於前次公開發表日後三年內公開發表者，其著作財產權存續期間自前次公開發表日起算。（第35條第二項、第三項）

故宮典藏文物中，如已逾上開所述著作財產權期間，已屬公共所有，不受著作權法保護。

 

【文化資產保存法的特別規定】

        著作權法第43條規定:著作財產權消滅之著作，除本法另有規定外，任何人均得自由利用。但是，故宮典藏文物的利用卻有另外的法律規定。

        文化資產保存法第69條規定:公立古物保管機關 (構) 為研究、宣揚之需要，得就保管之公有古物，具名複製或監製。他人非經原保管機關 (構) 准許及監製，不得再複製。前項公有古物複製及監製管理辦法，由中央主管機關定之。

        近年來，故宮博物院經常拿文化資產保存法第69條規定的大旗，揮向民間，一手找廠商授權開發「文化創意商品」，一方面對未付授權金即利用故宮典藏文物者恫嚇。

文化資產保存法第69條的立法理由，學者章忠信認為係因「要透過該古物之公立古物保管機關（構）因保管後之研究與維護所具備之專業能力，由其對於複製品之監製，確保公有古物之複製結果忠於原貌，不致因複製者之任意改變，造成公眾對於古物產生錯誤認知。」

文化資產保存法第69條雖然賦予故宮具名複製或監製的權利，但該權利是否為法律創設賦予故宮一專有重製古物的權利?故宮大概是這麼認為的，不過筆者始終持懷疑的態度。

以著作權而言，我國著作權法授予著作權人十種著作財產權，條文用語均為:「著作人…專有…之權利。」(參著作權法第22條~第29條之1)；文化資產保存法第69條前段則稱:「公立古物保管機關…得就保管之公有古物，具名複製或監製」，就法條用語觀察，文化資產保存法第69條所給予公立古物保管機關者，顯然不是一種專有而排他的權利，而是一種法律上特別允許該公立古物保管機關的具名複製措施。換言之，公立古物保管機關不得以文化資產保存法第69條作為禁止、排除他人重製古物的請求權基礎，更不得以本條文規定作為該公立古物保管機關對古物有「所有權」的依據。

再就文化資產保存法第69條後段規定:「他人非經原保管機關 (構) 准許及監製，不得再複製。」觀察。筆者認為，依條文文義解釋，此處所稱「不得再複製」的對象，應該是文化資產保存法第69條前段所規定公立古物保管機關就保管之公有古物，所具名複製或監製的重製物。也就是說，當公立古物保管機關具名複製或監製某古物後，就該古物的「複製品」，非經公立古物保管機關准許及監製，不得再複製。

又，文化資產保存法第69條所稱的複製，如果依立法理由「確保公有古物之複製結果忠於原貌，不致因複製者之任意改變，造成公眾對於古物產生錯誤認知。」，則必須應該是「原件翻製」，無論是尺寸比率、顏色或外觀，均須與原物同一，否則如何能避免公眾對於古物產生錯誤認知?

因此，從文化資產保存法第69條的反面來解釋，如果不是公立古物保管機關的「原件翻製」品，其他人要如何從事非屬「原件翻製」之行為，如對於古物之直接攝影、仿製尺寸縮小的古物玩偶等重製或改作，應無須公立古物保管機關之准許及監製。

 

【故宮授權商品】

故宮為有效管理藏品圖像授權，落實文化創意產業發展法第二十一條規定，制定了「國立故宮博物院珍貴動產衍生(文化創意)產品管理及收費規定」，對於故宮的藏品圖像授權收費等事宜制定了相關規定，第十二點甚至規定「申請人若未向本院提出申請或未經本院同意即擅行使用本院藏品圖像時，本院得依法請求損害賠償外，並得請求申請人支付相當於權利金10倍或查獲商品總價50倍數額之賠償金。惟申請人雖有違反本規定情事，然於本院或司法機關查獲前即向本院補提申請者，本院得酌情從寬處理。」

故宮前開「國立故宮博物院珍貴動產衍生(文化創意)產品管理及收費規定」，從法律位階看，僅僅是行政規則，並不能作為限制或影響人民權利義務的法源依據，該規定第十二點所稱損害賠償云云，大有問題。文化創意產業發展法第21條授權了故宮得以出租、授權或其他方式，提供其管理之圖書、史料、典藏文物或影音資料等公有文化創意資產供民間利用，並得收取一定的費用。

「國立故宮博物院珍貴動產衍生(文化創意)產品管理及收費規定」係故宮在將其「藏品圖像」提供給民眾使用時的相關程序及收費標準。今天一般文化創意產業如果希望使用故宮的「藏品圖像」來製作相關產品，最主要的原因可能是，該「藏品圖像」較為清晰，有利於製作產品的品質，另外就是掛上「故宮授權」可以增加產品的「品牌價值」，怎麼也不應該因為這個「管理及收費規定」，使得故宮變為典藏古物的所有人了。

故宮就其所保管之公有古物，就僅僅是代替全民，甚至是代替後代子孫「保管」公有古物而已，不應該視古物為禁臠，汲汲於授權營利，要推展文化創意產業當然可以，但請不要忘了故宮的設立宗是為了:整理、保管、展出歷代古文物及藝術品，並加強對中國古代文物藝術品之徵集、研究、闡揚，以擴大社教功能。(國立故宮博物院組織法第1條參照)

新聞事件中所載有民間廠商推出「清明上河圖」、「富春山居圖」圖像製作應用程式。很顯然的，「清明上河圖」及「富春山居圖」的著作權期間均已屆滿而屬公共財，且廠商又非重製故宮的原件複製品，因此故宮所稱要求相關廠商排除侵害云云，恐無法律依據。

 

 

 

回想一年多前，小胖林育羣參加台灣選秀節目的歌唱，被網友剪下po上了youtobe，結果轟動國際，小胖成為台灣之光，隨即被美國知名節目邀請獻唱，更是大為轟動，接下來的故事大家都知道，通告、商演不斷，也出了專輯唱片。

小胖的成功是他的天分跟努力，但也許這是網路時代才會發生的故事。一個有才華的人可以突破唱片商、製作公司等企業家的中介，直接讓觀眾、聽眾透過威力強大的網路注意他、欣賞他，更重要的，分享!如果沒有網路，我們甚麼時候才會看到小胖的驚人才華?

小胖成為國際唱片公司的藝人後，故事又回到無聊的階段，喜歡小胖?請去買他的CD!欣賞小胖?請去買他的CD!下載鈴聲?請付費!無聊透頂的商業模式!進入商業市場後，一切就是付費、付費、付費!

想再從youtobe去搜尋小胖林育羣?你將發現大部分的影片內容都被移除了，為什麼?還用問嗎?唱片公司跟經紀公司出來主張著作權囉。

現在回頭想想，如果把保護著作權當作最優先目標，那麼小胖不應該有今天，因為最早把小胖表演影片po上youtobe的人，會被告、會進監牢，影片也隨即被移除，然後我們還會被教育”保護著作權是美德”。

 

 

 

黎明破曉的街道

  

這是嫌疑犯的獻身後的作品，用自白體寫作，一方面交代自己內心掙扎，一方面讓讀者知道主角無暇得知的窘境。不過最後的動機解說有點勉強了。 

 

  

如何寫書法

  

大部分的文章都在作者的部落格出現過了，不過系統化的整理出版，仍頗可觀，就是覺得有些行文火氣大了些。 
發現一個編輯錯誤的地方:p.165-176永字八法的濃墨示範與淡墨示範照片應該是弄反了。 
本書最大價值是有許多示範照片，還有一些基本觀念，不會玄之又玄。可惜的是，好多地方只是點到為止。 

 

夜行觀覽車

  

作者用他獨具風格的“獨白體“，越來越成熟。現在光看文章，大概就可以猜出是作者的書了，不過這會不會顯得有些匠氣?雕琢的痕跡過深? 
看了作者在台灣出的三本書，有點覺得作者好像很厭惡現在的日本人，在作者筆下，幾乎沒有一個好人，沒有一個是具有“善“的人。讀宮部美幸或東野圭吾，讀到最後，有時候會有一種把“善“昇華的感覺，與作者設計的故事一同靈魂洗滌；但湊佳苗的故事越讀越不舒服，他再這樣下去，就要歸類到黑暗系了。

 

最後的外科醫生

  

與醫學有關的驚悚小說，閱讀起來蠻有畫面的，應該會拍成電影

 

 

屍蘭·新宿鮫Ⅲ

  

新宿鮫系列在台灣的第三本，有漸入佳境的感覺，說教還是有，但少多了。不過有時男主角話太多，就不像冷硬派了。

 

 

 

 

公務員回覆給民眾的公文寫出這個字，只能說是有趣。不過趁機來多學一個字也好。

 

依教育部重編國語辭典，侔有兩個意思:

	相等。文選˙任昉˙王文憲集序：「一言之譽，東陵侔於西山。」唐˙陳鴻˙長恨傳：「姊妹封國夫人，富埒王宮，車服邸第，與大長公主侔矣。」
	獲取。同「牟」。韓非子˙五蠹：「蓄積待時而侔農夫之利。」

最近看高陽先生寫的清朝的皇帝(五)，也出現了幾次”侔”字

p.1427 情節輕重不侔

p.1437 資格相侔

念到時，看看上下文，不用再查字典，也可以知道”侔”這個字的意思是相同、相等的意思了。

 

附帶一提，高陽先生前著寫到甲午戰爭後，李鴻章到日本談判:三月二十四日下午四時四十分，談判終了，李鴻章協隨員乘轎返旅社引接寺，途中遇兇漢小山六之助，突以手槍向李氏發射，不幸中面部，貫穿鼻之橫頰…

李鴻章中彈後大約四小時左右醒過來，子彈還在左頰中，或許因為當時沒有X光機，後來子彈也一直在李大人的臉內。李當時致電文:…幸部位恰當頰骨，若上下半寸，必即致命，實仰托聖主鴻福。諸醫診視再四，子嵌骨縫，礙難取出，皮肉醫療，約須月餘…

這跟連公子被槍擊案的情節還真是相似啊，可以說兩者是並無不侔!

(後來明治天皇的皇后，還派了兩位護士，攜帶皇后親製繃帶慰問李鴻章…李大人，您不會就是為了兩位護士就簽了喪權辱國的馬關條約吧!)

 

  

水龍吟

  

水龍吟是一詞牌，最有名的大概是蘇軾的作品: 
似花還似非花，也無人惜從教墜。拋家傍路，思量卻是，無情有思。縈損柔腸，困酣嬌眼，欲開還閉。夢隨風萬里，尋郎去處，又還被、鶯呼起。　　不恨此花飛盡，恨西園、落紅難綴。曉來雨過，遺蹤何在，一池萍碎。春色三分，二分塵土，一分流水。細看來，不是楊花點點，是離人淚。 
用東坡先生的詞意來看歷史人物，別有一番感慨。高陽先生的這本歷史小說，從和珅倒臺寫起，描述他的兩位愛妾與家臣的遭遇，展現嘉慶年間的官場文化、風俗案件等。 
看高陽小說，不重故事結構，常常看著作者“跑野馬“，到後來忘了原來在寫什麼，不過這也是樂趣，看到細微的知識隱含著許多人生智慧。 

 

  

康震評說:蘇東坡

  

很淺顯的國高中生讀物 

 

犧牲

  

這本書好評蠻多的，事實上也不錯看，選材很有意思，從自行車競賽描寫人生。 
不過，我覺得本書對於角色性格及遭遇的塑造有點誇張了點: 
1.男主角的初戀女友移情別戀的原因是，有一次女生要去看男主角田徑賽，請另一位男生陪同，因為路程太遠，所以在路上聊天聊出了感情。 
2.石尾發現袴田“自我輸血“，哪有可能這麼容易發現? 
3.石尾教訓袴田的方法也太激烈了吧 
4.石尾用故意摔車來自殺，他有確信一定死得成功嗎?

 

神來之筆

  

一本談論美的書，作者顯現書法、繪畫、新詩、散文的功力。書中文章不像作者在部落格中文章的火氣大，比較能心平氣和地分享。

 

蘇州格格

  

描寫道光皇帝開始衰敗清朝的歷史小說，從許多小事小節去寫，隱含暗示一些高陽先生研究清史的心得，例如:乾隆的出身低微、道光的繼位疑雲…整本小說的相關歷史考據，可以參看高陽的“清朝的皇帝(三)p.961-1012

 

公布性侵犯姓名相片有用嗎?

 

我不談人權觀念，只是想一想這樣做有用嗎?

 

公布姓名、相片會阻止犯罪的念頭?或是能治療病態嗎?還是這樣的做法隱含著一種鼓勵人們私下對之”報仇”?

 

以再犯來說，再犯泛指所有第2 次以上之犯罪者。依據法務部的統計，97 年新入監受刑人犯共計48,234 人，其中初犯有15,735 人（占32.62%），再犯（含累犯，下同）有32,499
人（占67.38%），其中累犯有21,856 人（占45.31%），累犯人數占再犯人數比例為67.25%，足見5 年內再犯罪的機率比5 年後高。

 

97 年新入監人犯之犯罪種類，初犯以公共危險罪（占21.56%）、詐欺罪（占18.95%）及竊盜罪（占14.57%）為主要犯罪類型；而再累犯部分，則以毒品犯罪（占42.61%）、竊盜犯罪（占21.50%），以及公共危險罪（占11.52%）等犯罪類型較高；其中毒品犯罪與竊盜犯罪之累犯比率更高於再累犯比例，顯示毒品犯罪與竊盜犯罪之復發性較高。

 

若是單以各種犯罪種類中再累犯比率觀之，發現97年度再累犯所占比率超過五成之犯罪類型，計有毒品犯罪、懲治盜匪條例、搶奪罪、竊盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例、贓物罪、強盜罪、恐嚇罪、妨害風化罪、公共危險罪及妨害自由罪等犯罪類型，其中毒品犯罪之再（累）犯比率甚至高達9 成以上。

 

上面抄了一堆統計資料，可以發現毒品犯罪、懲治盜匪條例、搶奪罪、竊盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例、贓物罪、強盜罪、恐嚇罪、妨害風化罪、公共危險罪及妨害自由罪等犯罪類型，再犯比率都超過5成，這些犯罪的受刑人出獄後要不要也公布姓名、照片、住址，讓社會大眾一起來監督?

 

有沒有可能在高危險犯罪者身上裝個晶片，監控行蹤，最好還監控內分泌，一有異狀就讓他癱瘓。

 

  
胖子的脂肪該被抽稅嗎？

  

本書剛看就看不太小去，問題不在內容，內容很豐富，問題是編排印刷，字太小太擠了，我的眼睛很不舒服，尤其是內容有點艱深需要思考，不好好編排，要人怎麼看?

 

  
世間的名字

  

好久沒看到這種充滿知識性、閱讀趣味且有些困難的散文了。可以把本書當作一位聰明用功人的私房讀書筆記，也可以作為自己發想思索的起點。我應該會反覆多看幾次，也會發現更多趣味。 

 

  
不需要回答

  

宮部的短篇小說集。我幾乎同時閱讀本書與東野圭吾“紅色手指“，同樣是社會派，不過兩人的趣味感不同。短篇小說真不容易處理，尤其要讓人讀後有綿延不斷的韻味，使人有更寬廣的想像甚至是無限的嘆息，更是困難。 

 

清朝的皇帝 (一) 開國雄主【全新封面校訂改版】

  

這是高陽寫清朝皇帝的系列作品，全套共五冊，應該是以前在報上連載的作品。這不是小說，但是以小說家眼光揣摩歷史人物的心理，書種大量引用清人筆記、野史大觀，最神奇的是還有青幫幫中文獻，皇帝寫一寫，寫到青幫歷史去了，跑野馬的功力真高!

 

紅色手指

  

這是東野圭吾在寫嫌疑犯X獻身時期前後的作品，可以看出來社會派的技巧成熟，不過總覺得本書對角色性格的塑造有點武斷淺顯。

 

黑笑小說

  

東野圭吾的搞笑小說更上層樓，他是真的想把這種類型發揚光大!

 

正義：一場思辨之旅

  

非常厲害的一本書。自己念法律這麼多年，都沒搞懂康德在說啥，這本書用很短的篇幅，再加上柯林頓的“雪茄案“就解釋清楚了。 
把西方主要關於道德哲學大師邊沁、康德、羅爾斯、亞里斯多德等人的思想，用一些令人困惑的案例反覆思辯，讀後獲益良多，如果再搭配網路流傳作者的上課影片，更是有趣。

 

思念

有一段時間我不敢看關於老年、疾病或死亡的書籍，怕觸動心中擔憂的恐懼。看著父親一天天的衰老，剛開始只是雙腿無力，需要用拐杖或者扶著牆壁，從客廳走去房間，到後來需要母親攙扶才能勉強行動，最終仍然必須接受父親最排斥的輪椅。今年除夕傍晚的祭祖，看著父親吃力地想從輪椅上站起來，但還是無力的坐下，我知道我們必將面臨這最捨不得的一刻。父親走得不算意外，但還是很突然，也許沒有太大的苦痛，只不過我們還是萬般的不捨。

父親是個安靜的人，他不會用言語表達太多的情緒，但他充滿熱情對待家人及朋友。在送別父親的那一天，年逾八十的尤叔叔在靈前淚如雨下，像小孩般地哭著，我知道那是如同自己失去生命的一部分。看著十一歲的David自己在祖父靈前默默鞠躬暗泣，我想那深深的追念，追念豐富且單純的愛。

父親大約是在我現在的年齡做了爸爸，父親的良善、正直極樂觀有時候到了一種單純的地步，也或許是有這樣的性格，父親才能生活的怡然自得、不忮不求。在父親退休後身體健康的日子，早晚出門散步，聽英文廣播進修英文，閱讀各種書籍(連我的伊坂幸太郎、宮部美幸，父親也看得津津有味)。在歷經了少小離家、兩岸隔離的年代，擔憂政黨爭執多於戰爭爆發的環境，父親用他的人格特質去過淡雅的生活。

母親整理父親遺物，找到了一封父親在1986年寫給我的信(草稿)，那年我考上大學，剛上成功嶺，父親寫信告訴我，尊重我的獨立思考，並提醒我在未來的階段要:一、集中注意力；二、遵守紀律；三、培養正直及誠實的人格；四、留意儀態；五、具備想像力；六、樂觀開朗；七、重視良知。這草稿寫在一日曆紙背面，當年我收到信，或許曾感動過，但早已忘了，父親把這封信的草稿留著，也許是要看看我做到了多少。現在我讀著讀著，淚水仍無法停止，我想父親很寬容地看著我，幾乎完全沒做到他的期望，他雖然沒對我表現過他的失望，但是我知道，這是我止不住悲傷的原因。

一個人離開了我們，但他卻好像一直在那邊似的注視、觀看，這當然是反映我們心中的企望，但這也是他離開前給了我們珍貴的一切。有一種思念，原以為如星點般遙遠，但是光芒卻細微熾熱、暖暖不斷。

[青蜂俠]

一個胖子偽英雄與一個偽日本人組成的搞笑團隊，有這樣的英雄，還要壞人幹嘛?

 

[非誠勿擾2]

葛優老帶著帽子幹嘛?一齣只有台詞成為焦點的電影!難道導演認為只要有幾句經典台詞，電影就算成功?

 

[王者之聲:宣戰時刻]

對照原著來看，好像不太接近史實，英皇喬治六世似乎沒電影中描寫的軟弱。劇情有點乏味，就男主角表現不錯而已。

 

[趙氏孤兒]

本是一齣悲壯戲劇，被搞成像韓國電視劇!趙氏孤兒本來就不是歷史事實，它的出現有悲劇上意義，陳凱歌完全破壞了這個悲劇的美感，自以為是的解讀不是歷史的歷史。

 

看新聞學著作權:論文註明出處就不是抄襲?

[新聞事件]

2010/11/22各報報導國民黨立委邱毅指稱台中市長候選人蘇嘉全的碩士論文涉嫌抄襲哥哥的女婿陳永森，蘇競選執行總幹事陳大鈞說，論文註明來源就不是抄襲。 邱毅指稱，蘇嘉全2001年所撰寫畢業論文「地下水資源永續利用之管理策略分析─以屏東平原為例」，除涉未引用出處，還涉抄襲陳永森、陳章波1999年所撰「台灣水資源環境空間永續利用」論文。
邱毅指出，經過初步統計，蘇嘉全的論文第一章有將近50%疑似抄自陳永森與陳章波的論文，第二章有將近54%應為全文照抄，第六章結論則有將近80%也疑似全文照抄，他認為，蘇嘉全「嚴重違反學術倫理」。邱毅還希望被抄襲的陳永森、陳章波兩人出面主張權益。

 

【著作財產權】
著作權法的制訂主要就是將作者的創作導入市場經濟，使權利人可以藉著著作權控制著作的各種市場用途，獲取市場的收益，這也是著作財產權的本旨。我國目前著作權法給予權利人控制十種用途的著作財產權：（一）重製權（二）改作權（三）公開口述權（四）公開播送權（五）公開上映權（六）公開演出權（七）公開展示權（八）公開傳輸權（九）散布權（十）出租權；其他不屬於法定權利範圍的用途，則屬社會大眾所有，著作權人無法禁止。且前開權利所重視的是排他權，而非傳統物權的積極使用、收益、處分。 

侵害著作財產權，依著作權法第91條以下之規定，有刑事責任，但是除了意圖銷售或出租而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，或是明知係侵害著作財產權之重製物為光碟而散布或意圖散布而公開陳列或持有者屬於非告訴乃論之罪外，其他侵害著作權犯罪均屬告訴乃論之罪。另外，民事賠償部分，更是需要受害人自覺受害而向侵權人主張權利。本案據報導，原作者出面主張不認為被抄襲，所以這件爭議基本上不會進入法律爭訟。

 

【合理使用】

雖然這件事情不太可能進入司法爭訟，但是主張「論文註明出處就不是抄襲」，是極不洽當，也非常危險的。

在這件新聞敘述中，可能與合理使用的免責條款是，著作權法第65條第一項「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。」，以及著作權法第52條，任何人就已公開發表之著作，為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內得以引用及散布，並依第64條規定，利用時應明示其出處。且都都應審酌著作權法第65條第二項合理使用的四項標準：即：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在巿場與現在價值之影響。

所以我們可以很清楚的知道，引用他人著作，註明出處僅是著作權法上基本的要求之一，如果引用的範圍並不在合理範圍，也不符合合理使用要件，依然是違法的。

 

【結論】

嚴格來說，本件不算是著作權法糾紛，違反學術倫理與否，是否應撤銷學位與否，都不在著作權法討論範圍，實務上也不乏就違反著作權法及違反學術倫理分開處理的案例。本案蘇陣營可以大聲說當事人間沒有任何控訴侵權的意思，但絕不可以大大方方的說論文有註明出處就不是抄襲。

 

賽德克．巴萊商標爭議簡析(二)

吳尚昆律師

 

原住民族名稱可否作為商標使用?

原住民族基本法第2條第1款對原住民族有特別定義：指既存於臺灣而為國家管轄內之傳統民族，包括阿美族、泰雅族、排灣族、布農族、卑南族、魯凱族、鄒族、賽夏族、雅美族、邵族、噶瑪蘭族、太魯閣族及其他自認為原住民族並經中央原住民族主管機關報請行政院核定之民族。2000年後，繼邵族、噶瑪蘭、太魯閣族與撒奇萊雅族後，行政院於97年4月23日，正式通過賽德克族成為台灣原住民第14族。

原住民名稱該受如何的保護?是否一定不可以做為商標使用?依目前國商標登記狀況，「布農」被申請作為牛仔褲、咖啡、礦泉水、高爾夫球具、服裝等商品之商標使用；「泰雅」被申請作為服裝、蜜餞、餐廳、旅館、進出口等商品或服務之商標使用，甚至有人將泰雅族傳統紋面圖申請作為商標使用。「葛瑪蘭」被申請作為汽車客運、餐廳、旅館、電影院等服務之商標使用。「卑南」被申請作為糖果、麵包、蜜餞等商品之商標使用。

上面這些例子，可以很輕易的經濟部智慧財產局商標檢索網站查詢(http://tmsearch.tipo.gov.tw/TIPO_DR/index.jsp)，或許有了這些前例，這件爭議在發生的第一時間，經濟部智慧財產局不敢有什麼聲音。如果賽德克民族名稱不可以作為商標使用，我想請問，為何布農、泰雅、葛瑪蘭、卑南卻可以?請問行政院原住民委員會要如何回答這個問題?

原住民傳統文化的保護

我們不需要誤會將原住民文化成果商業化就是汙衊原住民，如果真是這樣想的話，只要立法嚴禁任何原住民文化的商業利用即可。

前面提到筆者不認為原住民族名稱屬於原住民族傳統智慧創作保護條例第3條所規定的智慧創作。道理很簡單，如果花五分鐘看看原住民族傳統智慧創作保護條例，會發現這個條例重點在於透過授權的市場機制，來保護原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達。一方便使之不致被一般商業利用剝削，另一方面更鼓勵原住民族或部落善用傳統文化成果。

原住民族傳統智慧創作保護條例第4條第1項規定智慧創作應經主管機關認定並登記，始受本條例之保護。今天行政院原住民委員會跳出來說:「賽德克．巴萊指涉全體賽德克族，既具有族群身分認同的表彰功能，也有作為一個『真正的賽德克人』的神聖寓意，應當是原住民族傳統智慧創作保護條例所保護的客體，不得登記為商標。」，這些陳述非常奇怪，因為原住民族傳統智慧創作保護條例所保護的客體，依法應經主管機關認定並登記，請問行政院原住民委員會可以告訴我們賽德克．巴萊何時被登記為原住民族傳統智慧創作嗎?經濟部智慧財產局加油添醋的說: 「尊重主管機關的認定。」，是依據行政院原住民委員會的新聞稿?還是依據原住民族傳統智慧創作保護登記簿?

再思考

前面提到，筆者不贊成將原住民名稱核准作為商標使用，但是主關機關:行政院原住民委員會及經濟部智慧財產局，應該要更審慎的說明與解釋相關問題，用錯誤的法律依據無法使人信服的，也容易自打嘴巴的。

 

 

賽德克．巴萊商標爭議簡析(一)

吳尚昆律師

新聞事件的發展(http://udn.com/NEWS/NATIONAL/NAT5/5852250.shtml)

經濟部智慧財產局表示，原民會於9月15日表示，「賽德克．巴萊」具有深層文化意義與族群認同功能的原住民族群文化表現，是「原住民族傳統智慧創作保護條例」所保護的客體，不應登記為商標，因此該局尊重原民會意見，將依商標法提請評定程序撤銷果子電影有限公司有關「賽德克．巴萊」商標之註冊。另南投縣信義鄉農會尚在申請中之商標，亦會不准其註冊。

經濟部智慧財產局核定魏德聖的電影「賽德克．巴萊」為商標，原民會昨天發表聲明反對，強調「賽德克．巴萊」受原住民族傳統智慧創作保護條例保護、不得登記為商標，呼籲經濟部撤銷商標權。

不過，導演魏德聖前天就已表示，一切都是誤會，因為電影公司只有以「賽德克‧巴萊」的標準字申請專利，並會把已註冊的商標保留電影與出版品等部分，其餘均轉移給具公信力的賽德克族組織，拍「賽德克．巴萊」目的就是在化解族群衝突，絕不是把族群文化變成自己利益。

賽德克民族議會籌備會主委瓦歷斯貝林說，除非魏德聖撤銷「賽德克‧巴萊」商標註冊，並「誠懇的向族人道歉」，否則將燒狼煙發動抗爭，維護族人尊奉「GAYA」（最高生活規範與傳統律法），抵制「賽德克‧巴萊」電影上映。

昨天行政院原民會已引用「原住民族傳統智慧創作保護條例」呼籲經濟部撤銷賽德克‧巴萊」商標註冊；南投地檢署主任檢察官宋恭良表示，依商標法規定，「賽德克‧巴萊」為原住民名稱，如果未經同意拿來申請註冊，族人或後裔依法都可提出異議。

原民會昨天並警告外界，未來如果對原住民族造成侵權傷害，原民會一定協助族人爭取權益主張。

原民會指出，「賽德克．巴萊」指涉全體賽德克族，既具有族群身分認同的表彰功能，也有作為一個「真正的賽德克人」的神聖寓意，應當是原住民族傳統智慧創作保護條例所保護的客體，不得登記為商標。智財局將「賽德克．巴萊」這樣具有深層文化意義與族群認同的原住民族群文化表現，核定為商標，事涉原住民族事務，卻未諮詢原民會，即允許將「賽德克．巴萊」適用在「冷熱飲料店」、「尿布」、「內褲」、「吊褲帶」、等完全沒有族群文化意義甚至是侵辱文化的客體上，極為不妥。

 

問題簡析

 

「賽德克．巴萊」是原住民族傳統智慧創作保護條例所保護的客體嗎?

行政院原住民委員會認為: 「賽德克．巴萊」指涉全體賽德克族，既具有族群身分認同的表彰功能，也有作為一個「真正的賽德克人」的神聖寓意，應當是原住民族傳統智慧創作保護條例所保護的客體。經濟部智慧財產局也說這要尊重行政院原住民委員會的意見。

但是，我們看看原住民族傳統智慧創作保護條例第3條規定: 本條例所稱智慧創作，指原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達。第4條第1項規定智慧創作應經主管機關認定並登記，始受本條例之保護。「賽德克．巴萊」很明顯不是原住民族的「智慧創作」。依原民會的解釋，「賽德克．巴萊」指涉全體賽德克族，既具有族群身分認同的表彰功能，也有作為一個「真正的賽德克人」的神聖寓意，換言之，「賽德克．巴萊」是民族的名稱，而不是傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達。

原住民民族的名稱可不可以做為商標使用，容有爭論，但似乎沒有辦法用原住民族傳統智慧創作保護條例來做法律攻防工具，要說原住民民族的名稱是原住民族的「智慧創作」，實在顯得牽強。

 

如何依商標法解決賽德克．巴萊商標爭議?

            商標爭議還是回到商標法來解決，除了商標權人自行拋棄商標權，維護賽德克．巴萊作為民族名稱的神聖性外，就已註冊登記的商標權，須透過商標評定制度來撤銷原已核准之商標權。即依商標法第50條的規定:商標之註冊違反第二十三條第一項或第五十九條第四項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。 商標註冊前，侵害他人之著作權、專利權或其他權利，於註冊後經法院判決侵害確定者，準用前項之規定。

本件爭議可以集中討論將賽德克．巴萊申請做為商標使用，是否違反商標法第23條第一項第16款及第10款。

商標法第23條第一項第16款規定:商標「有著名之法人、商號或其他團體之名稱，有致相關公眾混淆誤認之虞者。」不得註冊。同前所述，賽德克．巴萊指涉全體賽德克族，既具有族群身分認同的表彰功能，也有作為一個「真正的賽德克人」的神聖寓意，應該可以認為是「著名團體之名稱」，所以不應准予註冊。

另外商標法第23條第一項第10款規定:商標「妨害公共秩序或善良風俗者」不得註冊。如果准許賽德克．巴萊作為商標使用，很有可能會貶損其作為民族名稱的神聖性，破壞民族和諧，自有妨害公共秩序或善良風俗的情形，所以不應准予註冊。

 

再思考

本件商標已經核准註冊，如果商標權人自行拋棄商標權，可以最快速解決此項爭議，但依電影公司的說法，似乎在協商過程中，也有思考過將權利讓渡出來給原住民團體(http://www.wretch.cc/blog/seediq1930/32819683)，看起來魏導演與電影公司也是滿腹委屈與辛酸。我想沒有人會抹煞魏導演為電影藝術的投入與犧牲，也欣見台灣電影有如此誠意的導演投入。不過，在看過好來塢(如迪士尼)如何利用各地文化資產(白雪公主、美人魚、花木蘭…等等)來大賺其錢，傳統的文化創作雖然得到了新生命，但也伴隨著重重的銅臭味，我們當然會期待魏導演對傳統歷史文化的商品化，有不同的對待。

 

誰來教教粗魯又無知的棒協?

 

不用法律專家也知道，就算刑事被告一直被羈押，也不表示他就一定會被判刑確定，被交保更不表示他就是有罪，這不是很簡單的常識嗎?台灣每位國高中生都知道的。

如果我的親人被控犯罪，我出來說我相信他的清白，後來他還是被判決有罪確定，請問，我也有罪嗎?我應該被公司開除嗎?

桃園航空城棒球隊的幾位球員，因未加入該球隊前的事情被檢察官偵查，偵訊後交保，馬上就被開除，在判決確定有罪前就如此剝奪他的工作權，如果官司打了五年，最後確定無罪，誰來補償他的損失?檢察官嗎?球隊嗎?棒協嗎?

球隊總教練為球員擔保，簽下保證書：「爾後該員經查確認有任何涉及不法之情事，願接受管理單位之裁處」，現在球員被查出來在加入球隊前違法，然後球隊總冠軍就被拔掉、總教練禁賽一年，這是什麼野蠻邏輯?這是什麼低級責任法則?依照這種愚蠢的思維方式，是誰找李居明來當總教練的?是現任行政院副院長，好，扣薪一年；誰找原桃園縣長當行政院副院長?是總統，更好，也扣薪一年。

行政院要振興棒運，四年將投入二十億元，省省吧，先教教粗魯又無知的棒協，好不好?

 

前幾週參與一項面試，招聘公會工作人員，看到一些站在招募者的角度不是很舒服的事情:

1.有人的履歷表上相片是用手機自拍照，可愛是可愛，但有人會拿大頭貼像片來找工作嗎?

2.有人根本未事先了解工作單位性質，問我:律師公會是委託律師事務所經營嗎?

3.大部份的人都開口閉口”你們”如何，這跟說”他們”的感覺差不多，”你們”不要來變成”我們”的一員嗎?

4.有人問:你們用什麼標準決定錄取與否?這是一個廢問題!

同樣也是在幫鄭老師暖壽的聚會中聽來的故事。大學同學的先生，在這邊稱他廖君。

那天飯桌上，大家在感嘆台灣社會價值觀之類的話(我們台灣人談可以，但是成龍說台灣亂，那可不行?)。我談到最近接一個案子是在高速公路開車發生爭執，因而造成車禍。廖君也提供了一個他親身經歷。

有一天廖君開車回在家還是辦公室附近(我忘了!)，一直繞圈找停車位，突然看到右前方有個空位，正準備慢慢停入，這時候發生了我們常常遇到的情況，沒錯，有個傢伙逆向迴轉，很快的就準備卡入停車位。廖君非常生氣，把車開到那輛車旁邊，兩個人都走下車，看起來都很生氣，也都自認停車位應該歸自己停的樣子。

廖君先開口了，他大聲的說:「猜拳!」，另外那個人一愣，也大聲的說:「好!」，兩人就猜拳了!

說真的，那天我們聽到這邊都笑得很開心，好像沒有人想到要問廖君是誰猜贏了，因為輸贏不重要了。

當天在一起吃飯的都是學法律的人，廖君更是留學德國，法學素養極高，他所提出解決紛爭的方法，真是又簡單又公平!無論是廖君或是那位搶停車位的人，在猜拳的那一瞬間，都表現出很高的幽默感與智慧，這也是一種優異的台灣精神，給你們拍拍手!

上周跟幾位同學、朋友請鄭老師吃飯，幫老師暖壽。我們聊到身體保健、養生話題，鄭老師提到父親的牙齒。

鄭老師的父親在八十八歲那年過世。我曾聽過鄭老師談過父親，鄭老師很尊敬父親，我曾看過老師的自傳說父親交待念法律可以，但是不能當法官。鄭老師的父親很有「才華」，常常在外面看到一些新鮮的事務，就會回家試看看，而且成功機率很高，例如曾經在家釀造醬油成功。

那天吃飯，鄭老師提到他自己牙齒不好，但是父親的牙齒非常非常的好，六十幾歲時，還能用門牙開瓶蓋，當天在座的人聽到這，下巴都快掉下來了。我自己才四十出頭，已掉了好幾顆牙。

鄭老師接著說，父親一直到過世當天早上才吵著說要去拔牙，問老人家牙齒不舒服嗎?老人家滿口好牙，一顆蛀牙也沒有。但是老人家告訴家人，他不知從哪邊聽來的民間傳說，聽說人如果牙齒完整無缺去天國，會吃垮後代子孫!這是老人家要去拔牙的原因。鄭老師跟家人半哄半騙的，才把父親安撫下來。

聽鄭老師講到這邊，我發現自己跟其他人都是笑中帶著淚。

這是一種臺灣精神吧，融合著敬天、堅毅、睿智及體貼。這樣的精神與個性，我在鄭老師身上也一樣看到。

最近看到一個廣告，一位腦性麻痺的學生勇敢不放棄的故事。

我在世新大學教過廖俊智，印象很深刻。他在我法學素養的課程上，拿了98分。
我記得他們班有兩位身心障礙學生，上課都非常認真，從未缺席，上課也一定坐在最前面，我可以從他們的態度看出來，
他們有多珍惜大學生活。

我有好幾次在停車場看到俊智，一次有機會幫助他上車，我心裡的感想是，我的天呀，
難道你每次來上學都是一個人這樣掙扎的”扭動”上下車嗎?
俊智無法走路，要靠輪椅代步，上車時要想辦法先緊靠車門，將輪椅收起來放到車上，
再貼著車，慢慢的進入駕駛座，整段”作業”時間大概要花五分鐘以上；
下車則把上面的流程反過來再做一次…
我就只有這麼一次幫忙機會

我不是因為俊智努力學習給他高分，而是因為他的學習成就確實值這麼高分，無論是期中報告或是期末考，表現的
都非常優秀。

我從92年開始到大學兼課，我是有一些熱忱的，但其實對現在大學生失望的比較多。上學期是早上九點的課，
但是班上學生能在第一節下課鐘響前到達教室的不會超過15人(全班有60人)

現在的學校對老師的尊重也江河日下…以後有空再講吧

「無薪休假，共體時艱」?勞委會應該說清楚!
近來國內企業因應經濟不景氣的窘境，多以裁員及要求員工無薪休假手段因應。一般來說，雇主以業務緊縮或虧損為由資遣員工（勞動基準法第11條第2款），或雇主主張業務性質變更有減少勞工必要（勞動基準法第11條第4款），在多起司法實務判決以保護勞工為出發後，國內勞工大多知悉，並非雇主一有虧損或業務緊縮情形，即得任意終止勞動契約，除非雇主已盡迴避終止契約之努力，尚不得任意終止契約，此一「最後手段性原則」，在判斷雇主是否有法律上理由終止勞動契約時，甚為重要。
「無薪休假」則是近年來對勞工頗為不利的對待，卻未被勞工主管機關認真說明。依據行政院勞工委員會網站上對雇主可否與勞工約定「無薪休假」？說明如下: 1.雇主應有依據勞動契約充分供給勞工工作量並給予報酬之義務。事業單位停工之原因如係可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工期間之工資應由雇主照給。另停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由。2.倘事業單位確有實際困難，須使勞工間歇工作時，其原訂工作時間、工資給付等如需變動，仍應由雙方協議始得為之。如有爭議之情事，可就近向事業單位所在地之縣市政府勞工或社會局（處）請求協處，以維權益。
依照勞委會上開解釋，似乎認為只要勞資雙方達成協議，雇主可以與勞工約定「無薪休假」，這樣的看法實在值得商榷。勞動契約雖然是私法上權利義務關係，但是其性質特殊，尤其考量勞工通常居於經濟弱勢，勞工對社會貢獻及勞資和諧的重要，解釋勞動契約即不能全憑契約自由原則，依照目前社會環境，一般勞工有何種談判能力與雇主「協議」?實際上最常見的是，雇主向勞工揚言「接受或解僱，選一條路!」，在這種資訊不對等、經濟能力相差懸殊的情形下，表面上勞資達成協議的無薪休假約定，骨子裡隱藏的只是勞工的血淚。
其實依媒體的報導，許多高科技產業事協調員工能於近期淡季時，每月多安排四天左右的年度特別休假，這裡的特別休假是指依勞動基準法第 38 條所規定勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，其中一年以上三年未滿者七日；三年以上五年未滿者十日；五年以上十年未滿者十四日；十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。特別休假本來就是勞工的權利，勞工請休特別休假，不會扣薪水，更沒有無薪休假的問題，只不過是依照勞動基準法第39條的規定，勞工如果在特別休假日工作，雇主應照給工資，也有許多企業設計有不休假獎金制度。在這個景氣低迷時代，企業協調員工每月多安排四天左右的年度特別休假，只是減少特別休假日工資給付及不休假獎金的支出，並不會影響原來的基本薪資架構。
令人擔憂的是，媒體資訊未必充分揭露，政府部門似乎更以刻意模糊的態度希望勞工共體時艱，並未誠實的向勞工說明:雇主不可以任意要求勞工無薪休假!現在每月安排四天特別休假的高科技產業勞工，如果未被減薪，其實基本的薪資條件並未被惡意改變，根本不是真的「無薪休假」。但是許多企業卻可以向勞工說:「你看，大企業員工都願意無薪休假了，你為何不肯?」於是，我們看到有許多勞工面對的是一個月有十天至二十天被強迫「無薪休假」。當然，勞工如果碰到這種問題，可以主張依勞動基準法第14條第1項第6款，以雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞為由，終止勞動契約，請求給付資遣費，但問題是，勞工在此人力資源需求嚴重下降的年代，寧願含淚接受無薪休假，也不敢任意與雇主翻臉。這個時候，勞委會不應該再說由勞資協議來決定無薪休假了吧，勞委會反而應該說清楚「彈性安排特別休假，不影響基本勞動條件，合法!」以及「強勢要求員工無薪休假，已對基本勞動條件做不利變更，違法!」的區別所在，以免資訊不充足、經濟居弱勢的勞工權益，在不知不覺中被扼殺。

看新聞學著作權:再談蔣介石銅像的毀壞與重建
【新聞事件】
高雄市政府於96年3月13日將「中正文化中心」更名為「高雄市文化中心」，並連夜拆掉全台最大、位於文化中心大廳內的蔣介石銅像，該銅像被「肢解」後， 連夜運往桃園縣大溪鎮公所，當時完整的銅像已經被大卸100多塊，若加上近1公斤的碎片，加起來大概超過200多塊。經過桃園縣文化局及大溪鎮公所委託藝術家郭少宗進行規劃，林昭慶執行重組，在有限的經費預算下，於2008年3月間以＜傷痕.再生＞之名重現於大溪慈湖兩蔣文化園區。
【前文】
筆者前曾為文說明，對於雕像的毀壞，其實不是侵害著作權的問題，而是侵害物權的問題。銅像所有權本來就屬於高雄市政府的，銅像變成碎片後，就是碎片所有權歸屬的問題。另外，如果桃園縣政府就已被「肢解」的銅像碎片重新組裝起來，甚或依據後現代解構主義精神重新利用碎片再為創作，也不會有侵害著作權的問題。請參考http://www.wretch.cc/blog/vwu21&article_id=6150090。
現今銅像已「重生」完成，有些問題可以再深入思考一下。

【作者的人格權(精神權利)】
著作財產權是基於作品獲得經濟利益的權利，著作人格權則是針對作者與其作品間所存在的人格與精神聯繫提供保護。
依我國著作權法規定，著作人格權具有專屬性，屬於著作人，不得讓與或繼承，就算是著作財產權讓與他人，作者仍然保有著作人格權，而且著作人格權不像著作財產權有期間的限制，著作人格權不因著作人死亡而消滅，任何人不得侵害。著作人格權有三種：公開發表權、姓名表示權以及同一性保持權。
公開發表權
作者完成著作後，有決定公開發表其著作與否之權利，任何人不得違反作者之意思公開發表作者未發表的著作。不過，有下列情形之一者，推定著作人同意公開發表其著作︰一、著作人將其尚未公開發表著作之著作財產權讓與他人或授權他人利用時，因著作財產權之行使或利用而公開發表者。二、著作人將其尚未公開發表之美術著作或攝影著作之著作原件或其重製物讓與他人，受讓人以其著作原件或其重製物公開展示者。三、依學位授予法撰寫之碩士、博士論文，著作人已取得學位者。
姓名表示權
著作人有權決定以本名、筆名或匿名表示其著作。如授權他人改作，也有權在從該著作衍生的著作上表示本名或筆名。但除非著作人有特別表示，或違反社會使用情形，在著作人讓與或授與他人利用其著作的情形，應忍受利用人使用自己的封面設計，以及另加設計人或主編之姓名或名。此外，依著作利用之目的或方法，於著作人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，得省略著作人之姓名或名稱。
完整性或同一性保持權
著作人有保持其著作之完整性及同一性的權利。著作代表或反映作者之人格或名譽，任何人不得以歪曲、割裂、篡改或其他方法改變著作之內容、形式或名目，使著作違反了作者原來的人格表現。
【侵害著作人格權的救濟方法】
我國著作權法第93條第1款規定，侵害著作人格權者最高可處2年以下有期徒刑；第85條也規定，侵害著作人格權者，負損害賠償責任，雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。被害人並得請求表示著作人之姓名或名稱、更正內容或為其他回復名譽之適當處分。
理論上有疑問的是，著作權法一方面在第18條規定，著作人死亡或消滅者，關於其著作人格權之保護，視同生存或存續，任何人不得侵害；另一方面又在第21條明定著作人格權專屬於著作人本身，不得讓與或繼承。那麼，著作人過世後，著作人格權受侵害該如何救濟?
為了解決死者無人格權的理論困難，著作權法第86條另規定，著作人死亡後，除其遺囑另有指定外，下列之人，依順序對於侵害著作人格權之人得請求相關民事救濟:1.配偶。2.子女。3.父母。4.孫子女。5.兄弟姊妹。6.祖父母。
【原創作者對毀損銅像者可否主張權利?】
上面所說著作人格權中的完整性或同一性保持權，又稱為禁止不當修改權。規定在著作權法第17條「著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利。」
一般說來，如果作者完成作品後，出版者或展示者將文字作品斷章取義陳現、將繪畫作品更改顏色、都算是侵害同一性保持權。如果原來放置在高雄市的銅像完好如初，但是把銅像改裝，例如:加一頂帽子、穿一件裙子、加個鐵籠，都有可能會侵害著作人格權中的同一性保持權，必須得到原著作人的同意；另也會侵害原著作財產權中的改作權(著作權法第28條)，必須得到著作權人的同意。

未經原作者同意就把銅像拆除、肢解，算不算是違反著作權法第17條的規定?有沒有侵害作者的同一性保持權，國內學者章忠信學長似乎認為拆解銅像依我國法沒有侵害著作人格權的問題(http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=2&act=read&id=175)。不過，筆者認為這點容有討論空間。
如果參考美國著作權法106A(a)(3)(B)，作者有權阻止他人對自己作品進行有害聲譽的歪曲、竄改或修改，而故意或過失毀損公開展示的藝術作品，屬於侵害作品完整權的行為；另美國著作權法113則對於建築物所有人移除藝術品時應為的通知程序等作出規定。如果認為高雄市政府是搬遷、移置銅像，我國著作權法確實沒有如同美國著作權法113的通知要求，但是就整體事件的進行觀察，高雄市政府在沒有事先搬遷規畫、沒有藝術家參予的情形，任由毫無搬遷銅像經驗的工人連夜切割、拆卸銅像，原本銅像被切割成將近200塊，也沒有編號或記錄，實在看不出來是搬遷、移置銅像，反而比較像是在故意毀損公開展示的藝術作品。
蔣介石銅像是高雄市政府的財產，高雄市政府將之切割、分解，固然不會有侵害物權或財產權的問題，但是切割、分解銅像的動作，卻有可能使得原來作者就其作品所展現其人格精神受到破壞，在法律的適用與解釋上，就「以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目」的要件檢討，應當包括故意或過失毀壞藝術作品。因為，著作是作者人格的延伸或人格的表現，藝術家就其藝術作品所展現的人格特質或精神表現，顯然因為作品被毀壞而就此中斷。
【重組或修復雕像有無侵害著作人格權?】
章忠信學長說明將已拆解銅像再予重組，必須注意有無侵害禁止不當修改權的問題(http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=2&act=read&id=175)，確屬的論。不過就本件桃園縣政府及大溪鎮公所的重建過程來看，還有一些值得思考的方向。
蔣介石銅像被拆成200多片，早已失去原來銅像的完整性，如果桃園縣政府用盡心力將之「回復原狀」，筆者認為此種藝術作品的修復行為，如未變更作品原來的風貌，則不會有侵害同一性保持權的問題。
問題是，被拆成200多片的銅像，在有限的經費，不太可能完全回復銅像原貌，在時代意義上，將已遭胡亂切割的銅像回復原貌，是否妥當，也值得深思。如果桃園縣政府或大溪鎮公所不重塑銅像，而是利用銅像碎片來製作新的�
�術品，則將只是銅像碎片的所有權人是否同意處分的問題，也不會侵害原雕像作者的著作人格權。
現在的情況是，桃園縣文化局及大溪鎮公所委託藝術家郭少宗進行規劃，林昭慶執行重組，在有限的預算下，於2008年3月間以＜傷痕.再生＞之名重現於大溪慈湖兩蔣文化園區。媒體報導由於切割破碎，難以簡易修補，郭、林二位強調是以後現代解構主義，增添部分結構，並去除毀損嚴重部分的作法，最後呈現的狀況是保留原先的頭、胸、右手臂、左手臂及兩隻鞋子，僅局部磨光修飾，撐立於架空的座椅與重組的軀體上，讓銅像虛位重現。從文字的記述上來看，重組後的銅像似乎離開原來的創作精神甚遠。不過，就實際完成品而言，客觀上其實並未「以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目」，尤其在難以用有限的資源完全回復原狀的環境，重建的成果不但不致破壞作者透過作品的人格表現或損害原作者的名譽，反而使原作者的創作精神，更有豐富的歷史感。

本案就客觀上來看，由於銅像肢解過於破碎，現今實際重造時，僅利用15塊原始碎片，兼顧原來創作精神，並保留歷史記錄，不論我們認為銅像是藝術品還是政治工具，不論我們喜歡或是痛恨舊時領導者，銅像曾經被修建、被切割、被重建，這段歷史過程就是藝術創作生命的一部分。就現今完成品來看，我們可以看到原來創作者所呈現的創作精神，也可想像原來的銅像有多巨大，同時回憶銅像在極短時間內被肢解後社會各方的對立反應，筆者並非藝術行家，但這件作品綜合了政治、藝術、歷史等各種複雜情緒，相信不同的人會有不同的體悟。另值得一提的是，這座銅像的放置地點，就在桃園縣大溪鎮慈湖旁邊的蔣介石紀念公園，內部放置了來自全台的蔣介石銅像，有一百多座，除了有立姿、坐姿及各種不同的面容，還有著軍服、馬褂等不同的服裝造型，非常有趣，這座公園把封建時代的謁靈活動，帶入了一個新的觀光境界。

看新聞學著作權：著作物的出租權

【新聞事件】
1042期商業周刊:
中環集團控告威盛電子轉投資事業威望國際，侵害著作權法中的出租權。
中環旗下的得利影視，付出大筆權利金，取得美國八大影業發行DVD的代理權，使得利影視得以再授權給一般DVD出租店，出租給DVD消費者。
威望國際則開發一種新的商業模式，他們主張取得正版DVD的所有權，再依著作權法第60條，得出租該DVD，因此設立網站，消費者在網站上選擇想要欣賞的影片，網站透過各種實體通路(如貨運、便利商店)把DVD交給消費者，消費者看完後再寄回網站。
藉著網路的影響力，威望國際將DVD出租價格下殺至一半，如果順利跟超商合作，其租片點通路將大大超過傳統DVD出租店。
得利影視控告的基礎則在於，威望國際所稱其享所有權的正版DVD，多是從得利影視授權出租店流出，而得利影視均與出租店簽約保留DVD所有權且禁止再轉租，既然威望國際並未真正取得DVD所有權，自不能主張享有著作物的出租權。
案件最新發展:2008/1/29台北地檢署將威望國際公司及公司負責人依違反著作權法及收受贓物罪提起公訴。

【著作財產權_出租權】
著作權法的制訂主要就是將作者的創作導入市場經濟，使權利人可以藉著著作權控制著作的各種市場用途，獲取市場的收益，這也是著作財產權的本旨。我國目前著作權法給予權利人控制十種用途的著作財產權：（一）重製權（二）改作權（三）公開口述權（四）公開播送權（五）公開上映權（六）公開演出權（七）公開展示權（八）公開傳輸權（九）散布權（十）出租權；其他不屬於法定權利範圍的用途，則屬社會大眾所有，著作權人無法禁止。且前開權利所重視的是排他權，而非傳統物權的積極使用、收益、處分。
著作權法第29條規定「著作人專有出租其著作之權利。」，這是一般所稱錄音著作的出租權，此處並非強調錄音著作的權利人「有權出租」所擁有的錄音產品，也不是在說錄音著作的權利人有權出租他人的錄音帶，正確的認識是，錄音著作的權利人「有權禁止」他人出租其所擁有的錄音帶。
著作權法第60條規定「著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該重製物。但錄音及電腦程式著作之重製物，不適用之。」，此條文的設計在於解脫上開著作權法第29條規定「著作人專有出租其著作之權利。」的束縛，只要合法取得著作原件或其合法著作重製物的所有權，就可以合法出租，原著作權人不得禁止。要注意的是，錄音及電腦程式著作之重製物，不適用此規定。
總之，除了錄音著作及電腦程式著作外，其他類型的著作，任何人合法取得了著作物，都可以將之出租，沒有違法的問題。

【著作類型_DVD的定性】
我國著作權法將著作種類區分為語文著作、音樂著作、戲劇、舞蹈著作、美術著作、攝影著作、圖形著作、視聽著作、錄音著作、建築著作及電腦程式著作。
著作權所保護的著作，有些是人類自古以來就有的創作活動的產物，例如語文著作、音樂著作、戲劇、舞蹈著作、美術圖形著作、建築著作；也有因科技的發明創造新的表達工具，而發展出新的創作類型，例如：照相機的問世，帶來了攝影著作；電影的發明，創造了電影等視聽著作；錄音機的發明，產生了錄音著作；電腦技術，帶來電腦程式的著作。
這些著作種類並不是絕對的區分標準，只是幫助我們便於理解而已，現今多元化發展社會，有許多創作可以歸類為多種，而不是僅限於一種著作種類，也就是說上面的著作分類只是例示，實際上著作權法所保護的著作不以上述為限，未來因科技的發展而可能出現的新種類的著作，只要社會認為需要給予獨占權以激勵其發展的，都會受著作權法保護。
著作類型的定性，在著作權法上有其重要性，因為不同著作類性，所享有的著作財產權不同，例如重製權是所有類型的著作都可享有的，但是公開展示權就只限於未發行的美術著作或攝影著作。
上面提到，除了錄音著作及電腦程式著作外，其他類型的著作，任何人合法取得了著作物，都可以將之出租，沒有違法的問題。現在問題來了，影音光碟DVD屬於哪種類型著作？理論上可能可以定性為視聽著作，也有可能為錄音著作(除非是默劇，否則影片中當然有聲音。
我國內政部在81年6月10日公布的「著作權法第五條第一項各款著作內容的例示」，其中對於「視聽著作」定義為包括電影、錄影、碟影、電腦螢幕上顯示之影像及其它機械或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作；「錄音著作」則定義為包括任何藉機械或設備表現系列聲音而能附著於任何媒介物上之著作。但附隨於視聽著作之聲音不屬之。
所以，依現行我國法制，很清楚的可以知道影音光碟DVD被定性為「視聽著作」，而與「錄音著作」分道揚鑣。

【影音光碟DVD的出租問題】
經過上面的說明，新聞事件中威望國際到底有無侵害得利影視的著作財產權(出租權)，關鍵可能在於，威望國際是否合法取得其所出租DVD所有權？這也將是雙方未來攻防的重點，2008/1/29台北地檢署將威望國際公司及公司負責人依違反著作權法及收受贓物罪提起公訴，顯然目前案件的發展對威望國際公司不利。
有評論者認為這件爭議突顯了著作權法在網路的不足。筆者認為，著作權法對網路上利用的保護是否不足，或許另有討論空間，不過這件爭議倒不是直接突顯著作權法在網路利用的問題。如果真的要檢討著作權法，只要檢討影音光碟DVD可不可以被定性為「錄音著作」以禁止出租，或是考慮要不要把「視聽著作」也納入禁止出租的範圍，這就看看相關廠商未來能在推動修法上，花多大的心力及財力了。
這件爭議並不是廠商把影片放在網路上供人下載(這有重製及公開傳輸的問題)，這件爭議基本上是傳統的獲利模式面對一個新的商業模式挑戰。威望國際的商業模式只是把傳統租片資訊的來源管道，轉換為以網路結合實體通路，網站可以節省店面開銷、方便消費者找片、拓展更多客源，而結合超商等多元實體通路，使消費者有更多、更方便的取還片管道，這當然對傳統租片商業模式帶來衝擊。
在這兩種新、舊商業模式中還有一個與著作權相關的重要因素，就是取得出租影片的成本。傳統出租店模式，廠商需大量壓片，相對的，與影片商談判出租授權的權利金時，往往需負擔大筆權利金；新的租片商業模式，以網路為介面，結合實體通路，考量是否符合著作權法時，則在於廠商願意付出多少錢來取得足夠市場需求的合法DVD所有權？
新聞事件中，得利影視似乎不相信威望國際所透過網路出租的DVD，每一片都有合法所有權，接下來我們或許會看到威望國際證明自己所出租影片均有合法所有權，或是相反的，得利影視拿出了威望國際出租無所有權DVD的證明。
其實從這件爭議出發，更值得觀察及思考的是，擁有大量片源的傳統影片出租業者，要不要認真思考他們可以在新的商業模式中，有沒有可能在壓低取得授權的成本，以及利用新的商業模式獲取更大利益；而身為消費者的社會大眾，又想得到什麼呢？

看新聞學著作權:雕像的毀壞與重建

【新聞事件】
高雄市政府於96年3月13日將「中正文化中心」更名為「高雄市文化中心」，並連夜拆掉全台最大、位於文化中心大廳內的蔣介石銅像，該銅像被「肢解」後，連夜運往桃園縣大溪鎮公所，當時完整的銅像已經被大卸100多塊。若加上近1公斤的碎片，加起來大概超過200多塊，桃園縣政府及大溪鎮公所將研擬如何重組或重構這些銅像碎片，完成後將於大溪慈湖銅像公園重現。
【著作權法與民法】
著作權法的性質重在規範私人創作權益的歸屬與行使，故學者間多認為著作權法為私法的特別法。民法第757條規定「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。」其立法理由說明：「…又民法為普通私法，故其他特別物權，如漁業權、著作權、專用權等，及附屬其他物權之債權，應以其他法律規定之。」，我國立法者已將著作權法視為民法的特別法。所以，我們也可以將著作權法視為著作人如何支配其著作資源的法規範。
著作權不是對於書籍、音樂唱片、雕像等本身這個「物」的直接支配，而是強調排除他人對著作的不當使用，民法上權利的定位為準物權。
民法上物權的排他效力是由物權的直接支配性而來，即物權人得依自己之意思，無須他人之意思或行爲之介入，對標的物即得爲管領處分，實現其權利內容，所强調者爲對標的物的現實支配及使用收益，物權法以賦予權利人直接支配權，强調對物的充分且有效率的利用，較無疑問，因爲物權的客體（標的）是在實體世界可以感知、實際占有的。
然而著作（知識商品）的價值，不在於書籍、音樂唱片、雕像等本身有形的「載體」，而在於其精神成果，換言之，著作不像客觀有體物有所謂占有與直接直配的觀念，而且不會有一般有體物的滅失，造成物權消滅的情形。若著作權也如同傳統物權般强調「直接支配性」，則著作權所「支配」者顯然不易掌握，例如：取得「著作物所有權」與取得「著作權」是屬二事，非著作權人即使擁有著作的原件亦不當然得複製該著作。
【著作權的內容】
著作權內容，分為著作人格權與著作財產權。
著作人格權，理論上是人格權的一種，與個人人性尊嚴有關，具有專屬性，屬於著作人，不是商業交易標的，不得讓與或繼承，著作權讓與他人，作者仍然保有著作人格權，也不因著作人死亡而消滅，著作人死亡或消滅，其著作人格權仍然存續，任何人不得侵害。著作人格權有三種：公開發表權；姓名表示權以及同一性保持權。
就著作權法制定的歷史及現代商業眼光來看，著作財產權是著作權法規範的重點。著作權法的制訂主要就是將作者的創作導入市場經濟，使權利人可以藉著著作權控制著作的各種市場用途，獲取市場的收益，這也是著作財產權的本旨。
我國目前著作權法給予權利人控制十種用途的著作財產權：（一）重製權（二）改作權（三）公開口述權（四）公開播送權（五）公開上映權（六）公開演出權（七）公開展示權（八）公開傳輸權（九）散布權（十）出租權；其他不屬於法定權利範圍的用途，則屬社會大眾所有，著作權人無法禁止。一般在談論的侵害著作財產權，指的是侵權人未經同意就利用了上開十種市場用途，使著作權人的市場利益減損。
【著作權與物權請求權】
著作權與物權的觀念在本質上並不相同，例如我到書店買了一本書，我拿到書後，這本書的「所有權」屬於我，但是我並不會因為賣賣關係取得著作權，如果我任意影印給別人使用，我也許會侵害著作財產權中的重製權；但是，如果我的書被友人借走給燒了，該有人侵害我對書籍的物權，並不會侵害著作權。
如果我在畫廊買了一幅畫，這幅畫的物之所有權歸屬於我，但是我不可以把畫作的作者改為我自己，否則即侵害著作人格權中的姓名表示權；我也不可以任意將畫作複製成明信片、月曆，否則將侵害著作財產權中的重製權。
美術著作或攝影著作的市場利用方式，很重要的一部分是將原件公開展示，就像我們寧願買門票去美術館現場看藝術品原件。著作權法也因而於第27條規定「著作人專有公開展示其未發行之美術著作或攝影著作之權利。」。為了市場上收藏美術著作後，所有權與著作權的衝突，著作權法也於第57條規定「美術著作或攝影著作元件或合法重製物之所有人或經其同意之人，得公開展是該著作原件或合法重製物。前項公開展示之人，為向參觀人解說著作，得於說明書內重製該著作。」我們也可以從這個條文再次的觀察物權與著作權的不同。
如果作者寫了一本書，原稿在還沒有交給書商前就被偷走了，作者可以對且取者主張著作原稿的原物返還請求權，這是物權效力討論的範圍，不是著作權效力的問題。因為就著作權而言，對著作的「占有」不能表現爲對實物的物理控制，而是對創作成果的「專用」，在權利救濟手段上，不可能適用「返還原物」的救濟方法。
【雕像的毀壞-重建與侵害著作權】
從上面的分析，可以知道，對於雕像的毀壞，其實不是侵害著作權的問題，而是侵害物權的問題。當然銅像所有權本來就屬於高雄市政府的，銅像變成碎片後，就是碎片所有權歸屬的問題。
就上開新聞事件中，另外衍生出來的問題是，如果桃園縣政府就已被「肢解」的銅像碎片重新組裝起來，甚或依據後現代解構主義精神重新利用碎片再為創作，會不會有侵害著作權的問題?
如果原來放置在高雄市的銅像完好如初，但是我要把銅像改裝(加一頂帽子、穿一件裙子、加個鐵籠?)，這可能會侵害著作人格權中的同一性保持權(著作權法第17條)，也會侵害原著作財產權中的改作權(著作權法第28條)，必須得到著作權人的同意。所以接下來要討論的是，誰是著作權人?國內在實際市場操作上，關於政府機構委託製作的公共藝術，不單要求作者將著作財產權轉讓給政府機構，更常要求作者簽署「同意不行使著作人格權」或「同意放棄著作人格權」契約條款，彷彿作者交出了作品之後，作品與作者間的精神上連結就中斷了。這樣的做法似乎違反了著作權制度賦予作者人格權，保障作者人格尊嚴完整的宗旨，且在經濟地位不平等的情况下，作者作出了等同於「放棄著作人格權」的「同意不行使著作人格權」約定，對鼓勵作者而言也是一項打擊，更有違反保護人性尊嚴之嫌。
至於新聞事件中銅像被拆成200多片，早已失去原來銅像的完整性，如果桃園縣政府用盡心力將之「回復原狀」，至多屬於藝術作品的修復，與著作權無涉，也不需要得到原著作權人的同意；如果桃園縣政府不重塑銅像，而是利用銅像碎片來製作新的藝術品，則將只是銅像碎片的所有權人是否同意處分的問題，也不會有侵害原雕像著作權的問題。

親愛的Grace & David：
爸爸今天要說一個跟足球有關的故事。
最近在台灣有很多人都在關心棒球，主要是因為王建民，我們去棒球打擊場時也看到了很多喜歡棒球運動的人，甚至有人說棒球是我們的「國球」。
你們知道全世界運動人口最多、球迷最多的運動是哪一項嗎?
答案是足球。足球是一項只能用腳或是頭去接觸球的運動，除了守門員以外，原則上其他的球員都不可以在場上用手碰球。你們常講的「PK」，也是從足球運動來的，意思是攻擊方球員在對方禁區內被惡性犯規後，獲得了一次12碼的罰球機會，這一次的罰球，守備方球員只有守門員站在球門前，非常的緊張、刺激。對了，小蕃薯網站中好像有個小遊戲就是玩足球賽的PK。
足球運動吸引了很多球迷，而且很多足球迷非常瘋狂，他們經常為了球賽而做出失去理智的行動，例如：在比賽前後群聚喝酒鬧事、破壞公共設施、在球賽中跳入場內追打裁判或球員、甚至還曾發生放火燒球場看台。
足球界的最大盛事就是每四年舉辦一次的「世界盃足球賽了」，每次這項比賽都會吸引全世界關心的眼光，這項比賽先從會外賽全世界二百多支球隊中競爭出32支球隊，然後在一個月內大家分出高下，哪一國能夠拿到冠軍，就代表著那一國的足球是世界第一。
爸爸印象中最深刻的一場球賽，是1990年在意大利舉行的世界盃，那一年最後由德國對上阿根廷，最後的比數是1比0，德國隊獲得冠軍。爸爸對球賽的過程、誰進球都已經忘了，最讓爸爸印象深刻的畫面是發生在球賽結束的時候。當時裁判吹出比賽時間結束的哨音，全場德國隊的球員及球迷欣喜若狂，球員在全場到處奔跑狂歡，還有人把上衣都脫了在跳舞，好像再怎麼瘋狂都沒有辦法表達心中的喜悅；但是，阿根廷隊的球員及球迷卻非常非常的難過，大家都低頭落淚，也有人跪在地上大哭。
就在電視畫面傳來狂喜的德國隊與悲傷的阿根廷隊各種表情及動作時，爸爸發現一個人很特別，他是德國隊隊的隊長馬泰斯，馬泰斯個子不高，大概跟爸爸差不多高，跑得很快，耐力很好，他是德國隊的後衛，任務就是要一切方法防止對方球員攻到球門前，他也因為受到其他德國隊員的敬重而擔任德國隊的隊長。
當比賽結束、德國隊確定取得冠軍金盃時，幾乎所有德國隊的隊員都高興的又跳又叫，只有隊長馬泰斯例外，馬泰斯在結束比賽時的第一個動作，完全不表現自己有多高興，相反的，他跑向阿根廷隊的球員，拍拍他們的肩、跟他們擁抱，告訴他們「你們非常優秀，打了非常精采的一場球」，換句話說，馬泰斯非但沒有在阿根廷隊面前用自己的歡樂去刺傷失敗者，反而給予手下敗將更多的安慰與鼓勵。
爸爸從這場比賽知道了「勝不驕、敗不餒」的真實表現，也看到了甚麼叫「優雅」。

爸爸 2007/11/1

看新聞學著作權：公開發表權與引用他人著作

我們先看看下面的新聞報導
吳淡如擅自收錄歌詞 黃舒駿跳腳
【Upaper╱記者江祥綾】2007.11.08 08:06 am

吳淡如新書捲入抄襲風波，歌手黃舒駿也在昨天跳出來指吳淡如未經同意，將他創作的「台大EMBA症候群」歌詞收錄在書中。
黃舒駿表示：「這首歌未曾公開發表過，只有年初在母校台大EMBA畢業典禮發表過，明年計畫推出20年精選，這首是重要歌曲，她把我的出版計畫都打亂了。」吳淡如則歉疚的說抱歉：「應該是聯絡上的疏失。」
吳淡如日前在新書記者會上，播放黃舒駿的創作歌曲「台大EMBA症候群」，並請時報出版的總經理莫昭平告知，黃舒駿說：「這部分莫學姊有告訴我，當時心想，既然在學校教室辦記者會，所以OK。但她沒有告訴我要在書中放我的歌，幾乎是全部的歌詞都放上去了。」
黃舒駿表示，「非常遺憾」，黃舒駿說：「吳淡如也是創作者，她應該懂得尊重別人作品。」
【2007/11/08 Upaper】@ http://udn.com/

〈獨家〉黃舒駿：吳淡如擅自引用我歌詞

2007-11-07 20:09／張琇琬

吳淡如的新書文章，有沒有抄襲資深媒體人的網路文章，雙方各說各話，事實上，吳淡如的新書，還扯入的另一位資深歌手，就是吳淡如的台大EMBA學長黃舒 駿，黃舒駿今天說，他為台大所作的詞曲「EMBA症候群」，在沒有被知會的情況下，大篇幅被刊入吳淡如新書中，傷害了黃舒駿的著作權及明年發片出書計劃。
學妹吳淡如新書惹上抄襲風波，身為學長黃舒駿也不好過，因為他的創作歌曲「EMBA症候群」也被寫進書裡。
音樂製作人黃舒駿：「淡如用了我的歌詞內容，我看了後，篇幅還滿多的，但是淡如這個作者本人，從來沒有跟我講，沒有知會我，說她會用這個歌詞，比較困擾的是，本來這首歌是明年要推出20週年精選輯，這首歌算是我滿重要的作品。」
輕鬆、朗朗上口的旋律，就描寫了黃舒駿就讀台大EMBA的心路歷程，但吳淡如在新書中，雖註明是節錄黃舒駿作品，但歌詞卻洋洋灑灑印了兩全頁，中間只以兩行字簡單區隔；吳淡如沒有告知就擅用心血，黃舒駿直說有苦難言。
黃舒駿：「無論如何，個人的著作其實都應該，如果你要引用別人的東西，都應該要知會一下，同樣是創作人，我覺得創作人應該非常能體會，作品對創作人的重要性。」
作家吳淡如：「我是有打電話給他(黃舒駿)，在他電話裡留言，他的電話，他自己換了電話，我想是中間轉達，其實不應該經過另外一手，我要跟舒駿道歉，我實在是覺得這本來是件很小很小的事情，為了一本微不足道的生活記錄，怎麼節外生枝搞了這麼多。」
因為一本新書，吳淡如不僅為自己惹來一身腥，破壞學長黃舒駿發片、出書計劃，恐怕也是她始料未及的事。
新聞來源：TVBS 更多TVBS娛樂新聞 »

【著作權的公開發表權】
著作權的內容可分為著作人格權與著作財產權。著作財產權主要是讓作者能對著作的各種市場用途有一定的獨占權，獲取經濟利益；著作人格權則是側重保護作者藉由著作表現出來的人格完整性，具有專屬性，屬於著作人，不得讓與或繼承，就算是著作權讓與他人，作者仍然保有著作人格權，而且著作人格權不像著作財產權有期間的限制，換言之，著作人格權不因著作人死亡而消滅，任何人不得侵害。
著作人格權有三種：公開發表權；姓名表示權以及同一性保持權。
公開發表權是指，作者完成著作後，有決定公開發表其著作與否之權利，任何人不得違反作者之意思公開發表作者未發表的著作。不論發表該著作是否會對作者帶來任何利益，作者應該都有決定是否將著作公開發表及如何公開發表的權利。
不過，有下列情形之一者，推定著作人同意公開發表其著作︰
一、著作人將其尚未公開發表著作之著作財產權讓與他人或授權他人利用時，因著作財產權之行使或利用而公開發表者。
二、著作人將其尚未公開發表之美術著作或攝影著作之著作原件或其重製物讓與他人，受讓人以其著作原件或其重製物公開展示者。
三、依學位授予法撰寫之碩士、博士論文，著作人已取得學位者。
新聞事件中，黃舒駿的說法是，他明年要推出20週年精選輯，他為台大所作的詞曲「EMBA症候群」，是專輯中滿重要的作品，他認為吳淡如新書中的引用摘錄，將打亂他的出片、出書計畫。
如果黃舒駿從未將他的「EMBA症候群」公開發表過，又未將該歌詞著作權讓與或授權與他人，則吳淡如在新書的引用，確實有可能侵害黃舒駿的著作人格權中的「公開發表權」；不過，我們從新聞報導中也發現，黃舒駿表示「這首歌只有年初在母校台大EMBA畢業典禮發表過。」，換句話說，這首歌已經公開發表過了，現在恐怕不能再主張其公開發表權受侵害了。

【引用他人著作】
吳淡如在新書中摘錄引用黃舒駿所創作的「EMBA症候群」，如果確認了黃舒駿的創作具原創性，受著作權保護，則吳淡如的行為在著作權法上會先被評價為侵害黃舒駿的「重製權」，再檢視有無權利限制條款或合理使用條款的適用而免責。
在這件新聞敘述中，可能適用的免責條款是，著作權法第52條，任何人就已公開發表之著作，為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內得以引用及散布，但利用時應明示其出處，且仍應審酌著作權法第65條第二項合理使用的四項標準：即：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在巿場與現在價值之影響。
吳淡如的新書引用黃舒駿的創作，有註明是節錄黃舒駿作品，並未掠人之美，如果引用的方式與程度符合合理使用的標準，即便未事先告知黃舒駿，也不會有侵權的問題。著作權法中所規定的合理使用，考量其他創作者或經濟性利用者，在利用著作時，儘量減少交易成本，促使創作更為多元。著作權法至多要求利用時應明示其出處，既不需事前得到作者同意，也不需要事先知會作者。
新聞事件中，黃舒駿感到不舒服的地方是，他的歌詞在吳淡如新書中洋洋灑灑印了兩全頁，中間只以兩行字簡單區隔，而黃舒駿本人在明年發行20週年精選輯，也要出書，吳淡如對他創作歌詞的使用，顯然已經是一種嚴重的「競爭使用」了，只不過吳淡如大概沒想到黃舒駿那麼久沒出片了，竟然計畫最近要出片、出書。
既然，吳淡如的利用並非單純個人使用，而是一種競爭利用，就必須考量上面所書合理使用的四項基準了，這必須就個案綜合判斷了，在此新聞事件中，可能較有爭議或可以近一步思考的是：歌詞著作本就篇幅不大，全部引用是否妥當？吳淡如的著作與黃舒駿可能的著作間市場競爭關係如何？這樣的引用會減損黃舒駿未來出片或出書的經濟價值嗎：。

【近一步思考】
這一次吳淡如出新書，沒事先知會，就引用黃舒駿的歌詞，讓黃舒駿覺得有點受傷。不過我倒是回想起，黃舒駿在1989年3月入伍前，發行了個人音樂專輯「雁渡寒潭」，其中有一首「戀愛症候群」，在當時也引發了著作權爭議，有人質疑黃舒駿是否抄襲日本歌手佐田雅志在1985年發行的單曲「戀愛症候群」，現在拜網路之賜，我們大概都還能透過網路取找到這兩首歌，比較一下。
黃舒駿在出道20年時，碰到了兩件有趣的著作權爭議（也許他並不覺得有趣），剛好角色、立場不同，或許可以讓我們可以對「競爭使用」這個問題有更深一層的思考。

看新聞學著作權:影印書籍

我們先看看下面的新聞報導

全國首例》影印半本書 大學生求處拘役

【聯合報╱記者鄭文正／台中市報導】2007.11.08 02:55 am

經常影印原版書省書錢的大學生得留意了，台中地檢署昨天將一名影印原版書的莊姓學生，依違反著作權法起訴，並求處拘役廿天，為全國首例。
就讀技術學院的莊姓學生昨晚表示，被起訴他覺得很冤枉，警訊時他雖認錯，但警方移送後，他一直沒接到檢方傳票，從未出過庭。他和多數同學一樣，只想省些書錢，沒有惡意。
大學學費漲漲漲，大學生為省超貴的買書錢，影印原版書是公開秘密，到各大學周邊走一趟，不難發現影印店超多。檢調為杜絕影印店非法為學生盜印書籍的風氣，近幾年，在開學時都鎖定校園周邊影印店取締，但多只追究業者違法，這次是首度對學生「開刀」。
檢方調查，莊姓學生（廿七歲）三月中旬，拿出版商「雙葉書廊」所屬版權的「行銷管理」一書，到台中市文華路的富泰彩印行，委託老闆張銘鴻影印這本書的十個章節，共兩百七十七頁，每頁三點五角，共印了四份。
檢方查出，「行銷管理」這本書原價六百六十元，全書共六百零八頁，莊姓學生影印了幾乎半本。每份影本收九十八元，張銘鴻約賺廿元。
檢方說，以往業者都推稱「不知道是誰拿來影印的」，使得檢方要循線查緝學生有困難，但當天在店內搜索時，查到書內夾著一張紙條，上面寫有莊姓學生的名字及電話，檢方因此要求警方追查莊姓學生。
警方偵訊時，莊姓學生認罪知錯，與他同時影印的三名學生，因檢方旨在警惕，未再進一步追查他們身分。至於業者張銘鴻，檢方在九月時已先起訴，因業者有違反著作權法前科，這次又被查獲，檢方向法官求處六個月有期徒刑，並聲請簡易判決。
【2007/11/08 聯合報】@ http://udn.com/

【著作財產權的觀念】
就著作權法制定的歷史及現代商業眼光來看，著作財產權是著作權法規範的重點。著作權法的制訂主要就是將作者的創作導入市場經濟，使權利人可以藉著著作權控制著作的各種市場用途，獲取市場的收益，這也是著作財產權的本旨。
我國目前著作權法給予權利人控制十種用途的著作財產權：（一）重製權（二）改作權（三）公開口述權（四）公開播送權（五）公開上映權（六）公開演出權（七）公開展示權（八）公開傳輸權（九）散布權（十）出租權；其他不屬於法定權利範圍的用途，則屬社會大眾所有，著作權人無法禁止。

【侵害重製權】
著作權法第3條第5款規定，重製︰指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。用影印機複製書本，這是重製行為，侵害了著作權人的重製權，依著作權法第91條第1項可處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科75萬元以下罰金，案例中的學生就是用這個條文處罰的，他運氣好，算是判輕的了，如果他是重製美國人的軟體，可沒那麼容易過關的。
這個案例其實還可以再想想，如果該本書籍是授課老師交給學生，明示或默許學生去複印，授課老師要不要負教唆或幫助的責任？

【著作權的限制條款與合理使用】
著作權法中的合理使用條款是著作權制度就公益原則所發展的重要表現，其適用的精神涵蓋文化發展、經濟因素、市場競爭，甚至與憲法中的人權保障均有關聯。我國著作權法將合理使用置於第三章（著作人及著作權）第四節（著作財產權）第四款（著作財產權之限制）內，立法意旨認為合理使用法則是對著作權人權利的限制，以免阻礙知識之利用。在法律適用邏輯上的，先假定使用著作基本上為不法侵權行為，但因有合理使用情形，所以具備阻卻違法事由或欠卻實質違法性，故不予處罰。
與影印書籍最相關的條文是著作權法第51條，「供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。」，此處是針對個人或家庭為直接規範對象，條文並未區分未擁有著作物所有權的個人使用或擁有著作物所有權的個人使用，理論上均能適用，且只要是非營利目的，不過要注意的是，該條文有兩個要件:1、需在合理範圍；2、且限定利用圖書館及非供公眾使用之機器。此二要件缺一不可。
新聞中那位倒楣的學生影印書籍，應該是供個人使用沒有問題，不過找影印店影印書籍，並不是利用圖書館及非供公眾使用之機器，另外重要關鍵是否在合理範圍重製？顯然司法不站在學生這一邊。

【合理範圍—影印多少才不違法？】
這是一個難題，有人說付印三分之一以內都不違法，請趕快忘記這種觀念！沒這回事！
著作權法第65條規定判斷合理使用有四項基準即：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在巿場與現在價值之影響。這四項基準並須就個案綜合判斷，實務上也不是說營利性質就不符合合理使用，而非營利行為就是合理使用，通常比較會發生影響力的是第三項及第四項基準。
也許有一個簡單、直接的初步判斷標準，就未擁有著作物所有權的使用人而言，例如新聞中學生跟其他同學借書去影印，因為使用者使用前並未在市場上以合理價格取著作物，使用後再付費購買著作物的機會也不大，對於著作權人在市場的收益自然會有影響，這種情形要主張合理使用免責的機會，幾乎沒有！

【合理使用重點在規範競爭使用】
合理使用是基於公益的目的而發展出來的法則，但並非營利使用或商業使用就不能主張合理使用了，相反的，合理使用法則的重要性，往往是在商業使用中才能顯現。商業上的競爭使用是指其他作者、翻譯者、出版者於其競爭著作（或稱第二著作）中對原著作的特定使用。一般而言，無論創新的著作對文化貢獻多大，都不太可能憑空杜撰，毫無所本。如果我們允許著作權人（包括其繼承人或受讓人）得完全永久獨占其著作，不許他人使用，則其他創作者將無從利用有價值或無價值的作品，更為創新或發揚，除非是天才，否則所謂創新文化，將幾乎成為空談。
競爭者所在乎者，是競爭者得否出版其競爭著作（或稱第二著作），而享受著作財產權之權能，而原作者（或稱第一作者）所關心者係第二著作是否重製或改作了第一著作的內容，因而侵害了第一作者的著作財產權。
所以，第一作者與第二作者間競爭的標的是著作財產權。著作權人所在乎的保護，應該是在著作權市場上對抗不合法的剽竊者。而合理使用原則指允許競爭者在著作權市場上對第一著作的「著作財產權」為合理使用，既然只有競爭者才對使用「著作財產權」有興趣，因此有學者認為「合理使用條款」應稱為「合理競爭使用條款」。

【挑戰新觀念—個人使用可否免責?】
與前開競爭使用不同的是個人使用，使用者僅單純的使用著作，沒有藉使用著作而在著作權市場牟利之意圖，也沒有利用第一著作完成第二著作的問題，更沒有同時在市場上競爭的情形。承認個人使用的概念，可以強化著作權法亦保障使用者權的觀念，而且如果符合個人使用之要件，在一定的條件下，就不必再檢視合理使用法則中較為抽象的標準。
美國學者L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg將個人使用定義為：對著作私下地個人使用，而不受合理使用條款之拘束，且個人使用不會有向公眾販賣或散佈的情形，也不會對已存在市場具有合理價格的著作具有功能替代性；如果不符合個人使用要件，再檢驗是否符合合理使用。
我國著作權法於93年修法時，於第91條第四項增列「著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。」。著作權法第65條第一項既然已經規定「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。」，第91條第四項除合理使用外又增列「個人參考」，令人不免想像我國著作權法是否除合理使用外，又增加了個人使用的免責空間。
經濟部智慧財產局對此做出解釋認為「第91條第4項所謂『僅供個人參考』僅在強調既有第44條至第65條合理使用條文中，與個人參考有關之事項，並未擴大既有合理使用條文之範圍，故並未在既有合理使用制度之外，另行創設一個刑事免責之範圍。」「第91條第四項『僅供個人參考』之規定，乃屬合理使用之例示規定，本身並未擴大或限縮第44條至第65條合理使用之範圍，於判斷有無違反第91條之1、第92條、第93條及第94條規定時，仍應判斷有無第44條至第65條規定，構成合理使用，以決定其是否違反各該條規定。」。
筆者對經濟部智慧財產局的解釋是失望的，個人使用在一般人的生活中是常見的，尤其就擁有著作物所有權的個人使用而言，更有意義，特別在於表現所有權人於其財產的充分利用，而且不會傷害著作權人的商業利益。
例如當消費者花了大筆金錢購買了一張音樂CD，他當然要防範該CD不慎毀損，他也會希望在家中、辦公室的個人空間及自用車上均能聆聽該CD內之音樂，基於這樣的目的，消費者將其購買的音樂CD，另外複製了好幾份，但均供個人使用，並無對外販售或散佈之行為，事實上並不會減損該CD內音樂著作的市場價值。
個人使用者已經付出了一定的代價取得著作物，如能積極賦予使用者個人使用權，消費者考量付出合理的價格就可以充分享受該著作之市場價值，或許更能促使消費者願意付費購買著作物，使著作物的銷售量增加，在此情形，甚至不需考量合理使用的要件，就可以直接認定使用者的重製行為並不違法。
我偶爾上網花大錢買原文書，印刷精美、價格昂貴，怎麼捨得在上面畫線圈重點呢？所以收到新書第一件事就是全本複印，然後把新書供到書架上，要精讀、研究該書時，把複印本拿出來好好的圈圈點點寫心得，這樣的複印行為完全是個人使用，也不會讓該書在市場少賣一本(不要忘了，我已經買了一本)，這樣的行為有必要處罰嗎？

法律上影響金融機構對債務人求償借款債權的時間因素
吳尚昆（刊載於2007/6/10經濟日報）
一般在面對銀行求償借款債權時，債務人可運用時間因素的抗辯，略有未屆債務清償期、時效抗辯、除斥期間抗辯等事由，謹說明如次：
【銀行不當行使加速條款】
金融業者於借款契約中與借款人約定，如發生一定的事由，縱然債務尚未到期，仍得視為已屆債務清償期而求償，並處分擔保品，即所謂加速條款。由於個別借款人相較於金融機構，協商能力明顯處於弱勢，且期限利益喪失對於借款人屬重大影響權益之事項，倘金融機構有不當約定加速條款或要求借款人遵守不確定概括條款之情事，勢將不利廣大貸款戶之利益，行政院公平交易委員會（以下稱公平會）近來對多家金融機構與借款人不當約定加速條款開罰。就債務人而言，借款人如遇金融機構行使加速條款求償債務，或可主張原借款契約關於加速條款約定，違反公序良俗或平等互惠原則而屬無效。
依公平會在91年間所制定的相關規範，金融機構對於下列事由行使加速條款，應事先以合理期間通知或催告：任何一宗債務不依約付息時、擔保物被查封或擔保物滅失、價值減少或不敷擔保債權時、立約人對金融業者所負債務，其實際資金用途與該業者核定用途不符時、受強制執行或假扣押、假處分或其他保全處分，致金融業者有不能受償之虞者。如果金融機構的定型化借貸契約將加速條款均約定為無須經事先通知或催告，即得行使加速條款之債信不足事由，公平會認為此為剝奪借款人事前補救之機會，契約雙方權益顯屬失衡，為足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第24條規定。
此外，如金融機構於定型化借貸契約加速條款內約定「因具體事實而有保全債權必要」等債信不足概括事由，就此而言，公平會認為金融業者透過片面解釋或適用系爭概括約款，將使交易相對人隨時陷於義務不明確之狀態，衡諸締約雙方當事人間之權益顯有失衡之虞，違反公平交易法第24條規定。
【請求權時效消滅】
關於借款債權時效期間，本金部分依民法第125條規定為15年，利息部分依民法第126條規定為5年。而依民法第129條的規定，消滅時效，因下列事由而中斷：一請求。二承認。三起訴。又下列事項，與起訴有同一效力：一依督促程序，聲請發支付命令。二聲請調解或提付仲裁。三申報和解債權或破產債權。四告知訴訟。五開始執行行為或聲請強制執行。又依民法第137條的規定，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。
就借款債務人而言，就借款本金得主張的請求權時效期間為15年，如銀行起訴時已超過15年的清償期限（利息則為5年），債務人於訴訟中可主張時效抗辯，即依民法第144條第1項拒絕給付；如銀行取得執行名義後，就本金部分的強制執行時點已超過判決確定時15年（利息則為5年），債務人可依強制執行法第14條第一項的規定提起債務人異議之訴，並聲請停止執行。
【繼承人分割遺產已超過5年】
繼承開始時，繼承人如未辦理拋棄繼承或限定繼承，繼承人對於被繼承人之遺產及債務均發生繼承效力，而依民法第1153條第1項的規定，繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。但在繼承的情形，繼承人雖須對被繼承人的債務付清償責任，但畢竟繼承人所負擔的債務是由被繼承人而來，如債權人疏於行使債權，實無理由對繼承人過於嚴苛，所以立法上對此有特別寬待繼承人的規定，即民法第1171條第2項規定「繼承人之連帶責任，自遺產分割時起，如債權清償期在遺產分割後者，自清償期屆滿時起，經過5年而免除。」，此5年期間性質上為除斥期間，法院應不待當事人主張，而依職權查明，且此5年期間一經過，繼承人對於被繼承人之債務所負連帶責任即免除，也無事後再承認或拋棄時效利益的問題。

金融控股公司旗下子公司所保管個人資料相互流用的法律問題(原登載於2007/5/13經濟日報)
吳尚昆（寬信聯合律師事務所律師）

在現代化金融機構的經營，客戶資訊是重要資產，金融機構可藉由客戶提供或自行蒐集的資訊來建立、調整經營策略；同時，金融機構對客戶資訊的蒐集、使用、保存等程序均須負一定的責任
關於隱私保護立法，OECD（經濟合作暨發展組織）曾提出個人資料的國際流通及隱私權保護準則的建議，關於國內實施有八項原則：1.限制收集原則；2.資料正確原則；3.目的明確原則；4.限制利用原則；5.保護安全原則；6.政策公開原則；7.個人參與原則；8.管理責任原則。
我國電腦處理個人資料保護法，原則上亦依循上開八項原則。依現行法，保護之客體是指電腦處理之個人資料；個人資料是指：自然人之姓名、出生年月日、身分證統一編號、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、健康、病例、財務情況、社會活動及其他足資識別該個人之資料。
另外，金融控股公司法對金融機構蒐集、使用、保存客戶資料，設有特別規定，即第42條「金融控股公司及其子公司對於客戶個人資料、往來交易資料及其他相關資料，除其他法律或主管機關另有規定者外，應保守秘密。主管機關得令金融控股公司及其子公司就前項應保守秘密之資料訂定相關之書面保密措施，並以公告、網際網路或主管機關指定之方式，揭露保密措施之重要事項。」及第43條「金融控股公司與其子公司及各子公司間業務或交易行為、共同業務推廣行為、資訊交互運用或共用營業設備或營業場所之方式，不得有損害其客戶權益之行為。前項業務或交易行為、共同業務推廣行為、資訊交互運用或共用營業設備或營業場所之方式，應由各相關同業公會共同訂定自律規範，報經主管機關核定後實施。前項自律規範，不得有限制競爭或不公平競爭之情事。」
關於金控公司建置資料庫有關保密義務相關規範，行政院金融監督管理委員會曾有函示，要求金融控股公司運用資料庫之分析結果或產出表報，如涉及客戶個人資料、往來交易資料及其他相關資料，應僅限於金融控股公司及原提供資料之子公司使用，且不得揭露予其他子公司或第三人，亦不得損害客戶相關權益。且該函示對於資料庫之使用倘涉及共同業務推廣行為及資訊交互運用等情形，亦應依金融控股公司法第43條、第48條規定及相關函令辦理。
金控公司所掌控之客戶資料包括：（一）基本資料：包括姓名、出生年月日、身分證統一編號、電話及地址等資料。（二）帳務資料：包括帳戶號碼或類似功能號碼、信用卡帳號、存款帳號、交易帳戶號碼、存借款及其他往來交易資料及財務情況等資料。（三）信用資料：包括退票記錄、註銷記錄、拒絕往來記錄及業務經營狀況等資料。（四）投資資料：包括投資或出售投資之標的、金額及時間等資料。（五）保險資料：包括投保保險種類、年期、保額、繳費方式、理賠狀況及拒保記錄等相關資料。
金控公司旗下業務包括銀行業務、保險業務、創投業務、證劵業務等，若允許客戶資料的互相流用，則金融控股公司集團就可以擁有龐大數量的個人資料，社會大眾難免會有個人資料受濫用的疑慮。
依目前金融控股公司及其子公司自律規範對客戶資料運用的規範，除了必備的遵循法令規定及保密措施外，僅客戶的基本資料可以由子公司互相流用外，其餘帳務資料、信用資料、投資資料或保險資料等，於揭露、轉介或交互運用時，應經客戶簽訂契約或書面明示同意後方可使用。且揭露、轉介或交互運用客戶資料，不得有損害客戶權益之情事，並應訂定保密協定，並維護客戶資料之機密性或限制其用途。如客戶發現金融控股公司或其子公司使用其客戶資料從事共同業務推廣行為時，客戶得發通知命其停止使用。
電腦處理個人資料保護法施行細則第30條第二項規定，非公務機關基於特定目的，為取得當事人書面同意，於初次洽詢時，檢附為特定目的蒐集、電腦處理或利用之相關資料，連同得於所定相當期間表示反對意思之書面，經本人或其法定代理人收受，而未於所定期間內為反對之意思表示者，推定其已有同意之表示。換句話說，所謂經當事人書面同意，非公務機關可以用概括變通的方式處理，只要當事人收受相關文件而未於一定期間反對，就可推定為同意。
雖然電腦處理個人資料保護法施行細則第30條第二項對於取得當事人同意的方法有變通方式，不過上面提到，金控公司旗下子公司對客戶的帳務資料、信用資料、投資資料或保險資料等客戶資料，依法規與自律規範要求，於揭露、轉介或交互運用時，應經客戶簽訂契約或書面明示同意後方可使用。應注意的是，既然此處指明「書面明示同意」，與單純「書面同意」尚屬有別，應該不得再依電腦處理個人資料保護法施行細則第30條的變通方式處理，而應確實取得客戶書面同意。

美國著作權期間延長法案爭議評析
吳尚昆
摘要 緊跟著歐洲聯盟於1993年通過”統一著作權保護期間指令”延長著作權期間的腳步，美國於1998年10月27日施行著作權期間延長法案，引發憲法訴訟，美國聯邦最高法院在2003年1月15日確認該法案合憲性，此一發展並不令人意外，歐美國家有可能將著作權期間的延長作為與其他國家進行貿易談判的議題，也有可能在國際條約上動用影響力。著作權法作為國家發展工具，即由法律制度給予適當的誘因，鼓勵國內著作人從事創作，以促進國家文化發展，而著作權期間的延長有許多值得檢討之處，本文認為不宜貿然追隨歐美延長著作權保護期間。
關鍵詞 著作權、著作權期間、美國著作權期間延長法案
一、前言
正如大多數人所預料，美國聯邦最高法院在2003年1月15日以7比2的懸殊票數，確認參、眾二院於1998年10月7日所通過，柯林頓總統於同年月27日簽署生效之S.505法案即”the Sonny Bono Copyright Term Extension Act”（一般簡稱為CTEA），並未違憲，確保了美國大型娛樂文化企業的利益，並與歐盟理事會於1993年10月29日”統一著作權保護期間指令” 相一致。
CTEA僅有6條條文，大多以增修原著作權法條文的方式制定，即將原著作權法中有關著作權期間之條文加以修改，將自然人的著作權保護期間延長至著作人死亡後70年，受聘僱完成的著作則延長為首次發行後95年。
美國學界對延長著作權期間，有許多不贊成的聲音，CTEA也引發了憲法訴訟爭議，本文希望透過對此美國聯邦最高法院重要著作權爭議案件的研究，釐清與著作權期間相關的爭議與問題。在歐美強大經濟壓力下，著作權期間延長的發展，更牽涉各國經濟利益與文化發展的互動與糾葛，我們所關心的是，著作權期間的延長會不會成為國際公約的趨勢，尤其未來歐美對此議題施加壓力予各國時，能有更深切的認識。
二、美國著作權法關於著作權期間的沿革
（一）歷史沿革
美國於1789年制定聯邦憲法，其中第1條第8款第8項即美國著作權法制在憲法上的依據：”國會有下列權限：…對於著作人及發明人賦予其著作或發明於限定期間內享有排他性權利，以促進科學與文藝的進步。” 。1790年國會制定著作權法 ，且歷經數次修正，茲將美國關於著作權期間的變革臚列如次：
1790年：14年的保障期間，如14年屆滿而著作人尚生存者，得再延長14年。（§1）
1831年：保障期間延長為28年，延展期仍為14年。（§1）
1909年：保障期間為28年，延展期延長為28年。（§1、§24）
1976年 ：保障期間原則為著作人終身及其死後50年；不具名、別名及僱傭著作則為最初發行之日起75年或自著作完成之日起100年，以最先屆滿者為準。
1998年：保障期間延長20年，即原則為著作人終身及其死後70年；不具名、別名及僱傭著作則為最初發行之日起95年或自著作完成之日起120年，以最先屆滿者為準。
（二）1976年法
美國現行著作權法之架構，係1976年全面修法所奠定，該法於1976年10月19日由福特總統簽署，定於1978年1月1日生效。該法關於期間作了重大修正，原則以著作人終身及其死後50年，使得美國著作權法就著作權存續期間之規定，與世界各國大致相同。
1976年美國將著作權期間由定期再延展之規定修改為終身加50年，主要是因以下原因的考量：
1.簡化更新程序的複雜性。
2.人類壽命的延長，使大部分的作者在有生之年即見到其著作成為公共財。
3.傳播媒體的發展，增長了著作的商業生命。
4.嚴肅作品的價值往往須很多年後才會被了解。
5.作者死亡之日期係確定的，比出版日容易界定著作權期間。
6.對未出版的著作提供較完整的保障。
7.終身加五十年的規定，使作者的所有著作於同一時間成為公共財。
8.使美國著作權法符合國際標準，有益於加入伯爾尼公約。
此時美國著作權法就著作權期間的規定，簡要說明如次：
1.原則：
創作於1978年1月1日或其後之著作，其著作權自創作時起存在，並存續於著作人終身及其死後50年。（§302 (a)）
2.共同著作（joint work）：
二或二以上著作人，非因受僱而共同完成之著作，其著作權存續至最後死亡之著作人終身及其死後50年。（§302）
3.不具名著作（Anonymous Works）、別名著作（Pseudonymous Works）及因受僱完成之著作（Works Made for Hire）：
不具名著作、別名著作及因受僱完成之著作，其著作權存續期間為該著作首次發行後75年，或自該著作創作之日起100年，以期間先屆滿者為準。如此項期間屆滿前，若不具名著作或別名著作之著作人之身分被著作權局揭露，則其著作權存續至其終身及其死後50年。（§302(c)）
4.1978年1月1日新法修正生效前已創作完成並取得著作權之著作：
1978年1月1日時處於首次著作權期間之著作：
仍維持舊法28年期間的保護，但其更新並延展期間則延長為47年，即合計有75年的保護期間。（§304（a））
1978年1月1日時處於更新或延展期間之著作：
其著作權期間延展為自最初取得著作權之日起之75年期間。（§304（b））
5.1978年1月1日新法修正生效前以創作完成但並未取得著作權之著作：
針對此等未發行或未於1978年1月1日前完成登記之著作，其著作權期間仍依第302條計算，但其著作權期間僅至2002年12月31日屆滿，即給予至少25年期間的保護；惟為鼓勵發行，若此類著作於2002年12月31日前（含當日）發行者，其著作權期間延長至2027年12月31日屆滿。（§303）
6.著作權期間均於期滿當年之年底屆滿。（§305）
（三）1998.10.27. CTEA
美國眾議院（House）於1997年2月5日提出著作權期間延長案（H.R.604），參議院則於1997年3月20日提出類似議案（S.505），1998年10月7日參、眾二院通過S.505法案，並為紀念提案參議員Sonny Bono，將之正式命名為”the Sonny Bono Copyright Term Extension Act”，柯林頓總統於同年月27日簽署使該法案生效。
此次修法主要是由ASCAP （美國音樂創作及出版人協會）、早期創作人（如：George Gershwin 、Walter Donaldson ）的繼承人及娛樂產業（尤其是Disney公司 ）所推動的，主要受益者則是1920年代至1930年代的著作的著作權人，其中最引起注意的就是Disney公司的米老鼠（Mickey Mouse），米老鼠於1928年由Walt Disney（1901-1966）所創作，而其著作權係歸屬於Disney公司所有，著作權期間原應於2003年12月31日屆滿，因此次修法則可多延長20年，即至2023年12月31日始屆滿。
CTEA僅有6條條文，大多係以增修原著作權法條文的方式制定，即將原著作權法中有關著作權期間之條文，加以修改，將自然人的著作權保護期間延長至著作人死亡後70年，受聘僱完成的著作則延長為首次發行後95年。簡述如次：
1.原則：
創作於1978年1月1日或其後之著作，其著作自創作時起存在，並存續於著作人終身及其死後70年。（§102(b)(1)）
2.共同著作（joint work）：
二或二以上著作人，非因受僱而共同完成之著作，其著作權存續至最後死亡之著作人終身及其死後70年。（§102（b）（2））
3.不具名著作（Anonymous Works）、別名著作（Pseudonymous Works）及因受僱完成之著作（Works Made for Hire）：
不具名著作、別名著作及因受僱完成之著作，其著作權存續期間為該著作首次發行後95年，或自該著作創作之日起120年，以期間先屆滿者為準。如此項期間屆滿前，若不具名著作或別名著作之著作人之身分被著作權局揭露，則其著作權存續至其終身及其死後70年。（§102(b)（3））
4.1978年1月1日新法修正生效前，已創作完成但並未取得著作權之著作：
此類著作於1002年12月31日前（含當日）發行者，其著作權期間延長至2047年12月31日屆滿。（§102(c)）
5.CTEA生效時處於更新或延展期間之著作：
此類著作之保護期間延展為自最初取得著作權之日起之95年期間。（§102(d)）
三、美國最高法院審理著作權期間爭議始末
（一）案件緣起
美國有一名愛好稀有書籍的人Eric Eldred，他於1995年發現網際網路上有一非營利性組織Eldritch Press ，可以供其將稀有書籍與網路大眾分享，即其事業基礎是建立在已成為公共財領域而不再受著作權保護的作品上，在1998年通過CTEA後，顯然至少將有二十年期間沒有品進入公共財領域；於是Eric Eldred與Eldritch Press在1999年1月12日向美國哥倫比亞特區聯邦地方法院提出憲法訴訟，請求宣告the Sonny Bono Copyright Term Extension Act §102(d)(1)(B)（即關於新法生效時處於更新或延展之著作，其著作權期間可延至其最初取得著作權之日起九十五年）違憲，該案在哥倫比亞特區聯邦地方法院地方法院及上訴法院，原告均敗訴，原告乃向聯邦最高法院提起上訴，聯邦最高法院在2002年10月9日進行口頭言詞辯論，並於2003年1月15日做出判決，維持上訴法院原判，仍判決原告敗訴，確認CTEA的合憲性。
（二）法律爭議
本案原告主要提出二項訴求，該二項訴求亦為聯邦最高法院處理本案的焦點：
1、CTEA是否違反美國憲法1條第8款第8項所謂”知識產權條款”中”限定期間”(limited times)的規範？
美國憲法1條第8款第8項規定：”國會有下列權限：…對於著作人及發明人賦予其著作或發明於限定期間內享有排他性權利，以促進科學與文藝的進步。” CTEA延長著作權期間，尤其對於CTEA施行前即已存在的創作亦予延長期間保護，是否會使憲法”知識產權條款”中之”限定期間”名存實亡？
2、CTEA是否違反美國憲法增修條文第一條”言論自由條款”？
美國憲法增修條文第一條規定：”國會不得制訂關於下列事項之法律……剝奪人民言論或出版之自由。” CTEA延長著作權期間，是否實質地限制人民言論或出版之自由？
（三）聯邦最高法院確認CTEA的合憲性
聯邦最高法院就本案在2002年10月29日進行口頭言詞辯論，並在2003年1月15日做出判決，認為CTEA並未違反憲法知識產權條款，亦未違反言論自由條款，確認了CTEA的合憲性，略述判決主要理由如次：
1、CTEA延長現存作品之著作權期間，並未超越憲法知識產權條款中所賦予國會的權限：
(1)從憲法1條第8款第8項之”限定期間”(limited times)字意上查究，CTEA雖延長現存作品之著作權期間二十年，但仍然使著作權期間有一定的限制，並非無限期延長。在美國著作權法的歷史上，共有四次延長著作權期間 ，CTEA並非第一次延長著作權期間，而先前幾次的延長著作權期間亦同樣使現存作品一併延長期間，並未有不當之處，更與專利法修正延長專利權期間相符，也就是說，CTEA只是追隨著歷史的軌跡，單純的將著作權期間延長二十年而已。
(2)國會延長著作權期間的修法活動是合乎理性的，尤其是CTEA使美國著作權法關於著作權期間的規定與歐盟1993年”統一著作權保護期間指令”（Council Directive 93/98/EEC） 相一致。歐盟指令要求成員國自1995年7月1日起延長著作權保護期間為70年或著作人終身加70年，而當時美國及其他大多數國家的規定是著作人終身加50年，歐盟國民的著作在歐盟各國內，受終身加70年的保護時，美國國民的著作在歐盟各國內，則僅受終身加50年的保護 ，即美國較歐盟為短的著作權保護期間規定，使其貿易力量成為相對弱勢，而CTEA彌補了這項弱勢。
2、CTEA延長現存作品之著作權期間，並未違背憲法言論自由條款：
(1)從美國憲法的制訂歷史觀察，制憲者在制訂憲法1條第8款第8項”知識產權條款”時，即已將言論自由的保護考量在內，甚至可說知識產權條款本身亦含有保護言論自由的內涵，具體的例子就是”概念/表達區分原則”（idea/expression dichotomy） 及”合理使用原則”(fair use defense) 。前者將著作權保護範圍僅限於作者的表達方式，至於著作所表達的概念、理念仍屬一般大眾可利用，並不會限制人民言論自由；後者賦予使用者或讀者較寬容的空間，使社會多元化成為可能，亦在保護言論自由。CTEA延長現存作品之著作權期間，看不出有任何違背憲法言論自由條款之處。
(2)況且CTEA也對傳統言論自由原則設有保護機制，如：法案允許圖書館等相關機構得”在著作權期間的最後二十年間，為了保存學術及研究目的，且該印刷品已未做商業利用，又無法以合理價格取得其著作物，得重製、散佈或以傳真或數位形式呈現該特定印刷品的複製本” 。
(3)憲法言論自由條款的精神在於，每個人能夠自己決定其理念的表達、思考及理解方式，CTEA並未強迫任何人違反己意去重製他人的言論或著作，總之國會並未在此法案改變傳統著作權法中的言論自由保護機制，亦無必要另外審視是否違犯言論自由條款。
四、著作權期間延長的檢討
嚴格的說，就美國法制與美國商業利益而言，聯邦最高法院的這項判決並沒有錯誤之處，尤其就法律本身的推演，實在很難得出單純延長著作權期間違反了憲法知識產權條款中”一定期間”的規定，我們可以批評期間的長短是否為不當，但該議題畢竟不是審判機關的權限，而應該是立法部門的政策考量。
儘管美國聯邦最高法院確認CTEA的合憲性，使著作權期間的延長成為定局，使得歐美先進國家，或者是說娛樂文化產業強勢的國家著作權期間超過國際一般標準，或許在不久的將來，著作權期間是否延長將會成為歐美在進行國際貿易雙邊或多邊談判，或是著作權國際公約的研修時的重要議題，筆者認為這項發展不應忽視，尤其是一般文化產業相對弱勢國家，或是娛樂文化產品需求大於供給的市場，不應該也不可能隨著歐美延長著作權期間的思維模式，而應有符合本身政策發展的檢討，以下即從各種層面檢討著作權期間延長的利弊得失。
（一）作者、出版者與讀者
就著作市場而言，我們可以發現有作者（及其繼承人或受讓人）、出版者與讀者間的三面關係觀察，而其對著作權期間的思考角度並不相同。
1、作者
從作者的立場討論著作權制度時，通常將重點置於是否能有效激勵作者創作，也就是說，著作權制度假設給予著作人獨占的權利，將可鼓勵著作人提供足量的創作，使得社會文化進步。
作者的創作動機是否一定會受著作權影響，並不能一概而論，有些著作人從事創作與是否取得金錢利益無關，雖然他們不拒絕權利金，但並不以此維生，創作成為興趣及理想，甚至願意自費或補貼出版社發行。這類作者多為業餘作家，他們所在意的事，係作品的完整性及作品是否依自己的意思發表，至於是否有著作權制度保障其財產上收益，反而不是重點。因此對此類著作人而言，著作人格權比著作財產權來得重要。
受著作權影響最大的作者應該是職業作家，其生活係依賴稿費及權利金的收入，如果沒有著作權制度保障其財產上收益，他們可能就不會從事創作，而另就他業，對這類著作人而言，著作權期間當然愈長愈好。不過，職業作家常迎合消費者而使商業著作過多，若使著作權所產生的獨占利潤幾乎全偏向商業著作，則整體社會上著作的多元性將有所欠缺。而且自然人作者在創作時，是否會考慮到其著作財產權期間係至其死後五十年（如：伯爾尼公約）或七十年（如：美國及歐盟）的問題，實在令人懷疑。 至於對法人著作人而言，著作權期間當然愈長愈好。目前各國對法人著作的保護期間多係以著作公開發表後若干年計算，大型文化產業不可能滿意其既得之龐大利益竟會有終期之日，乃動用各種影響力推動修法延長著作權期間，眾所皆知者美國1998年CTEA的最大幕後推手就是迪士尼公司。
其實，對職業作家而言，著作財產權的保護期間延長，未必是有利的，而應更進一部思考作者的創作成本。以一般文學著作而言，作者的創作成本是指作者投入創作的時間成本，與著作權制度有關者為：查詢創作所需借用、援引及改作的部分是否受著作權保護；搜尋著作權人；取得著作權人之授權。著作權的保護範圍愈大或公共財的範圍愈小，作者在創作時所能自由借用或改作前人著作的難度就會增加，其創作成本自然愈高，著作物的售價也將提高，價格的提高會使銷售量（讀者對著作的需求）減少，反而影響出版社出版其創作的意願， 結果使得作者的著作無發表的機會，社會上著作的種類因而減少。所以著作權保護的範圍並非無限制，而應以著作的收入等於創作的成本為限度，也就是說，著作權法的任務之一，是在平衡著作人的著作收益與其創作成本。從這個角度觀察，作者在思考著作權保護期間時，就不能一昧的企求保護期愈長愈好了。
2、繼承人或受讓人
作者的繼承人或權利受讓人雖非實際創作之人，但往往在著作權市場中扮演重要角色，因為他們是真正的”著作權人”。伯爾尼公約規定一般著作之著作權保護期間為著作人之生存期間及其死亡後50年，係以著作人及其最初二代直系子孫（共三代）平均的生存期間為選定標準。
伯爾尼公約第2條第6款明示保護著作之目的在於保護著作人及其法定繼承人之利益；美國憲法第1條第8款第8項：”國會有下列權限：…對於著作人及發明人賦予其著作或發明於限定期間內享有排他性權利，以促進科學與文藝的進步。”，係給予”著作人”一定期間的排他性權利，並未提及繼承人或受讓人。甚至有學者認為此次美國修法延長著作權期間，使著作人之繼承人得以分享期間延長之利益，有違美國憲法係僅賦予”著作人”排他權之意旨。 不過一般均認為，保障著作人利益之涵義，應包括允許著作人自由處分其權利或期待其利益得以留給後代子孫享受，所以各國著作權法均未否定著作財產權的轉讓或繼承。
繼承人或受讓人本身並非創作人，並不關心前揭「創作成本」的問題，乃更希望著作權的保護期間儘可能的延長。1993年10月29日歐盟理事會指令對於著作權的期間定為”著作人生存期間及其死後七十年”，其理由之一即在於”共同體內人民平均壽命增長，致目前所訂之期間已不足涵蓋二代子孫。”；美國的CTEA，在支持修法的理由中，人民平均壽命增長也是主要原因之ㄧ。
然而，著作權制度保障繼承人的權益範圍愈大，對其他現存或未來的創作人，甚至對社會大眾愈不利，因為著作人的繼承人並不易為世人所知，新著作的作者欲尋覓並與之洽談授權事宜，勢必困難，交易成本自然增加，不利於新創作的出現。而且著作權期間的延續，使著作物的價格難以降低，社會大眾閱讀使用的成本也隨著增加，自然對社會大眾愈不利。至於以保障著作人之繼承人為修法延長保護期間的理由（如：歐盟及美國），亦值商榷，蓋若著作權制度真的關心繼承人的權益，則何需允許著作人生前轉讓其著作權？又何須連同法人著作之保護期間一併延長？
3、出版者
印刷產業在早期發展時，就有獨占的情形，事實上出版業者一直在爭取建立保障其獨占的法制，而因作者通常將其著作權轉讓給出版社以換取著作發行的機會，著作權法中保護作者的財產上利益通常由出版社享有。早期印刷產業所面對的環境是固定成本的昂貴與不確定、相關法制與保險的缺乏、產品的不完全及高運輸成本等並不成熟的市場，出版業者為了生產著作產品，必須投入大量的、相同的固定成本，為了償付這些固定成本，出版者當然希望能賣出大量的產品，而且產品的價格不但要涵蓋邊際成本，還要能償還固定成本。然而自由市場的競爭，可能會使價格僅等於邊際成本，使出版者所投入大量的固定成本無法回收，因而降低了出版者投入市場的意願，產生了市場失靈––生產者因為預期將來必然的損失，而放棄生產。為了解決這種市場失靈，就是給予生產者（出版者）獨占的保護，使價格不具競爭性，讓出版者得以回收其投入之大量固定成本。
問題是印刷產業市場成熟後，為何仍須有獨占的保護？這個問題與著作的經濟上公共財性質有關，簡言之，市場上第一個出版者須花費成本取得著作（例如：向作者購買原稿。），但隨後的出版者卻能輕易地取得著作物加以複製，並以較低的價格打擊第一個出版者，一想到利益的削減甚至虧損，則沒有人願意成為第一個出版者，這時競爭市場所面臨的是另一種市場失靈––著作供給過少，因此需要著作權法給予適當的獨占保護。
在出版社享有著作權的情形，著作權保護期間愈長，出版社所能享受的獨占利益愈大，且出版社不須考量創作成本因而增加的因素，僅考量淨收入是否最大，所以出版社有很強的動機推動著作權保護期間之延長。有人認為合法出版社出版成功的書籍的獨占收入，仍可對社會大眾有貢獻，因為該收益可以補貼不成功的書籍所造成的損失，所以著作權會促使出版社勇於發行無法確定的新書，使社會上的著作種類具多元性；但出版社在看到書籍銷售成功時，其直接反應可能是繼續出版同樣性質的書籍，以確保收益，更不願意出版”冷門”書籍，對著作多元化反而不利。
4、讀者
對一般單純的讀者而言，著作有無著作權，並不會影響其購買的意願，如果同種類的著作內容近似、作者的權威相同，則價格將影響讀者的需求。適當的著作權保護期間，使第二著作的成本能夠降低，並削弱第一著作的價格，使大多數的書籍都有替代品，而不使著作物價格上漲。所以，單純的讀者，自然希望著作權保護期間能夠縮短，以減少購買著作物的費用。著作成為公共財後，讀者並非能不花成本的取得閱讀，尤其是對那些年代久遠或絕版的書籍而言，保存或搜尋成本都將隨著時間增加而增加；不過現代傳播科技的進步與發展，對社會大眾的閱讀、學習會有很大的幫助。
某些讀者並非單純的閱讀者，而是欲利用、借用著作內容而更為創作，即與作者有競爭性的使用者，這類讀者所在意者，除了著作物的售價是否為其所接受外，更重視對其創作成本的影響。著作權保護期間愈長，競爭性使用者的創作成本（查尋有無著作權、取得授權）愈高，增長創作時間，甚至影響其更為創作的動機。所以，考量著作權期間長短時，不可忽視著作人及競爭者間之關係。改作而有競爭情形以同類著作為主，讀者是否購買第一著作或第二著作，除了內容是否符合需求外，更重視作者的學經歷、權威性、知名度，第一著作首先進入市場，享有先占利益，第二著作若能縮短創作時間，儘早進入市場，也許可及時分霑第一著作的利益，若其改作之成本低於第一著作之創作成本，則得以較低的售價爭取市場，不過第一著作也得以其先入市場的優勢，從事價格競爭。
（二）著作權產業的競爭力與立法政策
1、美國文化產品的優勢地位
根據美國商業部的估計，1996年美國對全球出口的軟體與娛樂商品金額高達六百零二億美元，高居美國出口品榜首。1991年蘇聯集團瓦解，更為美國打開了新的外銷市場，與智慧財產有關的出口額因而增加了百分之94，這還不包括每年非法仿冒所損失的數十億美元。全世界無論是已開發或開發中國家，到處都可見到美國大眾文化產品的蹤影，尤其是影視娛樂產品，因各國經濟普遍發展，人民休閒時間與支出增多，有線電視與電影城紛紛出現，但自製節目或影片的質與量均無法跟上民眾的需求，使得各國祇得進口更多的美國影視產品。就文化產品而言，即便歐洲亦無法與美國抗衡，在第一次世界大戰前，世界電影市場是由法國所主導，但戰爭對歐洲主要國家經濟條件傷害極大，美國的資本以戰爭貸款與物質的形式大量地輸入海外，馬歇爾計劃下設基金，用以確保美國文化產品輸出歐洲後，美國廠商可以得到美元的匯回 ，在歐洲各電影生產國的電影產業受到重挫的同時，美國電影隨即乘虛而入，並藉著美國政府的外貿法案及租稅手段，成為全球影視之霸主。
2、文化產品進口國的困境
圖書荒係二十世紀50年代以後，亞、非、拉丁美洲等開發中國家共同特徵 。開發中國家企求經濟發展，但須先普及教育，則克服圖書荒問題乃成為重要政策考量。在本國出版產業不成熟的環境下，教育文化與科技發展將因圖書的缺乏而有所延誤，而在本國著作出版量增加前，擴大國外印刷品輸入，以快速吸收先進文明，成為必然的結果，如果此時開發中國家的著作權標準與先進國家相同，則開發中國家付出了高額權利金予圖書輸入國，流向建立其本國出版產業的資源自然減少，顯然不利於該國的文化發展（本國著作仍然稀少）或經濟成長（貿易逆差無法平衡）。因此，開發中國家對於著作權的國際立法，一直希望能對文化產品輸出國的強勢有所抗衡，對開發中國家利用權建立具體最低標準，免受強國魚肉，惟在國際組織以利益考量之心態未變前，仍是困難重重。
文化弱勢國家以著作權為國家發展工具，在充實國內創作時，須給予適當的誘因，鼓勵著作人從事創作；而在引進外國著作時，除了誘因考量外，似乎更應注意保護範圍不宜過大過久，以免公共財的累積過於緩慢。就著作權保護期間而言，因國際公約的「國民待遇原則」，一國之著作權法不大可能對本國人與外國人的著作權保護期間有差別對待，在以公益考量為重的情形，將著作權保護期間定在較短的標準，或是就僅符合國際公約（如：伯爾尼公約）的最低限度要求，應是較佳的選擇。不過，國際現實上，高於伯爾尼公約標準（著作人終身加五十年）的國家亦大有所在，且其中未必盡為已開發國家（如：巴拿馬、哥倫比亞、幾內亞等國為著作人終身加八十年，象牙海岸為著作人終身加九十九年） ，如此高標準立法，是否對國家產業發展或文化進步有幫助，實值深思。
3、自然權的迷思
在著作權的發展歷史上，一直有很大的聲音主張著作是著作人的心血結晶，所以著作人對著作有自然法上的權利，也因此自然權論者會把焦點放在其可享有權利的範圍及對個人（非對社會）的影響。就著作權期間而言，自然權論者非常希望著作權能如同動產或不動產般永遠長存，在歐美延長著作權期間的過程中，自然權觀念也不斷的被支持者所引用。
自然權論者常主張著作係作者辛苦創作成果，應能收取其全部價值，以獎賞作者對社會的貢獻 。這樣的講法有幾個值得思考之處：首先，我們要如何分辨作者控制著作印刷的範圍，即作者應獲得多少的獎賞？再者，一般社會經濟常態是，工作所創造的社會價值大於報酬，或者說產品的價值大於其售價（價格），差額部分由消費者享受，即所謂的”消費者剩餘”（consumers’ surplus） ，則著作人憑什麼要求收取其著作之全部價值？回應上面的疑問，有人認為因為著作人對文化貢獻大，故其酬勞應超過其所提供給讀者的價值。但問題是，著作權制度如何分辨優秀或低劣的著作而給予區別待遇？
也有從作者人格保護的角度出發，主張法律應保護作者個人的重要利益，若未經作者的授權，則作者無法阻止複製本將原作竄改、誤引或違背作者之意發表，這將造成著作人人格的傷害。然而，複製原作未必即毀損作者之名譽，且若真有損及作者人格利益情事，亦未必須以著作權法來規範（如侵權行為法即可規範。），況許多國家現行著作權法已對著作人格權提供永久的保護，何以著作財產權仍一直追求永久的保護？
我們不能僅憑著作（書）是作者所創作的，就認為應給予財產權保護，只有當著作權制度比其他制度更能鼓勵作者創作，而滿足人們對創作的需求時，以財產權理論對之支持始有正當性，也就是說這是一個經濟問題，而不是”道德判斷”。 再以土地為例，法律賦予土地所有人所有權，並得享有出售其耕作的利益，如此會鼓勵土地所有人關心其土地的有效利用，創造更高的使用價值及交換價值，而使地球上資源的運用更符合人們的需求。
本文認為著作權制度是為了解決著作公共財性質所造成的市場失靈，並能有效率的配置資源，所以解釋或修改著作權法，自然權理論均無法作清楚而令人滿意的答覆；況依自然權理論，著作權無論是人格權或財產權，均不應受有期間的限制，若是以自然權理論來支持著作權期間的有限度的延長，實難理解需有多少時間的保護，才能滿足既得利益者的需求？
4、公、私益的平衡
著作權的任務之一就是平衡公、私益。著作權雖直接給予著作人獨占的權利，但目的在於鼓勵創作人能提供社會多元並足量的著作，希望社會文化能因而進步，所以著作權法不可能給予著作人無止境的保護，反而須處處為公眾利益著想。
依經濟學上價格理論，獨占價格會高於競爭價格，而若著作人獨占的範圍愈大、期間愈長，則因書價的高昂，將降低讀者對著作物的需求，社會大眾閱讀機會減少，自然對文化的進步不利。而且價格提高，原來由消費者所享受的消費者剩餘，也會有損失，因此對著作人的獨占範圍予以限制（如：期間限制），是符合著作權政策的要求。
著作人在創作過程中，或多或少都須參考或利用他人的著作，若其所利用的是公共財領域的著作，則創作成本將大為減少，著作出版的速度會加快、價格會降低，對著作物的廣為流通大有助益；然若著作人獨占期間過長，致其他著作人的查詢、洽商等創作成本增加，將使社會上著作的數量減少，或使著作物的價格提高，均對知識的累積或文化的進步有不利的影響，甚至將破壞國家的文化生活。所以，從著作權法的政策考量著作權期間的長短，絕對不能忽略著作權制度的最終目的是促進社會文化進步，自不能對原應作為手段的「保護著作人」，提供過量甚至無限制的保障。
（三）著作權制度與交易成本
1、寇斯理論
財產權的法律概念可說是一組資源上的權利組合，至少有二項內涵：1.所有人可自由使用其財產，即「可轉讓性」（transferability）；2.其他人被禁止干擾所有人行使權利，即「排他性」（exclusivity）。 財產權為私人創造了一塊隱私區域，在該區域內，所有權人能依自己的意願行事，而不需向他人交代。
當交易成本為零時，不論財產法如何規定，私人間商議可使資源有效利用。在交易成本為零時﹐我們不需煩惱適用何種財產權法制以達效率，私人間商議就可解決所有權的歸屬﹑所有權的行使內容及限制等問題。當然，現實世界不是一個交易成本為零的世界，當交易成本高至無法進行私人協商時，市場機制將無法使資源流向最能使資源發生極大效用之人，因此資源如何有效利用，就有賴法律如何決定財產權的歸屬。
上面所述「當交易成本為零時，不論財產法如何規定，私人間商議可使資源有效利用。」，就是法律經濟學中重要的「寇斯理論」。一九九一年的諾貝爾經濟學獎得主寇斯（R. H. Coase）於1960年10月發表了一篇重要的文章「社會成本問題」（The Problem of Social Cost） ，文中討論法律如何影響經濟體系運作的問題，該文章的結論是「如果價格制度的運作不必花費任何成本，則最後的結果（此結果會使產值極大化），與法律制度如何規定無關。」，這個說法後來被稱為寇斯定理（Coase Theorem） 。
寇斯理論指出「若無交易成本，法律如何規定並不重要，因為人們可以不花費成本去得到、分割或結合權利，以提高產品的價值。」 ，從這句話的反面去思考，既然現實社會不大可能有無交易成本的情形，則法律如何規定權利的歸屬，就很重要了。因此，從交易成本的概念出發，對於法律應如何有效率的配置資源，會要求達到以下二目標 ：
(1)建立法律是為了排除私人間進行協議的障礙。界定清楚而簡單的財產權，是法律為了減少交易成本以促進私人協商的重要方法。
(2)建立法律是為了減少私人間商議失敗所造成的傷害。
由上述觀點可得知，法律促進效率的方法是降低交易成本，促進私人交易，因此制定法律的方針應為﹕（1）將私人間相互商議資源配置的障礙減至最少。（2）將私人間對資源配置協議不成的傷害，減至最小。從而探討法律制度是否有效率，也不可忽視交易成本所帶來的影響。
2、著作權市場的交易成本
一般經濟學理論認為，在市場經濟中，關於私有財產權，其經濟決策依個人自由意志而定，但資源的配置則有賴市場來調配。任一物的市場，由該物之供需雙方形成。供給及需求是決定市場價格的兩股市場力量，個人再依據物品間的相對價格，決定其生產與消費。也就是說，在市場經濟裡，價格有指導人們決策的機能，即價格機能（price mechanism）或價格制度（price system）。既然價格是由供需雙方共同決定，則其一方面反應生產成本，一方面也反映著消費者對不同物品的喜好評價，所以價格機能建立了一項最基本的利益調和：生產者與消費者的利益調和。再進一步討論到私利與公益的調和，價格機能也能發揮作用：價格提高，反應了生產者成本增加，而成本是生產此物必須犧牲生產其他產品的價值。因此，當生產成本增加導致價格上漲，消費者會減少消費，這是源於消費者的私利；生產者因應價格上漲而消費減少的情況，必須減少生產量，才能正確的配置資源，就資源的正確配置而言，價格機能亦表現了社會公益的精神。
著作權期間的長短，首先影響的是著作物的價格，著作權人（作者或書商）為了維繫其著作權，必須花費成本，例如：標示、註冊、聲明、認證、談判授權事宜、監視競爭者、查緝仿冒等，當著作權期間愈長，著作物的價格就必須反應著這些成本，而這些成本有所變動時，價格即隨之變動，自將造成需求的變動。 一般而言，著作權期間存續中，如果其他因素不變，著作價格不大可能下降，原著作的銷售須能償付其創作成本，而欲利用原著作之第二著作（可成為第一著作的替代品），更需花費成本搜尋原著作之著作權人並取得同意，且著作權期間愈久，較難以尋覓交易對象，而且為取得同意使用而支付的權利金較高，使得交易成本愈高，當然在價格上仍必須將這些成本反應出來。當著作權期間屆滿後，不但維持著作權的成本減除，而且因該著作進入公共財領域，欲利用該著作權的著作人的生產成本降低，會使得原著作因著作權消滅，邊際成本減少，使價格下降；且後來的著作因創作成本降低，價格也會降低。
著作權期間長短，對著作人也會有影響，即「創作成本」的問題。如果著作人的創作完全屬於自創，則他人的著作是否有著作權，即非所問；但當著作人的著作必須利用他人著作時，就必須考量創作所需借用或援引及改作的部分是否受著作權保護、搜尋著作權人、與著作權人協商取得著作權人之授權。著作權的保護期間愈長，上開交易成本就愈大，著作物的售價也將提高，且創作之困難度增加，使得第一著作的替代品不易出現，第一著作的價格自難撼動。當著作權期間屆至，第二著作人對已進入公共財領域的第一著作可以自由利用，則上開交易成本將不再存在，但要注意的是，查詢該著作之著作權期間是否屆滿，亦需花費成本。
對讀者（社會大眾）而言，著作權期間的長短也有影響。如果其他因素不變，讀者不會因為著作物有無著作權而決定是否購買，事實上仿冒品因成本較低（不須創作成本，複製成本則因科技的進步而大幅降低），價格較低，反而使需求增加，使得原著作物的收益降低，結果造成了第一創作者不願創作的市場失靈，為了解決上開著作公共財性質所造成的市場失靈，乃由國家賦予著作人某種程度的獨占權利，此即建立著作權法制的主要目的。而著作權設有期間的限制，其意旨卻在於避免著作權的獨占過長，反而使獨占成為進入障礙，造成生產不效率與資源配置不效率的市場失靈。現行國際公約或歐美國家將著作權期間定為著作人終身加五十年或七十年，理由是以著作人及其最初二代直系子孫（共三代）平均的生存期間為選定標準；但這不是適當的經濟理由，因為這個理由並沒有說明：著作權期間須有多長才能提供著作人創作的誘因？著作的公共財性質所造成的市場失靈獲的多少的彌補？著作權獨占所帶給社會大眾的損失是否與公眾因著作權所得的利益相均衡？當然，若從這些理由決定著作權期間，一定會因實際數據的缺乏，而相當的困難，但至少在決定延長著作權期間時，實在不能不就上開因素考量，否則，過高的交易成本導致著作權無效率，則著作權制度所要表達促進學習及文化進展的信念將成空談。
（四）國際間的共識與法制調和
1、國際公約採最低標準
國際公約對於著作權期間多採取最低標準，如：伯爾尼公約對於保護期間原則為著作權人終生及其死後50年，但聯盟國之國內標準得自行提高（第7條第6款）；世界著作權公約對於保護期間較伯爾尼公約所規定者為短，即原則為不得低於（shall not be less than）著作人終身及其死後25年（第4條）。也就是說，就國際社會而言，著作權保護期間係採最低標準，各國只要不低於此項標準即可，當然延長著作權期間也是被允許的。為何國際公約對著作權期間採用最低標準原則？我們可以想像得到，不願著作權期間過長的國家所希望的應該是定出期間上限，但顯然各公約會員國希望保有延長期間的空間，而且希望各國能有較高的一致性標準 ，這當然是文化產業強勢國家的影響力所致。
在國際公約的標準下，各國的著作權保護期間會趨於一致，而且各國實在不需要採取比國際公約更高的標準，除非該國考量著作權保護期間愈長，對該國欲有利。但是否著作權保護期間愈長，對該國欲有利？依本論文前面的討論，就不能遽下斷語，尤其交易成本的增加，更值重視。
2、各國法制的調和與未來趨勢
儘管國際公約對著作權保護期間採最低標準原則，但在大型文化產業的需求下，各國對著作權期間卻有高於國際標準的規定出現，尤其歐洲聯盟於一九九三年通過「統一著作權保護期間指令」（Council Directive 93/98/EEC），要求歐盟會員國自一九九五年七月一日起延長著作權保護期間為七十年或著作人終身加七十年。歐盟延長著作權保護期間的主要理由是：
1.國際公約對著作權保護期間係採最低標準，各國得自行提高。
2.將各國規定統一，有助於共同市場內貨物與服務的流通。
3.統合著作權期間計算之方式。
4.人類平均壽命延長。
5.部分會員國已有較長保護期間，以彌補著作在世界大戰前期間的損失。
上述理由值得注意的是第2點”將各國規定統一，有助於共同市場內貨物與服務的流通。”。因為依據伯爾尼公約第7條第8款”保護之期限應依被請求保護國法律決定之，但除該國另有特別規定外，不得逾著作源流國之保護期間。” ，即所謂”較短期間法則”（the rule of shorter term），在此原則下，著作權保護期間較長的國家，得拒絕給予著作權保護期間較短之國家國民與自己國民享有相同較長之著作權保護期間。以歐盟及美國而言，自1995年7月1日起歐盟延長著作權保護期間為70年或著作人終身加70年，而當時美國及其他大多數國家的規定是著作人終身加50年，所以，歐盟國民的著作在歐盟各國內，受終身加70年的保護，但美國國民的著作在歐盟各國內，則僅受終身加50年的保護；也就是說，美國及其他較歐盟著作權保護期間短的國家，其較短的著作權保護期間規定，使其貿易力量成為相對弱勢。
歐盟延長著作權期間（70年），而美國尚未跟進時（50年），對美國在國際貿易著作市場上，當然有不利的影響，因為美國著作在歐盟仍僅受50年的保障，無法受歐盟修法後70年的保護（因伯爾尼公約第7條第8款），使得美國受有外匯損失。但對歐盟市場而言，可以利用已成為公共財之美國著作增加，減少許多成本，尤其大量的電視台出現，更是需要大量的節目，與其花錢購買歐盟自身的新節目，當然不如利用豐富而免費的公共財。如此一來，歐盟消費者即使在購買力不變的情形，對歐盟著作的需求也會相對的減少，即發生所謂的”替代效果”（substitution effect）。這樣的結果或將使得歐盟創作人的創作動機減少，至少以著作權法作為鼓勵創作的效果將大打折扣，且未考量各國固有公共財是否充足，可能對其固有國家文化的進展也會有不良的影響。不過，歐盟各會員國原來各自規定著作權期間即不同（如﹕德國為70年），在優先考量歐盟法制統一性的政治因素，以及更重要的減少因法制不同產生的行政成本、貿易阻礙，歐盟將著作權期間一致化，也許是較佳的選擇。
為了增強著作在歐盟市場的競爭力，美國於1998年也修正著作權法，使自然人之著作權保護期間成為終身加70年，而因受僱完成之著作，則延長為該著作首次發行後95年或自該著作創作之日起120年，以期間先屆滿者為準。但面對「增加競爭力」的理由，部分學者卻認為美國延長著作權期間，反而會削弱美國既有的競爭優勢，且美國大眾的利益受到嚴重的傷害，因為美國將有整整20年沒有著作加入公共財領域，使得公共文化遺產無從充實；而且歐盟對法人著作僅保護70年，美國修法竟延長至95年，亦不符其”法制調合”之修法宗旨；且美國著作的最大消費群是美國人，延長著作權期間，不啻是增加美國人自己的負擔 。
不過，既然美國新法對著作權期間採取較高標準，自然希望其他各國也能採取相同標準，使其海外市場的收益能繼續擴展。基於歐盟及美國延長著作權期間，再加上大型跨國文化產業的強勢，著作權期間的延長，將可能是一必然的趨勢，即使因各國意見難以統合，而使國際公約立即接受的可能性不大，但可想見的是，歐美各國必將透國其強大的經濟談判壓力，迫使其貿易對象修法支持。依目前國際公約對於著作權保護期間之準據法，係依被請求保護國法律，但不得逾越著作源流國之保護期間（伯爾尼公約第七條第八項）；且依WTO的國民待遇原則（national treatment），只要被請求保護國法律保護外國人著作之標準，不低於對本國人的保護即可；是以儘管美國或歐盟延長著作權法保護期間，但該國著作於期間較短國家仍僅受較短期間的保護。對此規定之歧異，歐美必不滿意，從而在國際經貿談判上，歐美顯然將對各國施加關於延長著作權保護期間的壓力。

五、結論
美國CTEA延長著作權期間，固然在該國引發了很大的爭議，不過在歐盟早已延長期間的情況下，美國如不跟進，對美國的商業利益必然有所損失，所以雖然學界多持反對看法，但在保守派大法官居多的最高法院不太可能違背美國對外商業利益；此外，就法律爭議來說，美國著作權法延長著作權期間不是第一次了，如果這次延長是違憲的，豈不表明以往的修法都是違憲的？另外，這個案件牽涉司法與立法的界線，憲法既然說”給予一定期間”，則國會只要不是立法變成無期間限制，則就算再愚拙的立法，也未必應受違憲審查。美國聯邦法院對CTEA做出確認合憲性的判決，絕不令人意外。
現今國際公約對於著作權期間多採取最低標準即可，但在大型文化產業的需求下，各國對著作權期間卻有高於國際標準的規定出現，尤其歐洲聯盟於一九九三年通過”統一著作權保護期間指令”（93/98/EEC理事會指令），美國於一九九八年也修正著作權法，使著作權保護期間成為終身加七十年，而著作權期間的延長，可能是國際著作權法制的趨勢，也將成為歐美與其他國家進行貿易談判的議題。歐美挾其經濟優勢，在國際條約或協定要求外國對其文化產品提供最長的保護，可確保貿易優勢，延長豐厚的收益時間；但是，文化產業相對弱勢的國家，在政策上，須以著作權法為國家發展工具，即由法律制度給予適當的誘因，鼓勵國內著作人從事創作，以促進國家文化發展，並須國際貿易競爭的壓力，實不宜貿然追隨歐美延長著作權保護期間。

專利法上等同原則的限制適用－－美國最高法院審理Festo case評析
吳尚昆
一、前言
近年來可說是受到美國甚至全世界專利界相當重視的一場官司，應該算是Festo case （Festo Corp. v. Shoketsu Kinzoku Kogyu Kabushiki Co., Ltd., etal.）了，美國最高法院終於在2002年5月28日作成書面判決 。回顧這場超過十年的專利戰爭，引發了學術界及業界的許多討論，但爭論似乎並不會因為美國最高法院的判決而休止，因為最高法院將聯邦巡迴上訴法院原本不利於Festo的判決廢棄，並將全案再發回上訴法院更審，並要求上訴法院依照最高法院判決的意見加以審理，因此雙方如何解讀最高法院的判決，如何繼續攻防，仍值我們持續注意及觀察。本文擬針對美國最高法院這件判決做一評析，並思索幾個專利法上的基本問題。
二、案情介紹
（一）案件審理經過：
這場超過十年的專利戰爭，麻州聯邦地方法院先判定被告SMC侵權成立，聯邦巡迴上訴法院於1995年12月14日判定維持地院SMC侵權成立的判決，SMC不服，上訴至聯邦最高法院，聯邦最高法院還未開庭審理前，因1997年另一樁相似的專利案件審理完畢(Warner– Jenkinson Company, Inc. v. Hilton Davis Chemical, Inc. 520 U.S. 17)，故將此案發回下級更審，以便遵照Warner– Jenkinson的要旨重新審查。聯邦巡迴上訴法院因此決定擴大為十二位法官的全院聯席審查，並於2000年11月29日判決駁回(Reverse)原先侵權成立的決定，認為SMC並無侵權事實。FESTO再上訴至聯邦最高法院，2001年6月18日聯邦最高法院同意受審此一案件(Grant Certiorari)，並於2002年1月8日開庭聽取兩造雙方的言詞辯論(Argument)，最後在2002年5月28日作成書面判決：廢棄(vacate)並發回更審(remand)。
（二）案情摘要 ：
1.案例事實：
(1)Festo(原告)擁有二項機械裝置專利，一項為U.S. Patent No.4,354,125(簡稱the Stoll Patent);另一項為U.S. Patent No.3,779,401(簡稱the Carroll Patent)。 The Stoll Patent在最初申請專利時，因為未清楚描述正確的使用方法，以及部分權利要求書（claims）是以不被許可的方法所製作，因此在被專利審查員駁回後再做修改，始取得專利權；The Carroll Patent 則是在再審查階段（reexamination proceeding）做了修正。
(2)在Festo開始銷售其利用前開二項專利所製造之產品後，被告即SMC也加入市場競爭，並且製造與Festo相類似的產品。SMC的產品裝置並不落入前開二項專利的文義侵害，但是Festo主張其侵害構成了“等同原則”（ the doctrine of equivalents） 侵害。
(3) Festo向地方法院起訴控告SMC侵權，SMC則以Festo在審查程序中的更改權利要求書的舉止，已有”禁止反悔原則” （estoppel）的適用，而排除“等同原則”的侵害，地方法院則判決Festo勝訴，不採納SMC的抗辯；聯邦上訴法院維持原判；但最高法院將全案發回聯邦上訴法院，因為先前最高法院審理類似的案件，即Warner-Jenkinson case(520, U.S. 17, 29)時，認為專利權利人不能重新引用其在專利申請程序中已經放棄的主張，再反過來對抗競爭對手，也就是說本案應重新考量是否有”禁止反悔原則”的適用。
(4)在聯邦上訴法院更審程序，上訴法院推翻地方法院有利於Festo的判決，認為本案應該有”禁止反悔原則”的適用，而且上訴法院進一步說明，當”禁止反悔原則”適用時，關於在審查程序中經修改的權利要求書，均不得再主張“等同原則”，Festo不服上訴法院的判決，乃向最高法院提起上訴。
2.案件爭點：
(1) ”禁止反悔原則”是否對於限縮權利請求書事項全面的排除“等同原則”的適用？還是仍然有部分空間得以適用“等同原則”，對抗侵權？
(2)如果專利權利人是因為限縮權利請求書，才得到專利權，是否表示他對修改部分完全放棄了“等同原則”的適用？
3.最高法院推理過程：
(1)一項專利範圍不應受到其文義上的限制，反而應該包含所有權利要求書所描述的等同物（equivalents）。然而因為決定是否為等同並不容易，競爭者也許會因為擔心觸法而被排除在市場之外或是停止研發活動。法院仍然需要每次就個案來考量“等同原則”是否有適用餘地，雖然對法官不便，但這是社會確保適當鼓勵創新的代價。
(2)審查程序禁止反悔原則並不是用來限制對發明事項的擴大或限縮（如迴避先前技藝），反而是用來限縮專利申請的修正，使之符合專利法的法定要件，包括專利法第112條關於專利申請形式的要求。
(3) 審查程序禁止反悔原則並不對於限縮權利請求書事項全面的排除“等同原則”的適用，法院必須一貫的以彈性的方法適用“等同原則”，法院必須考量哪些等同事項在申請程序中被權利人放棄了，而不是建立一個絕對的標準完全排除“等同原則”的適用。
(4)就權利要求書的作者而言，當他決定更改以限縮權利要求書時，也許可以假設，他已經放棄原來與修改後的權利要求書間的部分範圍，但在某些情形，不能直接了當的認為限縮權利要求書就是放棄等同理論的適用，在這些情形，權利人可以舉證反駁放棄等同理論的推定，權利人必須證明在撰寫修改權利要求書時，該項技藝手段並無法被合理預期視為權利要求範圍的等同物。
4.最高法院的判斷：
“禁止反悔原則”不構成”等同原則”的全面禁用，現需解決的問題是原告是否能證明其限縮權利要求書並未放棄了其所主張的等同侵害事項，然而這個問題必須由上訴法院進一步的裁決。本案上訴法院原判決廢棄，並發回更審。
三、判決評析－－美國實用主義的觀察
（一）專利法制的目的
最早的專利制度是中古歐洲君主行使君權以誘導臣民從事有利國家的事，主要目的方便控制團體，尚絕非獎賞或報酬。當時各種經濟活動均受基爾特或專利特權的個人企業控制，專利不只表示獨占市場的權利，而且是經營事業的許可，可說是一種特權與管制的制度，英國在1623年通過世界專利史上第一部完整的成文法－－”壟斷法”，目的更在於限制英王特權 。現今各國的專利法制雖然不再有濃厚的統治色彩，而均將專利權視為私權之一種，但是一國對於是否賦予專利權人獨占、排它之權利，畢竟與國家政策考量有關，可能單純為鼓勵發明，亦可能為保護該國之產業，最常見的說法是”以鼓勵發明人為手段，促進國家產業的發展”，即國家在立法承認專利之獨占權時，實經各種政策之衡量與決擇。
美國為一重商主義之國家，在建立專利法制時，經濟因素的考量特別重要，從實用主義出發，對專利法基本上有以下的觀念：
1、 專利制度是通過鼓勵個人追求私利的手段，來實現社會國家的發展。
2、 重制(copy)是自由競爭的基石，是社會發展的動力，是人類學習的基本權利。
3、 公開披露的思想(Publicly Disclosed Idea)像空氣一樣，可以爲人們自由吸收，專利應當從嚴解釋。
4、 專利制度是研究發展和市場之間的橋梁。
美國憲法有所謂著作權及專利權條款，即第一條第一項第八款：”The Congress shall have power …to Promote the Progress of Science and Useful Arts, by Securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their Writings and Discoveries.”，很明白的說明，立法是為了促進科學（science）與有用技藝（useful arts）的進步，而”science”的用語則維持其十八世紀時的意義––”knowledge or learning”。基本上，美國認為賦予發明人專利權之原因，在於直接鼓勵創作，間接達成促進國家經濟繁榮，主要目的不在於保障”天賦人權”，而在於國家政策需求。
從這個角度觀察，必須節制專利權的原因也是在於國家政策需求，保護公益，尤其是：
1、避免壟斷造成經濟上不效率：
依經濟學上價格理論，獨占價格會高於競爭價格，而若專利權人獨占的範圍愈大，則因產品價格的高昂，原來由消費者所享受的消費者剩餘，也會有損失（參考下圖：價格變動對消費者剩餘的影響），並將帶來排擠效應或降低消費，對整體社會不利。
2、使競爭者得選擇有利角度切入市場：
如果專利範圍過大，顯然不利於競爭者進入市場；更明確的說法是，如果判斷專利範圍的方法含混不清，使競爭者無從預測權利範圍及可否迴避，如果輕易草率的進入市場，則將陷入不可知的的法律訴訟危險中，因此節制專利權的範圍固然重要，建立明確的專利檢視方法及鑑定標準，更有不可忽視的意義。
3、避免企業投入過多資源爭取垃圾專利：
專利的取得及維持需要極大成本，尤其在今日的產業環境，企業面臨國內外的競爭，姑且不論取得專利權得作為向外擴張領土的利器，即使為防範競爭對手侵權的指控，亦不得不重視自身專利權的維持，這將會發生一個不太好的現象：企業投入過多資源在維持專利上，而非在研究發展上。一般說來，企業的研究發展對其競爭力會有幫助，尤其在先入市場利益的獨佔，不過在重視專利制度的環境裡，研究發展不能忽視與專利制度的配合，但如果因為過度投入資源在取得專利上，很可能會使企業獲得一大堆”垃圾專利” ，並耗費不必要的成本在維持這些無用專利上。
總之，美國專利法制是以實用主義出發，基本上認為理論是需要建立的，但此理論必須在處理問題中展現其脈絡。在這件美國最高法院的判決中，我們可以看得出來法官對專利權人的保護不遺餘力，考量專利權的保護對國家產業的重要性，而且明白承認”等同原則”的適用正是為確保專利權人的合法利益，避免侵權者惡意規避不重要的設計所造成的傷害；但最高法院也同時提醒，不明確的專利範圍認定，也會使競爭對手無從判斷，因而對社會不利，所以最高法院認為，就專利範圍的認定，及在侵權認定上是否適用”等同原則”，均需依具體個案彈性而謹慎的認定。
（二）專利權的核心－－權利要求書（claim）
權利要求書是專利請求書中最重要的一部份，在美國稱為claim，亦有稱為權利項。從功能而言，claim是申請人界定發明的部份，就好像在早先私有產權制的社會中，私人用籬笆或圍牆將土地圈起來，表示其土地所有權的範圍。 ，讓外界明瞭權利人的權利範圍，避免侵害的情形發生。
權利要求書既然是權利的範圍，就必須具體、確定。權利的範圍確定了，才曉得公共的權利與私人的專利權界線在哪，才能與已知技術比較，才能認定申請人所請求者是否為專利法上的發明?在侵權糾紛時，法官以及被告也必須依權利要求書來決定及主張專利權人的權利範圍。在市場經濟中，如果社會大眾不曉得專利權的權利範圍，企業家根本不敢去投資生產、製造與銷售，因為企業將無法預估可能的法律風險。因此，權利要求書可以說是專利法最重要的核心理念。
權利要求書的設計原旨是，以簡潔的文字來界定受專利保護的技術方案範圍，目的在於：
1、排除已為公眾所知之技術（prior art），避免公共財不當落入私人專有範圍。
2、明確清楚的描述技術特徵，使相關技藝人士得據以實施，促進科學進步與產業發展。
3、使大眾（尤其是競爭者）知悉專利權範圍，便於安排本身之交易活動。
雖然權利要求書的重要性無庸置疑，但權利要求書卻可能存在的一個的先天缺憾－－文字敍述。本件判決就是從這個觀點推論出”等同原則”存在的必要性，意見書執筆大法官Kennedy從美國憲法第一條第八項第八款出發，詳述了憲法為鼓勵科技與文藝的創造，因此導出准許授予發明者一定期間的專利獨佔權作為獎勵，以刺激發明誘因。專利獨佔權的性質和財產權相似，原本應該如同其他財產權一樣，其範圍必須很明確，以利於對發明創新進行有效的投資，這也是專利法第112條規定：”…說明書的記載應以完整、清晰及精簡、正確之文詞為之…”的原因。 然而受限於語言本身的特性，使得在專利說明書中要完全掌握發明事物的本質是不可能的，”事物並非因文字而創造的，反而文字才是為服務事物而創造出來的。”這也就是”等同原則”必須存在的原因，否則如果專利權只嚴格依其字面作文意解釋，依據專利範圍中將一些不重要或是非實質性的元件作等效變換，很容易就可以逃脫出專利侵權的指控，大大減損專利權的價值。
（三）交易成本的考量
1991年的諾貝爾經濟學獎得主寇斯（R. H. Coase）於1960年10月發表了一篇重要的文章「社會成本問題」（The Problem of Social Cost） ，該文認為當交易成本為零時，不論財產法如何規定，私人間商議可使資源有效利用。在交易成本為零時﹐我們不需煩惱適用何種財產權法制以達效率，私人間商議就可解決所有權的歸屬﹑所有權的行使內容及限制等問題。寇斯的結論是「如果價格制度的運作不必花費任何成本，則最後的結果（此結果會使產值極大化），與法律制度如何規定無關。」，這個說法後來被稱為寇斯定理（Coase Theorem） 。寇斯定理並不是在宣揚或追求零交易成本的世界，相反的，該定理提醒我們現實世界不是一個交易成本為零的世界，當交易成本高至無法進行私人協商時，市場機制將無法使資源流向最能使資源發生極大效用之人，因此國家建立的財產權制度，絕不能忽略了交易成本的存在。以專利權而言，立法者給予發明人一定的專有權利，禁止他人未得允許即擅加利用，如果想要利用專利權的人應該要找到專利權人，雙方進行協商達成協議，並執行協議內容，專利權人與利用人間就授權事宜的互動過程都需要成本 。在產業實踐方面，更重要的是瞭解對手的專利權範圍，甚至建立產業項目的”專利地圖”，以戰略的眼光佈局，決定自身進入市場的最好角度與位置，在這樣的思維下，明瞭自身與競爭對手所擁有專利權的範圍成為企業經營的一項重要工作。
專利權原本應保持清晰明確的範圍，而引入”等同原則”，可能會使專利權的範圍產生模糊，或者說專利權的明確性要求有了某種程度的犧牲，這使得權利要求書的設計原旨打了折扣，且使一般競爭者增加交易成本，在司法實務上也增加了法官判斷上的困難。本件判決中雖然肯定了”等同原則”的價值與地位，卻也同時認可了”禁止反悔原則”在某種程度上可以限制”等同原則”的適用，不過最高法院並不同意上訴法院所採全面禁止適用的方法論，如何限縮，最高法院做出了”可預見的”標準供上訴法院審酌，但所謂”可預見的”仍是一個不確定的法律概念，司法實踐上如何適用，還待觀察。不過這裡可以理解的是， “禁止反悔原則”與”等同原則”都是針對權利要求書所為的限縮或擴張，討論二者的相互作用時，幾乎等於考量發明人的私益與社會大眾利益的緊張拉鋸關係，也可說是交易成本的思考。
（四）立法與司法的界線
美國專利法並無“等同原則”的明文規定，而是透過法院判例的積累而產生的，也就是說，“等同原則”並非立法原則，而是司法產物，前文已說明，”等同原則”被創設出來的原因，是因為法院認為不應將專利權僅嚴格的依其字面作文意解釋，避免侵權者將專利範圍中一些不重要或是非實質性的元件作等效變換，很容易就可以逃脫出專利侵權的指控，反而大大減損專利權的價值。
但令人玩味的是，本案美國最高法院一方面肯認“等同原則”的合法性與正當性，竟又認為”如果國會有意將等同原則從專利法中完全剔除，隨時可以經由立法為之，因此兩造雙方所提出等同原則存廢的政策建言，其實最佳的聽眾是有立法權力的國會議員而非解釋法律的大法官們。”筆者認為最高法這番牢騷實屬多餘，如果大法官所言為真，則最高法院是否應重新思考其先賢為何要創造”等同原則”？又如果國會真的立法禁止”等同原則”的適用，則最高法院是否會認為其合憲而予肯認？不過最高法院的這段評論，也讓我們重新思考立法權與司法權的界線及互動，至少在這個案例中，美國以判例發的發展途徑，在司法實踐中創設了專利法上許多重要的原理、原則，立法者並未加以干涉，也就是說成文法所制訂的原則性規範，並不限縮司法對於個案的積極性解釋空間。
四、代結論：專利實務界的因應
檢閱完前開美國最高法院的判決後，自然會想到一個問題：最高法院針對”禁止反悔原則”與”等同原則”間的互動，創立出了新原則？－－從”彈性的禁止反悔原則”到”可預見的禁止反悔原則”(Foreseeable Bar)？
判決書第一次提到了”無法預見性”的概念：”當專利權人原本所提出的權利要求可以包含到後來所宣稱的侵權物，但卻因被駁回而後來加以限縮，他就不可以辯稱所放棄掉的範圍包含了無法預見的發明主題，而應被視為正式核發專利權于文意解釋下的等同物。”
判決書第二次提到”無法預見性”的概念，是在說明上訴法院的”全面禁止反悔原則”之所以不合理：”將經過限縮修正的專利範圍，就視為是已捨棄于進行修正時所無法預見的等同物，以及對於所放棄之發明等同範圍作超過其公平合理的解釋，這是不合道理的。”
判決書第三次提到”無法預見性”的概念，是在說明對於禁止反悔原則一旦推定成立時，有些除外事項是可以推翻這些推定之問題時：”然而，也有一些情況雖是作了修正，但是不能被視為已經放棄了某些特別的等同物：當這些等同物於專利申請過程中無法被預見；提出專利範圍修正的理由與目前爭訟中的等同物僅具些許表面的關聯；或是有其他理由說明專利權人無法合理被期待於專利檔案中記載一些成為訴訟爭議但屬實質上未改變發明主題的替代物。”
判決書並說明禁止反悔原則一旦推定成立，如何舉證反駁：”當專利權人選擇對專利權利要求範圍進行限縮時，法院可以推定所為之修正文字是在知悉此一原則之下來進行的，而所放棄的部分並非所申請之專利範圍的等同物；然而在這些情況中，專利權人仍然可以舉證反駁這種禁止反悔原則已造成等同物喪失的推定；專利權人必須顯示出在修正進行的當時，一般習知技藝的人士也都無法合理被期待，可撰寫出在文字意義中就包含了被指控侵權之等同物的申請專利範圍”。
從最高法院的判決看出來，最高法院似乎想建立一個比較明確的原則來處理禁止反悔原則是否引發等同原則的無法適用，也許這個原則就叫” 可預見的禁止反悔原則”，但這項原則是否足夠明確，使法院在審理具體個案時，有較清晰的依據，仍應該持續觀察Festo案的後續發展。
儘管在本案件中最高法院提出的觀點並未推翻”等同原則”，但最高法院也提出了可預見性的禁止反悔將排除等同原則侵害的可能，尤其加重了權利人的舉證責任。爾後在美國專利實務界，對於專利申請、授權、訴訟各階段均應小心謹慎的因應，必須認真的面對是否有任何限縮專利權的主張被認為是可預見的放棄”等同物”，使得原來被視為對抗侵權的利器－－”等同原則”，毫無用武之地。
五、附錄－－Brief of Festo case
Brief of Festo case

Festo Corp. v. Shoketsu Kinzoku Kogyu Kabushiki Co., Ltd., etal.
（U.S. Supreme Court No. 001543. Argued January 8, 2002; Decided May 28, 2002）
【Facts】
Festo(Petitioner) owns two patents for an industrial device:(1)U.S. Patent No.4,354,125(the Stoll Patent);(2) U.S. Patent No.3,779,401(the Carroll Patent). The Stoll Patent was amended after the examiner rejected the initial application because the exact method of operation was unclear and some claims were made in an impermissible way. The Carroll Patent was amended during a reexamination proceeding.
After Festo began selling its product, responders (SMC) entered the market with a similar device. SMC’s device does not fall with the literal claims of either patent, but Festo stated that it is so similar that it infringes Festo’s patents under the doctrine of equivalents.
The District Court ruled for Festo, rejecting SMC’s argument that the prosecution history to estopped Festo from saying that SMC’s device is equivalent. A Federal Circuit initially affirmed, but Supreme Court granted remanded in light of Warner-Jenkinson case(520, U.S. 17, 29),which had acknowledged that competitors may rely on the prosecution history to estop the patentee from recapturing subject matter surrendered by amendment as a condition of obtaining the patent.
On Remand, the Federal Circuit reversed, holding that prosecution history estoppel applied. The Federal Circuit ruled that , when estoppel applied, it bars any claim of equivalence for element that was amended.
【Issue】
Does the estoppel bar the inventor from asserting infringement against any equivalent to the narrowed element or might some equivalents still infringe?
If the patentee obtains a patent by narrowing the claim, does he surrender all equivalents to amended claim element?
【Reasoning】
A patent’s scope is not limited to its literal terms, but embraces all equivalents to the claims described. However, Because it may be difficult to determine what is, or is not, an equivalent, competitors may be deterred from engaging in legitimate manufactures outside the patents limits, or lulled into developing competing products that the patent secures, thereby prompting wasteful litigation. Each time the Court has considered the doctrine of equivalents, it has acknowledged this uncertainty as the price of ensuring the appropriate incentives for innovation.
Prosecution history estoppel is not limited to amendments intended to narrow the patented inventions subject matter, e.g., to avoid prior art, but may apply to a narrowing amendment made to satisfy any Patent Act requirement, including 112s requirements concerning the patent applications form.
Prosecution history estoppel does not bar the inventor from asserting infringement against every equivalent to the narrowed element. The Court has consistently applied the doctrine of equivalence in a flexible way, considering what equivalents were surrendered during a patent’s prosecution, rather than imposing a complete bar that resorts to the very literalism the equivalents rule is designing overcome.
As the author of the claim language, his decision to narrow his claims through amendment may be presumed to be a general disclaimer of the territory between the original claim and the amended claim. However, in some cases in which the amendment cannot reasonable be viewed as surrendering a particular equivalent, in those cases, the patentee still might rebut the presumption that estoppel bar a claim of equivalence. The patentee must show that at the time of the amendment one skilled in the art could not reasonably be expected to have drafted a claim that would have literally encompassed the alleged equivalent.
【Holding】
Prosecution history estoppel may apply to any claim amendment mad to satisfy the Patent Acts requirements, not just to amendments made to avoid the prior art, but estoppel need bar suit against every equivalent to the amended claim element.
【Judgment】
While estoppel does not affect a complete bar, the question remains whether petitioner can demonstrate that the narrowing amendments did not surrender the particular equivalents at issue. However this question should be determined by further proceeding in the Court of Appeals or District Court.
The judgment of Federal Circuit (234 F.3d 558) is vacated, and the case is remanded for further proceedings consistent with this opinion.

從經濟學上的公共財性質論著作權制度的建立
吳尚昆
摘要 著作權制度的最終目的是在於促進國家文化發展，具有濃厚公益色彩，從 著作具經濟學上公共財性質觀察，可以瞭解政府建立智慧財產權制度是為了要解決供給過少的市場失靈問題，而在建立 明確且具執行力的財產權制度時，必須強調權利內容本質為排他權，始能清楚掌握著作權有效率的運作。
關鍵詞 公共財、市場失靈、著作權制度、排他權
一、前言
從歷史的角度觀察，著作權制度的建立，並非單純從保護財產權出發，以世界上第一部關於著作權的成文法－－英國安妮女王法案而言，雖然提出了以保護作者的著作權為中心，但是保護作者權的目的卻在於鼓勵學習及防止書商壟斷，尤其在立法過程與後續爭執中，更顯露出政策對於衡量公益與私益間的抉擇與妥協。 [1]

關於著作權制度的建立，現今多從保護作者權益出發，尤其宣揚保護作者權可使文化資產豐富，且多以創作者努力付出的回饋作為建立著作權制度的理由，常常忽略 著作權不是作者或書商「自然權利」，更不是政策的前提，反而是政策。若將著作權視為「自然權利」，則著作權法所關心者，只是權利的範圍及對個人的影響；但若將著作權視為國家政策的工具，則著作權法必須能促進智慧、有效率的著作，以增進社會的福利。 [2] 創作者一旦完成其著作，該著作即存於社會，可突破時間與空間的限制，廣為散佈、流傳後世，著作或許會被人遺忘，卻不會如有體物般因自然損耗而消滅，所以理解著作權制度，不可能以傳統物權「所有權絕對原則」的觀念為之，反而應將焦點置於著作權的經濟性，才能掌握著作財產權保護制度的建立與內容。

傳統法學對於包括著作權在內的無形財產不易掌握，習於大陸法系的觀念通常把無形的權利擬制為有形的物來認識，似乎只有用有形物的形式來理解無形財產，我們才能真切感受其存在。以著作權法為例，一般人很難理解著作權為何不是對著作物本身所有權的行使，而是對於創作某些特定的用途給予控制權而已。將著作權的行使與一般有形物所有權的作用劃上等號，對於權利的內容將總是以使用、收益、處分去看待，在意的是著作權如何積極的行使，結果卻是誤解著作權制度的目標，將之僅視為對個人能擁有的財產做無限的保護；然而，正確地認識著作權僅是對於創作某些特定的用途給予控制權，而且強調的是著作權的排他性質，即排除他人對於特定用途的控制，則較能理解著作財產權制度的建立目標與內容。

二、 以傳統物權認識著作權的困難
在傳統大陸法財產權體系中，智慧財產權被列為無體財產權討論，而傳統民法向來討論財產權多以債權及物權的區分說明，認為債權僅得請求債務人為給付，物權則係直接支配特定物而享受其利益之權利，而二者最大區別則在於物權具有對物之直接支配性與排他的保護絕對性 [3] 。物權法學者並認為專利、著作權等智慧財產權，其權利歸屬在法律技術上之處理與物有異，故與物權為支配特定物權利之性質不符 [4] ，但因智慧財產權法有強烈的排他性，通常也被認為是準物權 [5] ，尤其智慧財產權中的排除侵害請求權、停止侵害請求權等性質與物權之物上請求權具有類似性質 [6] ，故多以傳統 物權觀念去認識、解釋智慧財產權 。

私有財產制之主要意義在於維護個人之自由與尊嚴，除有維持社會秩序功能外，亦能促進對有效資源的有效率運用。 [7] 將智慧財產權以「準物權的性質」來認識，就其強烈的排他作用而言，似乎並無不妥，但二者性質仍有不同。物權的排他效力是由物權的直接支配性而來，即物權人得依自己之意思，無須他人之意思或行為之介入，對標的物即得為管領處分，實現其權利內容 [8] ，所強調者為對標的物的現實支配及使用收益， 物權法以賦予權利人直接支配權，強調對物的充分且有效率的利用，較無疑問，因為物權的客體（標的）是在實體世界可以感知、實際占有的。

然而智慧財產商品的價值，不在於有形的機器、書籍等有形的「載體」，而在於其精神成果，智慧財產權不像客觀有體物有所謂占有與直接直配的觀念，且不會有一般有體物的滅失造成物權消滅的情形 。若 智慧財產權也如同傳統物權般強調「直接支配性」，則智慧財產權所「支配」者顯然不易掌握，例如：取得著作物所有權與取得著作權是屬二事、非著作權人擁有著作的原件亦不得重製該著作、專利權人行使自己的專利權仍有可能侵害他人專利權，這些觀念與物權以占有或公示取得直接支配權的情形迥不相同，以傳統物權的觀念去理解智慧財產權，似乎會有困難。

三、 經濟學上的公共財與私有財的區分
經濟學理論在思考何種財產可以由私人擁有時，大多提出公共財與私有財的區分，二者在本質上有二項重要的區分：私有財具獨享性（ rival ）與可排他性（ exclusive ），公共財則具非獨享性（ nonrival ）與無排他性（ nonexclusive ）。 [9]

所謂獨享性是指該財物被某人消費後，就無法讓他人享用了，例如：一粒蘋果被某甲吃了，其他人就沒得吃了；非獨享性是指一消費者對財物的利用，不會影響該財物對其他消費者的效用，例如：國防軍隊所產生的利益，係全民所共享，並不會因某人的享用而減損其他人利益。所謂可排他性是指該財產若被權利化，較容易行使，即權利人能以較小的成本排除他人使用，例如：權利人只要占有動產即得排除他人使用；無排他性是指很難禁止他人不付代價，坐享其成，例如：位於鬧區的某些商店僱請保全人員於街道巡邏（部分商店則不願付費），則當保全人員出現於該鬧區時所帶來維護安全（嚇阻竊賊）的利益，付費者很難排除未付費者的享用。

私有財具有獨享性（競爭性），應由認定該私有財之價值最高者使用及消費，始符合效率的要求，在自由市場中，私有財的交換會持續進行，直到其被認定價值最高者掌控為止。所以，法律制度若要有效率的配置私有財，應建立明白、清楚的所有權，以降低協商成本，鼓勵（至少不妨礙）私人間對財產的交換。一旦國家界定一私有財產權，該私有財的所有人即可排除他人的消費或使用（除非所有人同意，否則他人不得消費或使用），所有人的排他權會將私有財的使用及消費引導至自願交易的市場，而此自願交易可促使財貨的有效率利用。

公共財的技術性特徵，卻阻礙了私人間用商議的方式來以交易達到效率。例如前面提到鬧區商店雇用警衛的例子，有人願意出錢，有人則否。願意付錢者也許會指示警衛，當那些不付費的人遇劫時，不要提供救援。不過穿著制服的警衛在街頭出現巡邏時，所有人的生活都變安全了，因為壞人不曉得誰付了錢，這使得沒人願意付錢雇用警衛。 [10] 因為私人提供者無法排除不負擔成本的人使用公共財，所以一般私人較無意願提供公共財，使得市場對公共財的供給過少，導致市場失靈，即不能完全以市場機制決定其供需。 [11] 此外，針對僅具備公共財二性質之一者，例如：公園以圍牆阻絕並向使用者收取門票，此時這座公園的性質具備可排他性，但缺乏獨享性，又稱為準公共財。

以上從財產本身經濟學上特徵，以效率觀點區分私有財與公共財，比較的標準之一為交易成本。交易成本包括 ：「蒐尋與訊息成本」（ search and information costs ）、「議價與決策成本」（ bargaining and decision costs ）、「檢驗與執行成本」（ policing and enforcement costs ） [12] 。現實世界並不是一個交易成本為零的世界，當交易成本高至無法進行私人協商時，市場機制將無法使資源流向最能使資源發生極大效用之人，因此國家建立財產權制度，絕不能忽略了交易成本的存在。私有財的財產權制度必須留意私人間執行與交換的交易成本，而公共財制度則不能忽視公共管理與制訂政策的交易成本，而究竟選擇私有權或公共所有權制度，應參酌私人間執行與交換的交易成本，與公共管理、政治協商等成本間的比較與評估 [13] 。

四、 燈塔的啟示－－寇斯的觀察
與國防相似的公共財例子還有公園、警察、司法、基礎教育、衛生保健等公共建設或服務，傳統經濟學對於公共財最常舉的例子就是燈塔了，燈塔建立在海邊，導引船隻安全航行，一座燈塔附近的漁港漁民可能對於燈塔的位置、高度、建造方式並無異議，但是對於如何分攤興建與維護經費，可就困難了，而且燈塔的光芒照射過往船隻，也無法區分船隻付費與否， [14] 因此傳統經濟學者認為燈塔不可能由私人興建，而應由政府興建經營，政府則以稅捐支應興建及維護費用。

一九九一年的諾貝爾經濟學獎得主寇斯（ R. H. Coase ）於 1974 年發表〈經濟學裏的燈塔〉一文 [15] ，徹底推翻前面的看法，寇斯研究史料發現十七八世紀的英國，大部分的燈塔都不是由國家所提供的，反而是由私人提供，而且私人建造燈塔的動機是牟利，並非出於公共服務，寇斯也認為以一般稅賦來支應燈塔服務，會造成不適宜的管理架構；相反的，如果能清楚界定燈塔的產權，並建立由此所衍生的收費權，燈塔就成為私有財了，此時市場機制可以對燈塔的供給發揮有效的作用。

寇斯認為經濟學家不應用燈塔作為只能由政府提供服務的例子，他認為從歷史的真實考察，燈塔可以由私人提供，而且私人經營燈塔的效率比政府徵稅建維護燈塔的效率高。不過，寇斯也坦承這篇文章未解決燈塔服務應如何組織與融資的問題；而且，寇斯也未說明當今的世界，為何燈塔都非私營而屬公營？ [16] 儘管如此，寇斯想告訴我們是，問題的分析不應想當然爾的想像，反而應該對現實行為有確切的觀察。

寇斯的觀察也告訴我們，從經濟學的角度觀察公共財與私有財的區分，並非先驗的或道德感的區分，而是以效率為標準，基本上，一項財貨盡量由私人提供，可藉由市場交易使財貨最終流向認定價值最高者處，對財貨的利用較有效率，但若一項財貨無法適應市場機制，即如全由私人提供會產生不效率，則政府應設法介入。但是政府介入並非只全由政府擔任生產者，事實上，建立明確且具執行力的財產權制度，也是政府介入的一種，而且可能是一種較高效率的介入方式。

前面曾討論到公共財的非獨享性（非競爭性）特徵，使市場對於公共財的配置發生供給過少的失靈，也就是說，市場機制在公共財的生產上是失效的，如依傳統經濟學理論，此時關於公共財的生產需依靠政府的干預與管理， [17] 尤其是由政府自行提供，費用則由徵稅支應，至於政府如何確定某項共財是否值得生產及生產數量，則依成本 / 收益分析為判斷依據，即評估一經濟項目所需花費成本，以及完成該項目後所能帶來的收益，只要收益大於或至少等於成本，該公共財即值得生產。

但是政府提供公共財有一些困難存在。首先面臨的是，就社會整體層面而言，成本 / 收益分析方法不易操作，社會成本與社會利益的計算並不容易。其次，政府提供公共財後，對於公共財的維護與經營，由於組織龐大、科層複雜，在管理上常是低效率的，而一般人對於公共設施不如對自己財產般的珍視 [18] ，更是造成政府經營公共財的困難。

從寇斯的觀察出發，政府介入解決市場失靈的方法就不只侷限於自身提供公共財，如果透過界定與監督私人產權，可以高效率的提供公共財，這會是政府在公共財管理經營方面的好選擇。 [19]

五、 著作權制度的建立
前面所述的具備經濟學上公共財性質的事務中，今日最受重是知識、資訊，當然，著作也包括在內，所以若我們說著作具經濟學上公共財性質，意指著作有前開所稱非獨享性（或稱非競爭性）與無排他性的特徵。一件著作不因被一人閱讀而消失，其他人仍得閱讀，即在消費上無獨享性（無競爭性）；而在複製技術先進的今天，著作的複製與傳遞成本大為降低，複製者至少無庸負擔創作成本，即具非排他性，如果這兩個特質無法解決，可能會降低作者的創作意願，書商也可能不願在被人盜印的情形下輕易出版書籍，即發生供給過少的市場失靈。

對於著作市場因著作的技術性特徵所造成的市場失靈，是由私人供給的著作可能會過少，而著作過少對於國家知識的傳承與文化的累積都有不利的影響，政府如果希望能解決此市場失靈，一般有三種國家介入的方式可以採用 [20] ：（ 1 ）政府自行提供著作。（ 2 ）政府對提供著作的學術或研究單位給予金錢補助。（ 3 ）制定著作權法，保障著作財產權。

第（ 1 ）（ 2 ）種政府介入的方式我們迄今仍然可以看得到，尤其是基礎研究與嚴肅著作在市場機制中不易獲取商業眼光的青睞，作者很難在市場上得利，政府基於國家整體文化的提升與進步，以自行提供或獎助方式增加此類著作。

就第（ 3 ）種方式而言，就是前面所提透過界定與監督私人產權，以高效率提供公共財的政府介入，目的在於解決著作市場失靈，而著作市場失靈的原因，則是由於著作的「公共財」的經濟性質所導致。

就著作商品供給過少的市場失靈還可以從印刷產業市場成熟前、後階段來觀察。印刷產業在早期發展時，就有獨占的情形，事實上出版業者一直在爭取建立保障其獨占的法制 [21] ，而因作者通常將其著作權轉讓給出版社以換取著作發行的機會，著作權法中關於保護作者的財產上利益，通常透過契約的轉讓而由出版社享有。早期印刷產業所面對的環境是固定成本的昂貴與不確定、相關法制與保險的缺乏、產品的不完全及高運輸成本等並不成熟的市場，出版業者為了生產著作產品，必須投入大量的、相同的固定成本，為了償付這些固定成本，出版者當然希望能賣出大量的產品，而且產品的價格不但要涵蓋邊際成本，還要能償還固定成本。然而自由市場的競爭，可能會使價格僅等於邊際成本，使出版者所投入大量的固定成本無法回收，因而降低了出版者投入市場的意願，產生了市場失靈 –– 生產者因為預期將來必然的損失，而放棄生產。為了解決這種市場失靈，就給予生產者（出版者）獨占的保護，使價格不具競爭性，讓出版者得以回收其投入之大量固定成本。 [22]

問題是印刷產業市場成熟後，為何仍須有獨占的保護？這個問題即與著作的經濟上公共財性質有關，簡言之，市場上第一個出版者須花費成本取得著作（例如：向作者購買原稿。），但隨後的出版者卻能輕易地取得著作物加以複製，並以較低的價格打擊第一個出版者，一想到利益的削減甚至虧損，則沒有人願意成為第一個出版者，這時競爭市場所面臨的是另一種市場失靈 –– 著作供給過少，因此也需要著作權法給予適當的獨占保護。 [23]

在討論著作權制度是為了要解決著作供給過少的市場失靈時，更要注意的是，為何要解決此市場失靈？在社會整體的觀點，對於創作者心力（勞力）的付出給予回饋固然符合「一分耕耘一分收穫」、「揮汗播種，含笑收割」的價值觀，但更重要的是，多元著作的提供對整體社會是有幫助的－－知識的學習、資訊的吸收、觀念的溝通、理念的分享等等，從這個角度去觀察著作權制度，就較能瞭解保護著作人權益，其實只是國家為了達成文化發展目標的方法而已。

六、著作權的性質 ── 排他權
從著作具經濟學上公共財的性質出發，繼續觀察著作權的性質，會發現著作權與傳統物權的不同。對於傳統有體物，具經濟學上私有財性質，即具獨享性（競爭性）與排他性，所有人只要占有使用權利標的，幾可排除他人干涉，而物權即給予所有人完全控制該物所有用途的權利，在界定權利內容時則以使用、收益、處分及排除侵害為規範事項；但在具經濟學上公共財性質的著作權，特徵是具非獨享性（非競爭性）與無排他性，且其權利本身無形體，不像有體物有形體可供占有，著作一旦創作完成且公開發表，任何人均可不靠作者的協力使用著作，著作本身也不會因為有多少人使用而消耗。如果決定以法律給予權利的方式保護智慧財產，就應該考慮要用何種方式界定權利內容，若像有體物一樣的給予支配權，強調其使用、收益、處分權能，權利人卻不能依靠占用權利標的排除他人使用，這樣的權利界定顯然不妥；但若將權利內容的認識與界定，側重於賦予權利人適度的市場獨佔權，也就是說排除他人進入與該著作特定相同用途的市場，將能真正的使創作者取得該著作財產的市場價值。 [24]

著作權制度是為了將著作引入市場機制所建立，著作權內容則以著作的使用方法去界定權利，即著作權是對著作的特定用途的控制權。目前我國著作權法僅給予控制十種用途的著作財產權：（一）重製權（二）改作權（三）公開口述權（四）公開播送權（五）公開上映權（六）公開演出權（七）公開展示權（八）公開傳輸權（九）散布權（十）出租權，其他不屬於法定權利範圍的用途，屬社會大眾所有，著作權人無法禁止。且前開權利所重視的是排他權，而非傳統物權的積極使用、收益、處分權，例如：錄音著作的出租權（著作權法第二十九條第一項及第六十條第一項但書）是指錄音著作的權利人「有權禁止」他人出租所擁有的錄音產品，而非指錄音著作的權利人「有權出租」所擁有的錄音產品。 [25]

在以建立明確且具執行力的財產權制度，作為解決因著作具有經濟學上公共財特質所造成的市場失靈時，強調著作權內容為排他權，是一項重要的認識，否則仍以傳統物權的積極權能理解著作權制度，將難清楚掌握著作權制度的目標何在。再從著作權制度建立目的在於達成國家文化發展（保護著作人權益是手段）觀察，著作權內容自不得有害於國家文化發展，而對於著作權權利限制的認識，當然是以公益保障為最高指導原則。

七、 結語
現代物權法思潮，也漸漸從重視對標的物的現實支配，轉而重視收取代價或獲取金錢融資的價值利益，即「物權的價值化」，甚至認為近代所有權的特質為觀念性，對物僅為觀念的支配，而此轉變無論自觀念性的經濟構造、社會構造及政治構造均有其合理性。 [26] 這種看法或涉及傳統物權或財產權體系的重構 [27] ，但對現代化社會重視商品的交換價值的現狀與發展，應有所助益，尤其在解決以有形物的物權觀念去認識、解釋無形的智慧財產權的難題，確有其價值。

如果從法律經濟分析的觀點而言，財產權的法律概念可被認為是一組資源上的權利組合，而財產法作為配置資源及分配財富的法律架構，必須能解決四項基本問題：１、如何建立財產權？２、什麼事物可以由私人擁有？３、所有人能如何利用其財產？４、所有人的財產權被侵害時，有何救濟？ [28] 這樣的理解方式可能不符合大陸法的體系之美，但是對於實際掌握有別於傳統物權所有權的智慧財產權制度，應該有不小的幫助。

一般人提及著作權，最直接的反應是對抗仿冒、盜版的一種權利，這樣的想法很自然會將著作權法制訂的目的理解為「阻止剽竊行為，以保護作者的權益」，當然，保護作者是著作權法中很重要的目的之一，但這絕不是著作權法所宣示的唯一政策。如果以法律經濟分析方式審視著作權制度的建立，我們會發現產權制度的建立僅是政府介入解決市場失靈的手段之一，而對此產權制度是否能清楚界定權利內容，又必須正確理解著作權與傳統物權的區別，尤其著作權特別強調排他權的特質，這也是從著作具經濟學上公共財性質的觀察得來。

參考文獻
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14 、梅夏英，財產權構造的基礎分析，人民法院出版社（北京）， 2002 年 5 月一版。

* 吳尚昆，北京大學法學院博士班，尚理律師事務所律師。

[1] 關於安妮女王法案制訂的歷史，參照 Lyman Ray Patterson, Copyright In Historical Perspective , Vanderbilt Uni. Press, 1968

[2] Gillian K. Hadfield, “The Economics of Copyright: An Historical Perspective,” Nation First Prize, 1992.

[3] 參照謝在全，民法物權論（上冊），自刊， 1995 年 9 月修訂版，第 17-21 頁；王澤鑑，民法物權（第一冊通則 . 所有權），自刊， 1992 年九月再版，第 30-34 頁。

[4] 謝在全，同前註，第 19 頁。

[5] 王澤鑑，民法實例研習叢書（二）：民法總則，自刊， 1980 年 10 月八版，第 40-42 頁。

[6] 謝在全，民法物權論（上冊），第 41 頁。

[7] 王澤鑑，民法物權（第一冊通則 . 所有權），第 21 頁。

[8] 謝在全，民法物權論（上冊），第 27 頁。

[9] 張清溪等四人，經濟學理論與實際（上冊），自刊， 1995.8. 三版，第 348 頁。

[10] 這些不付費而又消費公共財的人，稱為搭便車者（ free riders ）。

[11] Robert Cooter and Thomas Ulen , Law and Economics , Addision-Wesley, 1997,2 nd ed., pp.40-41.

[12] R.H. Coase, The Firm, The Market, and the Law , The University of Chicago Press, 1990, p14.

[13] Cooter and Ulen, supra note 9, ch.4.

[14] 關於私人商洽燈塔費用分攤標準的困難，請參考熊秉元，燈塔的故事，天下文化出版有限公司， 1994 年 6 月一版，第 34-37 頁。

[15] R.H. Coase, “The Lighthouse in Economics”, The Journal of Law and Economics 17, no.2(October 1974):357-76. 芝加哥大學出版社（ The University of Chicago Press ）於一九八八年將該文章連同寇斯的其他六篇文章收錄編印為 The Firm, The Market, and the Law 一書（本文係參考 1990 年平裝版本第 187-213 頁。）；國內中譯本則係陳坤銘、李華夏合譯， 廠商、市場與法律 ，遠流出版有限公司， 1995.3.1 初版。

[16] 熊秉元，燈塔的故事，第 40-41 頁。

[17] 白群燕、段平利主編，寫給法律人的微觀經濟學，法律出版社（中國）， 2004 年 1 月一版，第 266 頁。

[18] 這似乎是人性問題，人們通常不願見到自己家中髒亂，但卻「勇於」製造公共場所的髒亂。

[19] 並參白群燕、段平利主編，寫給法律人的微觀經濟學，第 267 頁。

[20] Cooter and Ulen, supra note 10, at p.118.

[21] Patterson, supra note 1.

[22] Hadfield, supra note 2.

[23] 不過，也有學者認為解決此種失靈未必須依靠著作權法，若依正確的市場預測、先入市場的領先利益、適當的嚇阻策略、另類的銷售管道或政府的補貼，均可彌補第一個出版者成本上的劣勢。見： Stephen Breyer, “The Uneasy Case For Copyright: A Study of Copyright in Books, Photocopies and Computer Programs”, Harvard Law Review, Vol.84, No.2, 1970.12 ； Plant, “The Economic Aspects of Copyright in books”, pp.61-63, 1 Economics 167, 1934.

[24] 並參鄭中人，智慧財產權導讀，五南圖書出版股份有限公司， 2003 年 10 月三版第 86-87 頁。

[25] 同前註。

[26] 川島武宜，所有權法?理論，引自謝在全，民法物權論（上冊），第 13-14 頁。

[27] 參照梅夏英，財產權構造的基礎分析，人民法院出版社（北京）， 2002 年 5 月一版。梅氏提出了以財產權為上位概念，保留傳統物權與債權之區分，但是對於各種新型財產權賦予與物權及債權平等的地位。

[28] Cooter and Ulen, supra note 10, ch.3.

著作權法的合理使用與個人使用
吳尚昆
(原刊載於民國九十年七月國立台中圖書館發行「書苑」 )
【摘要】
著作權制度並非以保護著作人權益為直接目的，反而是以是促進國家文化發展為最終目標，合理使用原則在著作權法中扮演著平衡著作人私利及公共利益角力的重要地位，就著作權法的現代意義而言，合理使用原則也可引申出使用者權的觀念，更加鞏固著作權法的公益色彩；個人使用，意指使用者僅單純的使用著作，沒有藉使用著作而在著作權市場牟利之意圖，並可區分為未擁有著作物所有權的個人使用及擁有著作物所有權的個人使用二種型態，在法律適用上也有不同的考量。
關鍵詞：著作權，合理使用，個人使用，交易成本
壹、著作權理念與其現代意義
一般人提及著作權，最直接的反應是對抗仿冒、盜版的一種權利，這樣的想法很自然會將著作權法制訂的目的理解為「阻止剽竊行為，以保護作者的權益」，當然，保護作者是著作權法中很重要的目的之一，但這絕不是著作權法所宣示的唯一政策。
世界第一部關於著作權的成文法是英國的安妮法案（ The Statute of Anne ），自安妮法案的制訂過程觀察，其實著作權理念的起源與作者的關係不大，反而與書籍的製造及販賣的關係較為密切。在安妮法案之前，著作權原只是出版商間以公會形式分享印製特定作品的專屬權利（ The Stationers’ Copyright ），而出版業對著作權的需求又與當時統治者希望以檢查制度（ Censorship ）控制對政局不利的出版品的意圖不謀而合，使得書商的獨占利益與政府的統治手段相結合。但隨著一六九四年英國國會拒絕再次更新授權法（ Licensing Act ），書商的私人利益失去了政府的保障，他們開始向國會請願，要求回復檢查制度，但訴求未被接受，此時書商則變更策略，改為作者的利益請求立法，高舉保障作者權益的大旗，說服國會保護作者權，這個策略成功了，英國於一七一○年制定了世界上第一部著作權成文法––安妮法案（ The Statute of Anne ），正式名稱是： An act for the encouragement of learning, by vesting the copies of printed books in the authors or purchasers of such copies, during the time therein mentioned （ 註 1 ）。
表面上看來，安妮法案是為著作人的利益所制定，但其主要得利者卻是書商，因為當時將著作印製成書本需花費大量的成本（排版、印刷、校對、行銷等），一般作者不太可能有獨立出版其著作的能力，作者為了取得其創作之實質報酬，必須將著作權轉讓給有出版能力的書商，否則若書商不願將著作印製成書，作者將無任何收益可言，所以著作人與書商間受著作權法的影響不大，反而仍以契約法則支配彼此間的權利義務，即需雙方當事人均同意，始發生財產權移轉的效果，書商因自作者處受讓著作權，取得法律保護，得以排除市場競爭者，成為最大贏家。國會當然明白書商的獲利最大，因此在著作權法中加上濃厚的公益色彩，以緩和書商的獨佔，簡言之，自安妮法案起，有兩個重要的理念影響著後來著作權法的政策：（ 註 2 ）

1. 促進學習為目的

安妮法案將原先設計為獨占及檢查制度的出版者著作權，轉變為促進學習的目的（ 註 3 ），並縮短出版業獨占期間，著作權的存續受有期間的限制（已發行的著作有二十一年的獨占期間，著作尚未排版或以排版但未印刷出版，則有十四年的著作權，十四年屆滿後，作者若尚生存，可再享有十四年的獨占權。）（ 註 4 ），以平衡書商的獨占，而達調節交易的目的。

2. 公共領域（ public domain ）的創造：

須是創新的作品才能取得著作權，保障既存的著作不被侵奪；著作權的存續有固定期間限制，確保所有著作最後均能自由印行；著作權人僅享有限定的權利（印製、出版、販售），防止著作權人對著作的控制不當延伸。

爾後，防止獨占與公共財的保護幾乎成為世界各國著作權法的重要政策，也就是說，著作權政策一直在作者（及出版商）的私利與公共利益（使用者的權利）間努力維繫平衡，其平衡關鍵即在於如何促進國家文化的發展。從這個觀點看著作權法，我們就不能單將著作權法視為係「作者的法律」或「書商的法律」，而忽略了著作權法中「使用者的法律」的地位，畢竟如果沒有使用者，著作將無從彰顯其真正的價值。

依經濟學上價格理論，獨占價格會高於競爭價格，而若著作人獨占的範圍愈大，則因書價的高昂，將降低讀者對著作物的需求，社會大眾閱讀機會減少，自然對文化的進步不利。而且價格提高，原來由消費者所享受的消費者剩餘，也會有損失（參考下圖：價格變動對消費者剩餘的影響），因此對著作人的獨占範圍予以限制，反應出著作權法的一項重要政策－－保護公共利益。

貳、合理使用與使用者權
一般論者述及個人使用時，很少將之獨立於合理使用外討論，而是將之視為係合理使用的下位概念，或是在討論合理使用時將之一併討論，這當然是因為著作權法中明文規定「合理使用」不構成著作權的侵害（ 註 5 ），而在法律上不構成著作權侵害的個人使用型態，應可置於合理使用的下位概念討論，因此在介紹個人使用概念前，先討論合理使用制度。本文限於篇幅，不深入探討合理使用的要件或適用的問題，而僅就著作權的發展及其本質探討合理使用在著作權制度中的意義，以及合理使用制度如何推論出使用者權。

關於合理使用的法律性質，有採權利限制說者，認為合理使用法則是對著作權人權利的限制，以免阻礙知識之利用（ 註 6 ）；亦有採侵權阻卻說者，即先假定合理使用為不法侵權行為，但因具阻卻違法性或欠卻實質違法性，故不予處罰（ 註 7 ）；更有採使用者權利說，即不僅將合理使用視為消極性的防禦侵權事由，而更進一步將之視為立法者賦予作者專屬權利之同時，一併賦予作者以外之人使用著作之權利（ 註 8 ）。權利限制說與侵權阻卻說的看法基本上是以著作權法是「作者的法律」為出發點，不過前者強調針對作者權利的限制，後者則強調合理使用之本質仍具侵害性，至於使用者權利說則是積極的賦予使用者使用著作之權。從註釋法學的立場思考，權利限制說與侵權阻卻說，都容易理解，因為著作權法所規範的都是著作權的內容，而合理使用是對該內容的限制，當然也是阻卻違法的要件。就法律效果而言，區別上面三種說法其實並沒有多大意義，因為只要成立了合理使用，則使用者的使用行為就不會被認定是侵權，相對而言，作者的著作權受到了限制，而使用者的使用得到了相當程度的保障。不過，如果從著作權法的政策目的來看，也許會有更深層的認知，就著作財產權而言，法規賦予著作人一定的財產上專屬權，並不是因為那些權利是「天賦人權」，而是因為法律希望藉著給予著作人獎勵，使社會上的著作質量增加，促進國家文化發展，從此可理解，著作權人僅享有著作權法上所規範的權利，至於著作權法未規範者，均屬社會大眾所共享。申言之，從著作權法的最終目的（促進文化發展）觀察，如果著作權人的權利受到了法定限制（如：合理使用條款），應該可以理解為立法者將該被限制部分交給了社會大眾享用，即剝奪著作人權而賦予使用者權，因此合理使用可以被認為是著作權法建購使用者權的依據。

另外從交易成本的觀點看合理使用亦有其意義。一九九一年的諾貝爾經濟學獎得主寇斯（ R. H. Coase ）於一九六 ○ 年十月發表了一篇重要的文章「社會成本問題」（ The Problem of Social Cost ）（ 註 9 ），該文認為當交易成本為零時，不論財產法如何規定，私人間商議可使資源有效利用。在交易成本為零時﹐我們不需煩惱適用何種財產權法制以達效率，私人間商議就可解決所有權的歸屬﹑所有權的行使內容及限制等問題。寇斯的結論是「如果價格制度的運作不必花費任何成本，則最後的結果（此結果會使產值極大化），與法律制度如何規定無關。」，這個說法後來被稱為寇斯定理（ Coase Theorem ）（ 註 10 ）。寇斯定理並不是在宣揚或追求零交易成本的世界，相反的，該定理提醒我們現實世界不是一個交易成本為零的世界，當交易成本高至無法進行私人協商時，市場機制將無法使資源流向最能使資源發生極大效用之人，因此國家建立的財產權制度，絕不能忽略了交易成本的存在。以著作權而言，立法者給予作者一定的專有權利，禁止他人未得允許即擅加利用，也就是說想要利用著作權之人應該要找到著作權人，雙方進行協商達成協議，並執行協議內容，著作權人與利用人間就授權事宜的互動過程都需要成本（ 註 11 ），而且這些交易成本通常過高，使得利用人很難真正取得著作權人的授權，這對國家文化發展顯然有不利影響，因此立法者設計了合理使用機制與其他著作權限制條款，讓利用人在一定的情況下，不需支付任何代價，也得以利用著作，使得著作得以流傳，達到知識累積與文化發展的目標。在這個情形下，立法者所衡量的是，著作權人的保障與國家文化發展如何取捨，顯然在考量社會整體福祉下，「免費使用，但不付錢給著作權人」比「不使用，也不付錢」高明許多（ 註 12 ）。

從正面承認著作權法中積極保障使用者權利，在著作權法發展的歷史上，更是具有相當重要的意義，這樣的看法不再僅將著作權法視為保障作者因創作所得的「自然權利」（ 註 13 ），而更進一步洞悉著作權法的真正政策在於促進文化的創新與發展。詳言之，著作因具有經濟上公共財之性質——非獨享性（ non-rival ）（ 註 14 ）與無排他性（ nonexclusive ）（ 註 15 ）的特徵，對於著作市場因著作的技術性特徵所造成的市場失靈（由私人的供給過少），一般以三種國家介入的方式解決（ 註 16 ）：（ 1 ）政府自行提供著作。（ 2 ）政府對提供著作的學術或研究單位給予金錢補助。（ 註 17 ）（ 3 ）制定著作權法，保障著作財產權。就第（ 3 ）種方式觀察著作權法，會發現由於著作的「公共財」的經濟性質可能會造成創作者的創作慾望降低（因為容易遭剽竊而無保障），使私人對著作市場的供給過少，著作的數量減少，著作物的價格因而提高，對著作內容所表達的構想概念之散播，有不利的影響，進而國家文化發展的目標即難以達成。因此，國家建立著作權制度介入市場經濟，彌補著作市場失靈，最重要的目的是鼓勵文化創新，至於著作權人的保障，則是為達成國家文化發展目標的附帶結果。就此而論，著作權法所賦予著作人的權利受到限制（如：存續期間的限制或合理使用），真正重點其實不在於如何限制著作權人，而在於如何能達到著作權法的立法目的––促進國家文化發展。再進一步觀察，既然促進國家文化發展是著作權制度的目的，則如何保障使用者權利，即不容忽視，也就是說，不應僅將使用者視為著作權市場的消費者，而更應思考賦予使用者相當程度的權利，使著作能被充分利用，以達到國家文化發展的目標。

參、合理使用與個人使用
前面提到過合理使用是基於公益的目的而發展出來的法則，但並非營利使用或商業使用就不能主張合理使用了，相反的，合理使用法則的重要性，往往是在商業使用中才能顯現。以下用合理使用的重要內涵之一－－競爭使用為例說明，競爭使用是指其他作者、翻譯者、出版者於其競爭著作（或稱第二著作）中對原著作的特定使用。一般而言，無論創新的著作對文化貢獻多大，都不太可能憑空杜撰，毫無所本。如果我們允許著作權人（包括其繼承人或受讓人）得完全永久獨占其著作，不許他人使用，則其他創作者將無從利用有價值或無價值的作品，更為創新或發揚，除非是天才，否則所謂創新文化，將幾乎成為空談。更嚴格言之，競爭者所使用的不是「著作」或「著作物」，而是「著作權」（ copyrightable elements ）（ 註 18 ）。著作權的內容有著作人格權與著作財產權，我國著作權法第六十六條明定合理使用不影響著作人格權（ 註 19 ），即與合理使用相關者為著作財產權，著作財產權則有重製權、改作權、公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開展示權及出租權八種（ 註 20 ）。競爭者所在乎者，係競爭者得否出版其競爭著作（或稱第二著作），而享受著作財產權之權能，而原作者（或稱第一作者）所關心者係第二著作是否重製或改作了第一著作的內容，因而侵害了第一作者的著作財產權，意即第一作者與第二作者間競爭的標的是著作財產權（尤其是重製權及改作權）。著作權人所需要的保護（或是說所在乎的保護），應該是在著作權市場上對抗剽竊者，而合理使用原則於此係指允許競爭者在著作權市場上對第一著作的「著作財產權」為合理使用，既然只有競爭者才對使用「著作財產權」有興趣，因此有學者認為「合理使用條款」（ fair-use doctrine ）應稱為「合理競爭使用條款」（ fair-competitive-use doctrine ）。（ 註 21 ）

與前開競爭使用不同的是個人使用，意指使用者僅單純的使用著作，沒有藉使用著作而在著作權市場牟利之意圖，也沒有利用第一著作完成第二著作，而同時於市場上競爭的情形。當然，就使用著作之結果而言，將個人使用與合理使用區分出來，並無多大意義，因為該二者均不被認為侵權，但承認個人使用的概念，可以強化著作權法亦保障使用者權的觀念，而且如果符合個人使用之要件，在一定的條件下，就不必再檢視合理使用法則中較為抽象的標準，因此美國學者 L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg 鼓吹區別個人使用（ personal use ）與合理使用（ fair use ）（ 註 22 ）。 L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg 認為個人使用指的是：對著作私下地個人使用，而不受合理使用條款之拘束，且個人使用不會有向公眾販賣或散佈的情形（ 註 23 ），也不會對已存在市場具有合理價格的著作具有功能替代性（ 註 24 ）；如果不符合個人使用要件，再檢驗是否符合合理使用。

不過，要注意的是，美國著作權法並未將個人使用與合理使用明白區隔，尤其美國著作權法第一０七條中為了學術（ scholarship ）或研究（ research ）目的得對有著作權的著作為合理使用，雖然可被認為是個人使用的型態，但其適用，仍須符合該條文關於合理使用之要件，前開 L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg 所稱個人使用不需受合理使用條款之拘束云云，僅是學者的立法建議，當然，如果符合了前面學者所提出的個人使用的要件，應該會被法院認為符合合理使用，結果還是免除侵權責任。

再仔細觀察個人使用，還可以區分為二個型態：未擁有著作物所有權的個人使用及擁有著作物所有權的個人使用。前者指一般個人並未取得著作物之所有權，但基於合理使用目的，在合理範圍內製作一份或數份著作複製物，例如：一般讀者至圖書館，基於學術目的，複製期刊中的一篇論文，供自己研究之用；後者指一般個人在合法取得著作物後，對於該著作物的個人使用，例如：消費者購買 CD 或書籍後，基於自己備份或自己異時異地使用的目的，再製作一份或數份著作複製物。

就未擁有著作物所有權的個人使用而言，因為使用者使用前並未在市場上以合理價格取著作物，使用後再付費購買著作物的機會也不大，對於著作權人在市場的收益自然會有影響，但立法政策為了促進學習及文化發展，允許在一定條件下得以合理使用，在這樣的情況下，判斷個人使用是否合法，就需要針對著作權人的私益與公共利益為權衡、斟酌，而著作權法中的合理使用法則即提供了一套判斷標準。

反之，就擁有著作物所有權的個人使用而言，其實與個人對於其財產的充分利用比較有關係，當消費者花了大筆金錢購買了一張音樂 CD ，他當然要防範該 CD 不慎毀損，他也會希望在家中、辦公室的個人空間及自用車上均能聆聽該 CD 內之音樂，基於這樣的目的，消費者將其購買的音樂 CD ，另外複製了好幾份，但均供個人使用，並無對外販售或散佈之行為，事實上並不會減損該 CD 內音樂著作的市場價值，因為該個人使用者已經付出了一定的代價，而且賦予使用者這種個人使用權，消費者考量付出合理的價格就可以充分享受該著作之市場價值，更促使消費者願意付費購買著作物，使著作物的銷售量增加，在此情形，甚至不需考量合理使用的要件，就可以直接認定使用者的重製行為並不違法。不過，既然現行法並未就此型態的個人使用有具體的免責規定，還是要適用合理使用原則使之阻卻違法。前一陣子造成轟動的成大學生下載 MP3 案件，有許多法律實務家（包括檢察官），曾以購買音樂 CD 為例說明：「如果購買了一片音樂 CD 後，將之借給他人，並不違法，但將之燒拷成另一片 CD ，則當然違反了著作權法。」云云，很顯然這種「只要複製就是違法」的看法，忽略了上面所討論的擁有著作物所有權的個人使用概念了。

肆、我國著作權法中的個人使用
我國著作權法中，與個人使用有關的條文是第四十八條第一款「供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他文教機構，應閱覽人供個人研究之要求，重製已公開發表著作之一部分，或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作，每人以一份為限之情形，得就其收藏之著作重製之。」、第五十一條「供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。」及第五十九條「 合法電腦程式著作重製物之所有人得因配合其所使用機器之需要，修改其程式，或因備用存檔之需要重製其程式。但限於該所有人自行使用。 」；另外，在第八十七條之一第一項第三款，規定「為供輸入者個人非散布之利用」為阻卻構成侵害輸入權要件之一 （ 註 25 ） 。

第四十八條第一款所規範的直接對象是供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他文教機構，不過實際上是允許提供個人研究時可重製著作，從實際適用上觀察，本條文所指係 未擁有著作物所有權的個人使用； 第五十一條是針對個人或家庭為直接規範對象，條文並未區分 未擁有著作物所有權的個人使用或擁有著作物所有權的個人使用，理論上均能適用，且只要是非營利目的（不需如第四十八條第一款以個人研究為要件），不過要注意的是，該條文明示需在合理範圍，且限定使用機器之種類，即限於 利用圖書館及非供公眾使用之機器；第五十九條 很容易看出來 是在規範 擁有著作物所有權的個人使用，但該條文僅限於「 電腦程式著作 」，對於其他著作，並未有類似規定； 第八十七條之一第一項第三款顯然是適用於 擁有著作物所有權的個人，但 僅單純規範使用者輸入著作物免責的問題，並不涉是否重製或利用其他著作財產權的問題。歸納而言 ，現行著作權法除了 電腦程式著作明確 規範 擁有著作物所有權的個人使用 外，最多僅能將 第五十一條亦適用於 擁有一般著作物所有權的個人使用，不過適用該條文之限制頗多，且需就抽象的合理使用法則檢驗。

此外，著作權法第六十五條規定：「

著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。

著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之標準︰

一　利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。

二　著作之性質。

三　所利用之質量及其在整個著作所占之比例。

四　利用結果對著作潛在巿場與現在價值之影響。 」

一般均認為上開規定類似美國著作權法第一０七條之規定，不過，要注意的是就美國著作權法而言，第一０七條至第一一二條標題雖均為專有權利的限制（ Limitations on exclusive rights ），但其中第一０八條至第一一二條是立法者具體的規定在一定的情況下，特定著作的特定著作權權能，允許特定人行使，基本上，只要符合這些對著作權的限制條款的要件，就不會構成侵權，不需再探討其行為是否合理，而且這些要件非常詳細、明確，可以將之視為立法者已預先將該具體情形認定為合理。然而，第一０七條所規範的合理使用（ fair use ），則是立法者授權法院在審理個別案件時，就個案事實斟酌：（ 1 ）使用的目的與特性，包括是否具商業性質或非營利之教育目的；（ 2 ）著作之性質；（ 3 ）所利用之質與量，及其於整體著作中所佔比例；（ 4 ）利用結果對著作潛在市場與現在價值的影響。第一０七條雖然提供了四項判斷標準，但這些都是抽象而不明確的，要如何運用，立法者並未具體明確標明，因此法官在個案審判上，必需一一審酌（ 註 26 ）。反觀我國著作權法，自第四十四條至第六十三條規定了著作權限制條款，即符合該等要件就不認為是侵權，再於第六十五條第一項規定合理使用不構成著作財產權侵害的概括條款，以擴大合理使用之範圍，我國著作權法 並未要求需先檢驗 是否合於第四十四條至第六十三條規定後，始能適用合理使用原則，因為第六十五條第二項係將「是否合於第四十四條至第六十三條規定」及「其他合理使用」並列，所以一般認為，本條文係為合理使用原則建立了一般性原則規範。 但問題是，自第四十四條至第六十三條的著作權限制條款大都以「合理範圍」為要件，又於第六十五條第二項規定「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤『應』注意下列事項，以為判斷標準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所佔比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」。 即無論 第四十四條至第六十三條條文是否出現了「合理範圍」字眼，在適用各條文時，均應就第六十五條第二項所定四項標準為判斷，既然該四項標準是合理使用的判斷基準，則我國著作權法顯然不單是將第四十四條至第六十三條僅認為是合理使用的例示規定，更要求適用各該「例示規定」仍應適用合理使用的四項判斷基準。這樣的立法將本來已逐漸具體的阻卻違法型態，再一網打盡要求全部重新適用抽象的判斷基準 ，使得所有著作財產權的限制判斷均成為合理使用的判斷，實是不妥，如此不僅增加法官在個案認定上之困擾，更嚴重的是，社會大眾在利用各項著作時，如無法明確判斷是否為合理使用時，將不敢放心的利用，這與著作權法規定著作權限制條款的初衷－－「鼓勵社會大眾利用，促進文化發展」，顯然背道而馳。（ 註 27 ）

伍、結論
關於著作權的研究，早期認為著作權是作者的「自然權利」（天賦人權），然而隨著學者探討、質疑所謂「自然權利」的本質與基礎，晚近已少有學者堅持著作權是「自然權利」了，反而認為著作權其實是政策的結果，並非是政策的前提。若將著作權視為「自然權利」，則著作權法所關心者，只是權利的範圍及對個人的影響；但若將著作權視為國家政策的工具，則著作權法必須能促進智慧、有效率的著作，以增進社會的福利 （ 註 28 ） 。從這個角度來思考合理使用，就不會只單純將合理使用視為對著作權人的限制或阻卻侵權違法要件而已，更應將之視為著作權法賦予使用者一定的利用權。

本文將個人使用 區分為二個型態：未擁有著作物所有權的個人使用及擁有著作物所有權的個人使用。前者對著作在市場上的價值可能會有所影響，因此如無特別規定，應適用合理使用法則判斷；至於後者，使用者已經付出一定的市場代價，只不過希望能充分享用其擁有得該著作物所有權之價值，似乎不需適用合理使用原則了，不過嚴格言之，除了電腦程式著作外，我國著作權法並未對擁有著作物所有權的個人使用有一般原則性的規範，在適用上還是要以第五十一條及第六十五條第二項為依據，且均須就合理使用法則進行檢驗。

此外，我國就著作財產權的限制與合理使用的適用，雖然將美國著作權法的判斷基準引進，但在適用上，將所有著作財產權的法定限制都要求再適用合理使用原則，似乎並非高明立法。

註釋：

註 1 : 關於這段著作權法的發展歷史，參照 Lyman Ray Patterson, Copyright In Historical Perspective.(Vanderbilt Uni. Press, 1968): 20-150.

註 2 : L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, The Nature Of Copyright. (Uni. of Georgia Press Athens, 1991): 27-31.

註 3 : 從安妮法案的正式名稱 “An act for the encouragement of learning…” 即可得知。

註 4 : § 1 、 §11 。

註 5: 我國著作權法第四十四條至第六十五條參照，尤其請注意第六十五條。

註 6: 如我國著作權法將合理使用置於第四章「著作財產權之限制」之下。

註 7: 張靜，著作權法評析， ( 水牛出版社， 1983 年 ) ，頁 241 。

註 8: Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, op. cit., p.66 。

註 9 : 發表於 The Journal of Law and Economics 3 : 1-44. ；芝加哥大學出版社（ The University of Chicago Press ）於一九八八年將該文章連同寇斯的其他六篇文章收錄編印為 The Firm, The Market, and the Law 一書（本論文係參考 1990 年平裝版本。）；國內中譯本則係陳坤銘、李華夏合譯，廠商、市場與法律， ( 遠流出版有限公司， 1995.3.1 初版 ) 。

註 10: 依寇斯的說法，這是由史蒂格勒（ George J. Stigler, 1911-1991 ，一九八二年諾貝爾經濟學獎得主）所命名的， see: R. H. Coase, ibid, p.14 。

註 11: 包括：「蒐尋與訊息成本」（ search and information costs ）、「議價與決策成本」（ bargaining and decision costs ）、「檢驗與執行成本」（ policing and enforcement costs ）。

註 12: Paul Goldstein, Copyright’s Highway. (Hill and Wang, 1996): 217.

註 13: 即將著作權視為作者的天賦人權。

註 14: 非獨享性是指一消費者對財物的利用，不會影響該財物對其他消費者的效用，例如：國防軍隊所產生的利益，係全民所共享，並不會因某人的獨享而減損其他人利益。

註 15: 無排他性是指很難禁止他人不付代價，坐享其成，例如；位於鬧區的某些商店僱請保全人員於街道巡邏（部分商店則不願付費），則當保全人員出現於該鬧區時所帶來維護安全（嚇阻竊賊）的利益，付費者很難排除未付費者的享用。

註 16: Robert Cooter and Thomas Ulen , Law and Economics.(Addision-Wesley, 1997,2 nd ed.): 118.

註 17: 曾有學者於一九七○年代分析當時美國的商業書刊與教科書的成本結構，他發現仿冒的成本優勢並未如一般人想像的大，合法出版商的先入市場策略，以及報復威脅的嚇阻策略可以挽回其成本方面的劣勢；而且合法出版社除傳統行銷外，尚可以組織讀者群以進行交易，政府補助也可以解決作者創作動機的問題，所以著作權法的必要性值得懷疑，詳見 Stephen Breyer, “The Uneasy Case For Copyright: A Study of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs”( Harvard Law Review, Vol.84, No.2, 1970.12.)

註 18: 著作可以無著作權單獨存在，反之著作權的存在則不得缺少著作。

註 19: 美國著作權法則無著作人格權之規定。

註 20: 並非所有種類之著作均有此八種權利，詳參李復甸、鄭中人，前揭著，第 54-59 頁。

註 21: 詳參 L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg , op. cit., pp.66-68.

註 22: 以下參照 L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, op. cit.,pp.193-196.

註 23: L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg 認為個人使用在數量上只能限制製作一份著作複製物，而且不得向公共散佈。

註 24: L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg 認為如果使用著作的目的是在於避免以市場上合理價格購買著作物，則不能以個人使用主張免責，而且如果使用該著作功能性目的大於學習性目的，則適用個人使用的空間愈小，例如：用來操作機器的電腦程式、用來興建房屋的建築圖等。

註 25: 關於輸入權，現行著作權法於八十二年四月二十四日修正公布第八十七條及第八十七條之一，其中第八十七條第四款是否係為著作權人創設了一新的財產權－－「輸入權」，引起討論，就行政院的修正理由說明係「第四款之修正即間接賦予著作財產權人專屬輸入權。」，不過，一般學者均認為，此輸入權並非著作權法的著作財產權，即輸入權不能單獨脫離著作權法第二十二條至第二十九條之一之著作權人之身分而獨立存在。參照羅明通，著作權法論， ( 台英國際商務法律事務所， 2000 年 1 月三版 ) ，頁 498-501 ；蕭雄琳，新著作權法逐條釋義（三）， ( 五南圖書出版有限公司， 1996 年 12 月 ) ，頁 78-80 。

註 26: 事實上，美國著作權法第一０七條合理使用原則的立法，就是將 1841 年 Story 法官在 Folsom v. Marsh 案件中創立之四項原則法典化。

註 27: 並參李復甸、鄭中人合著，智慧財產權導論， ( 五南圖書出版有限公司， 1999 年 9 月初版 ) ，頁 68-69 。

註 28: Gillian K. Hadfield, The Economics of Copyright: An Historical Perspective,( Nation First Prize, 1992.)

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吳尚昆律師
(原刊載於2007/1/14經濟日報)

近年來國內部分金融機構因業務不佳，常以「公司必須進行組織調整並減縮編制」為由資遣員工，如被資遣員工認為領取資遣費並無不利，自無疑問，但如員工認為年資已深，領取資遣費反而損害退休金利益，就法律層面考量，應仍有爭執空間，即向法院提起確認僱用關係存在訴訟，回復工作權。本文即針對雇主以業務緊縮或虧損為由資遣員工（勞動基準法第11條第2款），或雇主主張業務性質變更有減少勞工必要（勞動基準法第11條第4款），員工除接受領取資遣費外，得以何種理由請求確認僱傭關係存在，提供金融機構及從業人員參考，避免勞資爭議發生。
【虧損或業務緊縮情形應嚴格認定】
依勞動基準法第11條第2款規定，雇主得因虧損或業務緊縮，預告勞工終止動契約，並應依第17條給付資遣費。一般而言，大部分員工考量現實大多接受資遣費，但偶有特殊情形，員工希望繼續工作，則必須主張雇主依勞動基準法第11條第2款之終止勞動契約不合法。
首先，就「虧損」而言，雖然雇主很容易提出財務報表舉證，但仍應注意該虧損原因是否因為擴大規模所導致暫時現象，或虧損正逐年減少，而可合理期待未來收益，總之縱有虧損情形，亦非必然推論有資遣員工之必要。
其次就「業務緊縮」而言，必須是雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，最高法院判決曾認為「雇主倘僅一部歇業，而同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第一條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。」，此係對勞工有利之解釋，勞工於遭資遣時，可留意公司內部組織編制是否有重大變動、是否增設新營業部門、整體業務變化如何等，並在合法範圍內保存相關資料，以利訴訟時作為有利證據。
【雇主如主張業務性質變更有減少勞工必要，更應嚴格認定】
依勞動基準法第11條第4款規定，業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，雇主得預告勞工勞動契約。此條款適用上，司法實務上似更為嚴格認定，首先須公司之業務性質確有變更之事實，且此變更或需涉及產業別變更。
更重要的是，必須因業務性質變更，而有減少勞工之必要，雇主始得終止勞動契約。甚至有法院判決認為「如業務性質雖有改變，但原來的勞工均能勝任新工作，或經過再訓練亦能勝任，則應無解僱之必要。此外，對於不能勝任的勞工，如可改調其他工作，應亦無解雇之必要。」。
【雇主終止勞動契約應為最後手段】
勞動契約雖然是私法上權利義務關係，但是其性質特殊，尤其考量勞工對社會貢獻及勞資和諧的重要，解釋勞動契約即不能全憑契約自由原則。台北地方法院曾有判決對此闡釋，頗值參考：「按勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞動基準法第十一條及第十二條時．應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。」
換言之，並非雇主一有虧損或業務緊縮情形，即得任意終止勞動契約，除非雇主已盡迴避終止契約之努力，尚不得任意終止契約，此一「最後手段性原則」，在判斷雇主終止勞動契約時甚為重要，員工遭資遣時，應留意公司資遣之標準是否合理公平、依員工之年資經驗技能是否有其他職位可安插、公司是否一面解雇資深員工一面招聘新人以減輕人事成本等，並應妥為保存自己的工作表現紀錄，以利主張公司尚應安排其他工作職位。如係資深員工，更應主張已將屆退休年齡，公司有無以資遣費規避給付退休金義務之情形。
【回復工作權後，員工得請領未復職前之薪資】
按報酬應依約定之期限給付之，又僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，此在民法第486條前段、第487條前段分別定有明文。如法院最終認定僱傭關係存在，則員工因係雇主拒絕員工提供勞務，使員工無從提供勞務，雇主遲延受領勞務，員工仍得請求給付報酬。但須注意的是，請求給付報酬的起算時點，多以員工請求提供回復工作權時起算，所以員工遭非法資遣時，宜注意適時以存證信函主張權利，或向勞工主管機關申請調解。

論文寫作的一點想法
吳尚昆
（這篇內容是多年來受鄭中人教授啟發的一些心得,昨晚與同門師兄弟姊妹分享）

寫作目標
理解更多的事情，而不只是散布更多的資訊。
表達自己對問題的理解程度，而不只是表達問題的困難度。
實質內涵必須依靠形式技巧呈現。
學習、回顧、創新、溝通。
報告的策劃
一、界定問題範圍
二、限定問題的範圍
三、時間進度
四、查閱資料
五、擬定參考書目
六、筆記
七、擬定大綱
八、撰寫初稿
界定問題與限定問題範圍
明確說明研究或探索範圍
從小處著眼，評估時間與能力
不是僅將重要資料省略，或只提出一部份論證，而是將探索範圍縮小。
關於時間進度
確定並限定問題範圍，查閱並收集資料＿＿60%
初稿＿＿20%
修改、註釋、參考文獻、撰寫定稿、校對＿＿20%
素材的整理
第一階段：過濾與選取
依書本的種類與主題做分類
用最簡短的句子描述整本書在談些什麼
依照順序，列出全書重要部份，並列出綱要
找出作者在問的問題或作者想要解決的問題

第二階段：理解與詮釋
詮釋作者使用的關鍵字，與作者達成共識
從最重要的句子中找出作者的重要主旨
找出作者了論述，重新架構這些論述的前因後果
確定作者已解決及未解決的問題

第三階段：思考與評論
以溝通知識的態度評論
在讀懂前暫勿輕易評論
評論前能先說出個人觀點不同之處
評論觀點的特別標準
證明作者的知識不足
證明作者的知識錯誤
證明作者的論述不合邏輯
證明作者的分析及理由不完整
關於擬定工作參考書目
必列項目：
作者姓名
書刊或文章名稱
版權頁
建議增列：
圖書館編目
藏書處
書刊內容摘記
論文結構問題
循序漸進的思考 vs.以論文主題為中心點的思考（線性思考vs.環狀思考）
輕重胖瘦的問題
整齊美觀的問題
章節描述與觀點立場的問題

掌握思維模式
問題－理由－結論（急功近利）

問題－思考角度－理由辨證－結論－再思考
突出問題意識
研究主題
學術上或實務上有何研究意義？
就自己已知，問題如何解決?
如何處理問題排序？
這些問題的其他表達形式？
可否增加問題？
摘要與關鍵詞
完整論文必備格式
摘要應明確介紹論文完整思路與主要論述
注意關鍵詞的運用及解釋

注釋
註明出處
逐字引用
大意引用
與所述內容相關但與主題稍偏離的解釋
相同或相反意見的引用
格式相同一致

尤其…，請參見…
例如… ，請參見…
關於與此相似（相反）意見的詳細討論，請參見…
關於…的討論，請參見…

檢查與檢討
掌握大局
結構分析
細分層次、段落與結論
文字用語、標點符號、法令更新
最初與最後
修改、修改、再修改

結語
成大事者請仍須注意小節。
彈性與適應
專注與專注之外
相信自己

王建民在美國職棒表現優異，國人與有榮焉，每逢王建民出賽，媒體關注的焦點大多在於是否能拿下勝投，如果洋基隊打擊不振或出現失誤，「害」王建民沒法拿下勝投，大家就幹聲連連，好像這項運動、這場比賽是屬於王建民一個人的，只要王建民表現好就行了。
球類運動，尤其是棒球運動，很少有只重視個人成績的，請去問問各大球星，有誰敢公開說自己的成績重於球隊成績，也請台灣媒體有空問問王建民，他比較在乎自己能否拿下勝投還是球隊打入季後賽？還是王建民比較重視自己是「台灣之光」？

抵押權設定契約中「概括擔保範圍」約款的爭議
(本文載於2006/3/26經濟日報)

銀行貸款實務常見一種爭議：借款人提供不動產作為抵押品向銀行借款，但當借款人清償該筆借款時，銀行仍不願塗銷該抵押權，理由是該借款人對銀行尚有其他債務未予清償（主要係擔任他人之保證人，因而對該同一銀行發生保證債務），且通常借款人與銀行間的貸款契約中訂有「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務…」的約定。
對於一般借款人的認知，既然提供該抵押品所借貸款項已清償，銀行即應將抵押權塗銷，更無再以該抵押品作為他人借款之擔保；但就銀行經營而言，借款人既然對銀行仍有保證債務存在，則對保全銀行債權獲清償的目的，與借款人簽訂「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務…」約款，顯然對銀行較為有利。
對於上開約款，首先可考量定型化契約的問題。銀行在與客戶簽訂抵押借款契約時，多以制式定型化契約處理，如果該定型化契約條款並未提供與客戶閱覽，或未以粗黑字體標示，使客戶得以注意，甚至該約定書上並無債務人或義務人簽名用印，參酌消費者保護法第14條「定型化契約條款未經記載於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容。」之規定，及消費者保護法施行細則第12條「定型化契約條款因字體、印刷或其他情事，致難以注意其存在或辨識者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」，消費者可主張上開約款不構成契約的一部。
又，最高限額抵押權制度在我國司法實務之形成，主要在於融資之便利性考量，即減少交易成本，使借貸雙方不需因經常性融資產生過多手續費用，其本意並非使抵押權之擔保範圍無限度擴張，就此而言，上開「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務…」約定，顯屬抽象而不確定，對於抵押人已屬不利，參酌行政院公平交易委員會91年11月6日發布之公壹字第0910010855號令，關於金融業者抵押權擔保條款，行政院公平交易委員會要求金融機構，就有關最高限額抵押權其擔保債權範圍之保證部分，「宜由金融業者授信人員向抵押人詳為解說，且以紅色或大型粗黑字體 (或線條) 印載，以喚起抵押人之注意，俾便其與金融業者商議是否將本部分納入擔保範圍之內。」。如果金融業者未為本項資訊揭露，且足以影響交易秩序者，將有違反公平交易法第二十四條規定之虞。總之，定型契約條款中對於最高限額抵押權其擔保債權範圍如未公開揭露資訊，使消費者得以自由決定，或過於抽象不確定，即非最高限額抵押權制度所設計保護目的，有可能被認定為影響交易秩序之違法行為，消費者有可能得依民法第72條之規定，主張首揭約款有背於公序良俗而應認無效。
另外再就定型化契約條款效力問題而言，消費者保護法第11條及第12 條規定，企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。且按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一　違反平等互惠原則者。二　條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三　契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。我國司法實務以往不乏對消費者不利之認定，即法院常認為上開「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人現在及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償暨其他一切債務…」約定均為有效，不過近來消費者權益受重視，司法實務上亦有所變化，認為最高限額抵押權所擔保之債權本具有其不特定性，而因最高限額抵押權於設定時通常並無債權發生，故設定抵押權後，是否會發生擔保之債權及發生債權之額度為何，對於抵押人在訂立抵押權設定契約時亦具有某種程度之不可預測性，是當事人約定最高限額抵押權擔保之範圍是否可認為違反誠實信用方法而可認為無效，應從該債務之發生是否純係偶發性之債務而使抵押人或債務人負擔無法預測之危險而判斷。換言之，如果銀行在設定抵押時，將所有無法預測的偶發性債務均列入擔保範圍，而使抵押人或債務人負擔無法預測且不能控制之危險，有可能被認為對消費者權益極為不利，得參酌消費者保護法施行細則第14條第2、4款之規定（消費者應負擔非其所能控制之危險、其他顯有不利於消費者之情形），以該定型化契約條款屬違反平等互惠原則為理由，依消費者保護法第11、12條之規定認定該條款無效，不過類此爭議仍有待透過法院就個案做出實際判決，逐漸釐清。