本週有討論著作創作性、賣假包的損害賠償、頂新油品案、迪士尼蘇菲亞小公主商標案等案件。另補一則最高行政法院關於生物材料寄存的判決。
108年04月25日最高行政法院108年度判字第199號
生物材料寄存
按專利法第27條為申請有關生物材料或利用生物材料之發明專利之生物材料寄存應踐行之程序規定。蓋因生物材料或利用生物材料與一般專利申請案件性質不同，生物材料係屬活體，並非專利說明書或圖式得以充分描述，除非將從自然界採取之物具體存在掌握，無法認識該生物材料，由於生物材料專利具有如此特殊性，為同時兼顧公開性、再現性及生物材料活性的穩定，達到生物材料專利內容明確、充分揭露及可實施，乃於前引第27條第1項規定申請生物材料或利用生物材料之發明專利，應將該生物材料寄存於專利專責機關指定之國內寄存機構。由於專利申請具有屬地性，如於各國申請專利時，均須於各國重新寄存，故專利法第27條第1項即明定申請人最遲應於申請日將該生物材料寄存於專利專責機關指定之國內寄存機構。但為免寄存程序繁雜，各國雖於1977年4月28日簽定布達佩斯條約（BudapestTreaty），在該條約所承認具公信力之國際寄存機構之一寄存後，在會員國申請專利時，不須再寄存。但是臺灣並非該條約之會員，於臺灣申請此種專利時，臺灣並無法援引該條約就已於IDA寄存之生物材料向IDA申請分讓，以滿足專利要件，故申請人仍應在臺灣專利專責機關指定之寄存機構寄存之。臺灣專利法為緩和專利申請人時間上之不便，爰在第27條第4項明定已於申請前在專利專責機關認可之國外寄存機構寄存者，可不受專利法第27條第1項最遲應於申請日於臺灣國內寄存機構寄存之限制。依此規定申請人向臺灣申請專利時仍必須於臺灣國內再寄存一次，並應於法定期間內提出國內及國外寄存證明文件，故國外寄存證明文件係專利法第27條第4項規定之必要文件，並非上訴人所謂「僅具補充性質，而屬可補正事項」，是以縱上訴人於法定期間內檢送國內寄存文件，但逾期檢送國外寄存文件，仍應認「視為未寄存」。
另先從現行專利法第27條之立法經過說明，現行專利法第27條係於100年12月21日修正公布，參其第3、4項之立法理由：「參考歐洲專利公約施行細則第31條第2項規定，增訂依修正條文第28條主張國際優先權之申請案，其寄存證明文件之補正期間，為優先權日後16個月內」「現行條文第3項修正後移列第4項規定。刪除應於申請時聲明申請前已於專利專責機關認可之國外寄存機構寄存之規定。未聲明者不影響已於申請前在國外寄存之事實，僅須於『法定期間』內檢附國內寄存及國外寄存之證明文件即為已足。」可稽寄存證明文件檢送之期間為專利法第17條第1項前段所定之法定期間。四另從法條文義結構而言，專利法第27條第4項法條文字既規定「……於第2項或前項（即第3項）規定之期間內……」顯係沿同條第2、3項而為規定，前引專利法第27條第2項既已明文規定「寄存證明文件」逾法定期間未檢送，「視為未寄存」，更應解釋同法條第3、4項同為寄存證明文件之檢送法定期間，亦即逾同法條第3、4項「寄存證明文件」法定期間未檢送，「視為未寄存」而為法定期間。此為法律解釋之範疇，殊與「行政自我拘束原則」無涉，原審雖於判決贅述「行政自我拘束原則」，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。
108年07月04日108年度刑智上易字第23號
告訴權證明文件
告訴人具告訴權，因告訴人遲至本院審理時始補提著作權授權相關證明文件，致原審不及審酌而認本件告訴不合法，為保障被告之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，另為適法之裁判，並不經言詞辯論逕行判決。
108年06月28日108年度民著訴字第50號
著作的創作性
至於附表編號6上方之照片，係1張沾有一些汁液之透明塑膠盒蓋放在一個桌墊上，由視覺及感覺整體觀之，似屬無意的拍攝，無法感知創作者一定之思想或感情之表現形式，而不足以顯現創作者精神作用的個性或獨特性，是就附表編號6上方的照片，認不具創作性，而非屬著作權法保護的著作。
文字著作非必實際上以文字書寫，凡用暗號、符號、記號而得以文字轉換者，均屬文字著作。惟無論語言著作與文字著作均須具有原創性，才是著作權法所保護的標的。經查，附表編號1至6上方照片均佐以文字說明，原告就該等文字部分主張係其所創作，被告亦未爭執其原始性；惟依附附表編號1至6照片旁之文字內容記載「【蘆洲美食】蘆洲老牌滷味-甜滋滋貴松松的老店滷味今天要介紹一間號稱30年25老店的滷味店而他就位於蘆洲信義路上的【蘆洲美食】蘆洲老牌滷味-甜滋滋貴松松的老店滷味從外觀感覺不出有30年因為裝潢都滿新的感覺～」、「酸菜是免費贈送的～這個酸菜的口感帶微微的一點點脆感口味是偏甜的很多人不喜歡，但布咕先生覺得還滿喜歡的歡的話別忘記按個讚持續關注哦」、「甜不辣3片45元真的第一次買到甜不辣可以貴的這麼誇張一片就要15元……就算是之前買過天婦羅等級也沒有貴到這麼誇張但口感還不錯吃起來帶微微的Q彈感～口味是偏甜的，很入味辣醬必加～可以提升味道豬血糕15元他們豬血糕的價格就能接受味道也是甜甜的口味～」、「豬頭皮50元他們的豬頭皮的份量跟外面一份30元一樣價格卻是非常的貴～而且味道普普～沒有甜滋滋的感覺也沒有入味的感覺～不太建議點～豆干20元他們豆干從外面到裡面都有把11滷汁滷進豆干的中心點味道也跟前面的甜不辣一樣而他們的豆干我而覺得比較值得推薦」、「整體吃下來他們家的東西真的是無敵的貴味道的話幾乎者是甜滋滋的口味而其中14有幾樣，貴的很誇張，味道也只有普通就不建議點～如果喜歡吃甜滋滋滷味的可以試試不過以這種價格、味道來說嚐嚐就夠了…」、「菜單店內的價格都是用筆寫在玻璃上面的他們家的價格者比一般貴很多～而且不是普通的貴～～～像是豬頭皮一份就要50元……真的不是普通的可怕～此外有人說他們的店員很正不過每個人的審美觀不同就大家還是著重於食物比較好～」等節，乃是就【蘆洲美食】蘆洲老牌滷味之所在地點，及食物種類例如酸菜、豬頭皮、豆干…等之味道、口22感、價格等作常態性簡單、重覆地描述，而在一般情況下關於相關店家食物的特色或評價仍可透過思想感情作用，顯示具有個性之表現形式來描述，原告卻以一般對食物味道、口感、價格之常態方式表述，無法顯出創作者之獨特個性，因而無法表現出達到具有個性之精神作用之創作程度，是難認附表編號1至6之文字內容具創作性，是該等文字部分尚非屬著作權法保護的著作。
108年06月28日107年度民著訴字第88號
確認利益
原告主張其合法受被告讓與系爭著作權利，然訴外人○○○亦主張已受被告讓與系爭著作權利，縱○○○之主張屬實，惟原告並未承認該處分之效力，該處分依民法第118條第1項之規定亦屬無效，且被告將系爭著作之著作財產權讓與○○○之行為對原告就系爭著作之法律上地位構成不安之狀態存在，原告在私法上著作財產權之行使有受侵害之危險，原告並因而與○○○於大陸地區就系爭著作權利歸屬有所爭訟，經一審為不利原告之認定，原告提起上訴，尚未確定等語，可知原告主觀上認其現在有不安狀態存在之法律上地位，乃系爭著作之權利究係歸屬原告或○○○，然本件原告係就被告提起確認判決，判決效力僅及於原告與被告，不及於○○○，縱經本院判決確認，原告與○○○間就系爭著作權利之歸屬，仍非不得互為爭執，則原告就系爭著作權利在法律上不安之狀態，即非能以其逕對於被告之確認判決將之除去。
108年06月28日107年度民專訴字第34號
專利新穎性
被證四、五為同一證據，且經與被證六相互勾稽，可證被證、及五之滴水條於系爭專利申請日101年10月25日之前已公開實施，業如前述；而由被證五所標示滴水條相關各細部構件，其包含有滴水條、複數封邊擋板及複數擋板，且其連結關係亦揭露「複數封邊擋板，各該封邊擋板係分別裝設於該滴水條兩端」以及「複數擋板，各該擋板係分別設置於該封邊擋板，且該擋板係供安裝設置於該窗台立面同時抵靠側壁面」，已完全揭露系爭專利請求項1之技術特徵，是被證四至六足以證明系爭專利請求項1不具新穎性；又系爭專利請求項2、3均為請求項1之附屬項，而被證四至六足以證明系爭專利請求項1不具新穎性，已如上述，且觀之被證五之照片及標示，其亦揭示「其中該封邊擋板係垂直設置於該擋板之板面」、「其中該滴水條係形成一供排水之傾斜面」之技術，而完全揭露系爭專利請求項2、3之附加技術特徵。是被證四至六亦足以證明系爭專利請求項2、3不具新穎性。
108年06月28日108年度民聲上字第7號
法庭錄音光碟
經查本院107年度民專上字第12號侵害專利權有關財產權爭議等民事事件，兩造於108年4月19日當庭和解，該庭期經錄音，聲請人為確認雙方權益，維護聲請人對於和解履行之法律上利益，爰聲請交付本案民事事件之108年4月19日法庭錄音光碟（見本院卷第9頁）。經核與前揭法院組織法第90條之1所定聲請之期限無違，並敘明為維護其法律上利益之理由，且其聲請並無依法令規定得不予許可或限制聲請閱覽、抄錄或攝影卷內文書之情形，核其所請，為有理由。故聲請人於繳交費用後，即依規定發給本院107年度民專上字第12號侵害專利權有關財產權爭議等事件，前於108年4月19日之開庭錄音光碟，且聲請人聲請交付法庭錄音光碟，雖為有理由，然不得作為其他非正當目的使用，併此敘明。
108年06月28日107年度民專訴字第101號
專利侵權的損害賠償
查被告程俊傑販售予原告之系爭產品1之數量為2個，單價為1,500元，總價為3,000元（計算式：1,500×2＝3,000，參本院卷一第47頁）。本件被告程俊傑係故意侵害系爭專利，本院審酌被告程俊傑前業經本院判命其不得再為侵害系爭專利之行為，竟無視該判決之戒命，仍為本件侵害系爭專利之行為，顯然漠視他人智慧財產權，倘僅以法定賠償額計算損害賠償，而未酌定損害額以上之賠償，無異鼓勵行為人為專利侵權行為，應認原告依前揭規定請求酌定損害額3倍之賠償即9,000元（計算式：3,000×3＝9,000）為有理由，逾此金額之請求為無理由，應予駁回。至於被告程俊傑雖辯稱：購自賴坤漳之系爭產品2的價格為每個750元等語，惟本院認定被告程俊傑所售予原告之產品為來歷不明的系爭產品1，因被告程俊傑未提供確實的來源資料，購入成本亦無從查證，而被告程俊傑為故意再度侵權，原告為蒐證亦付出了3,000元的購買系爭產品1之代價，本院認應按其銷售總價3,000元作為計算損害賠償之基礎再乘以倍數。
108年06月28日107年度民著訴字第86號
著作的創作性著作的創作性
既然著作權法對於創作程度的要求很低，不同的人同樣以自然界存在的物體作為創作素材，都可能存在不同形式的表達，那就不能說以自然界物體為素材的創作，就沒有創作性，無法享有著作權保障。只是相較於完全憑空創作原本不存在於自然界形體的著作，以自然界物體為素材的創作，其著作權保護範圍較小，素材本身原有的樣態部分，並不受著作權保護，著作權保護的範圍僅及於將自然界物體轉化呈現時有別於原始素材的整體感覺及細部表現的部分，或者以仿真為創作訴求時，其仿真的手法、筆觸、整體質感等元素。(五)【08】系爭著作是以自然界所存在的鳳梨為其創作素材，明顯可見是將自然界的鳳梨進行轉化呈現（對照原證1樣本圖），依照前段的說明，不同的人同樣以此為創作素材，都有可能存在不同的形式表達。又因為著作權法對於創作性的要求很低，所以應認為系爭著作對於鳳梨的轉化呈現，已經具有原創性，應受著作權保護。
雖然系爭著作受到著作權保護，但因其是以自然界的鳳梨作為素材加以轉化的創作，其著作權保護範圍較小，已如前述。
比對如本判決附件的系爭著作與系爭商品實物可知，系爭著作與系爭商品實物，都呈現鳳梨身中廣、頭尾收束較窄，但鳳梨頭又向上發散較廣的型態，鳳梨身表面則有方塊狀的鱗紋，每一方塊內則有星芒狀的呈現。不過，以上所呈現系爭著作與系爭商品的整體感覺，經對比鳳梨實物照片，其實都約略有相同呈現（鳳梨實物的星芒狀比較不明顯），也就是這並不是有別於原始素材的整體感，根據本判決前面的說明，這些呈現都不屬於著作權保障的範圍。
綜合以上分析，系爭著作與系爭商品實物在整體感覺上雖然有相同呈現，但這些呈現都是自然界的鳳梨原本就有的樣態，應不屬於著作權保障範圍；在細部表現的總體呈現上，兩者的表達還是有所不同。因此，應認為兩者並不構成表達上的實質近似，應認為系爭商品並沒有侵害系爭著作的著作權。
108年06月28日106年度刑智上易字第48號
頂新油品案
被告陳聰筆等3人倘其主觀上非出於「故意」而為102年食衛法第15條第1項第7款「攙偽或假冒」、同條項第10款「添加未經中央主管機關許可之添加物」、詐欺取財、商品虛偽標記與調配之行為，即不該當102年食衛法第49條第1項、刑法第339條第1項、第255條第1項等規定之犯罪構成要件。又此主觀犯意，一如客觀犯罪構成要件事實，亦應依積極證據認定之，苟積極證據無從為被告陳聰筆等3人主觀犯意之認定時，即應為有利於渠等之認定。
被告陳聰筆向大統公司購買附表四油品之價格並未低於市場行情，此等交易並有其正當商業考量，亦無降低成本之壓力，無法證明被告陳聰筆具有購買攙混油品、詐欺取財及商品虛偽標記之直接故意：
被告曾啟明、蔡俊勇於檢驗附表四油品之相關流程中並無可預見為攙混油品而刻意放寬檢驗標準之情事，無法證明其等具有購買攙混油品、詐欺取財及商品虛偽標記之間接故意。
綜上所述，依檢察官所提出之證據，雖可證明被告陳聰筆有購買使用大統公司攙混原料橄欖油及葡萄籽油油品（葡萄籽油部分之理由同橄欖油）、被告曾啟明、蔡俊勇並均檢驗合格之客觀行為，惟尚難認定被告陳聰筆等3人主觀上係基於詐欺取財、商品標記不實及調配、包裝攙偽假冒及含違法添加物之食品進而販賣等直接或間接故意所為，是檢察官此部分所指其等涉有攙偽、假冒、添加未經許可添加物、詐欺取財及商品標記不實等罪嫌，尚無從使本院形成有罪之確信，自不得以各該罪責相繩。
108年06月27日108年度重附民上字第1號
商標的損害賠償
按以倍數推估損害賠償額之法理，應在於侵權行為往往存在未能發現之黑數，此不僅存在於一般生活經驗，也因為損害賠償額亦必須以證據證明，但證據之取得往往有其現實上之困難。因此以倍數推估損害賠償額，具有填補實際損害賠償額不易估算之功能，如商標權人自認難以其他方式證明其損害數額時，自可選擇商標法第71條第3款之規定，利用倍數推估損害賠償額。而在以倍數推估損害條款在查獲多項商品，且零售單價均有不同時，應該如何定倍數，存有許多解釋空間，此由司法院104年度智慧財產法律座談會民事訴訟類相關議題提案及研討結果第1號之結論係採以各項商品零售單價之平均數，作為計算零售單價之基礎，再乘以倍數，以及最高法院102年度台上字第974號民事判決要旨係採以各項侵害商品單價分別乘以倍數後，再加總數額，作為損害賠償之金額即可見一斑。惟按商標法第71條第1項第3款之規定，既係一種法定計算損害賠償額之方式，並非商標權人之實際損害，故僅須該計算之數額並未逾越合理範圍而致商標權人更有利益即應認為可採，且倘法院依當事人所提出之資料，仍無從依商標法第71條第1項規定計算商標權人所受損害之數額，或證明顯有重大困難，法院仍得依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況核定損害賠償之數額，俾以適當填補權利人所受損害，故應認法院在酌定此推估倍數時，應有更大的決定空間，以適用於各種不同個案之實際情況，如此最能發揮該條款可彈性運用之效果，也不會發生以每件商品推估倍數再行累加，可能造成法定上限過高之不合理現象（類似見解見本院105年度民商訴字第49號民事判決）。此由最高法院106年度台上字第1179號判決意旨認商標法第71條第1項第3款所設「零售單價倍數或總額（法定賠償額）」之規定，係為減輕商標權人之舉證責任，而以推估商標侵權人實際製造、銷售仿冒商品之件數定其倍數，所擬制之法定賠償額，選擇依該規定請求者，不以證明損害及其數額為必要，亦可為證。此外，侵害商標權所造成之損害，並不等同於仿冒商標商品之價值，且侵害無體財產權之損害本即難以估算，則給予較大的裁量空間，以衡平原則決定損害賠償額，應較符合個案事實之公平性。然刑事附帶民事訴訟所認定之事實應以刑事判決所認定之事實為據，且原審及本院均認以檢察官就被上訴人張淑玲是否販賣仿冒LV皮包予蔡沛函之舉證程度未足以使法院產生無合理懷疑之有罪心證，是此部分應認被上訴人張淑玲無罪，惟考量被上訴人張淑玲確實有販售仿冒LV圍巾之行為，且販售圍巾之單價為15,000元（見臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第1501號卷第31、32頁），並衡酌本件侵害情節、經典精品有限公司資本總額28萬之經營規模（見本院卷第139頁）、查扣仿冒商標商品之數量為18條圍巾、侵害人可能所得之利益、商標權人之資力及所生損害暨回復商標權所生損害之能力等一切情狀，認賠償金額以查扣仿冒商品之單價乘以所查扣商品數量之2倍（即36倍），酌定損害賠償金額為54萬元較為適當，上訴人逾此部份之請求，為無理由。
108年06月27日108年度刑智上易字第21號
著作人的舉證著作
著作權的合理使用
次按，在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人，著作權法第13條定有明文。系爭美術著作在網路上呈現時其上有「無地者大會」之標示，而發表之內文為告訴人，往後翻可見有幾頁討論串有告訴人的姓名、文章、下面張貼系爭美術著作，此有告訴人所提出之宜檢偵卷第24至31頁之資料可憑，其中宜檢偵卷第28頁之Illustrator的圖檔上可看出係使用adobe公司之Illustrator軟體製作之AI圖檔（見該圖檔左上角），且該頁顯示有數個圖層（見該圖檔右上角），並以照片與每一行文字一個圖層方式堆疊而成，亦即告訴人是使用Illustrator軟體去製作的AI檔，由此可看出該圖檔是告訴人去編輯的，即使告訴人所使用的圖片不是自己拍的，但是告訴人有使用軟體加了某些名稱、口號、文字等，其次序見諸於告訴人各個圖層所加註之文字。因為如果是在網路上抓JPG檔的圖片，再以Illustrator軟體去開啟，是無法開出圖層的，且由該頁右上角為一個合法軟體登入的名字，亦即告訴人是使用自己合法登入的Illustrator軟體去編輯出系爭海報（系爭圖片），亦即告訴人在編輯這張海報時有編輯著作存在，而為著作權保護的客體即系爭美術著作。
被告及辯護人於本院審理時復辯稱：縱使告訴人擁有系爭著作，本案所涉及為公共政策辯論，應構成著作權法第52條合理使用之範圍云云。然按，為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作，著作權法第52條定有明文。被告於本案對於告訴人所為評論並不必然要使用到告訴人的圖片或需要去改他人的圖片，表達公共意見可以自己設計圖片、可以使用其他鏗鏘有力的論述，不必然需要在別人的圖片上加上字句來做公共政策的討論，故本院衡酌本案事實及證據，認為被告及辯護人以公共政策討論來強調合理使用並不成立。退萬步言，即使是要表達意見，公共政策表達部分沒有構成公然侮辱也不代表沒有構成侵害告訴人著作權，何況本案被告之言論已逾越憲法所保障言論自由之界限，詳如後第三點所述。職是，被告及辯護人於本院審理所為此部分之辯稱並非可採。
108年06月27日107年度行商訴字第77號
商標註冊主義
商標識別性
據爭商標雖係由習知之外國女子名「Sophia」及其中譯名「蘇菲亞」所組成，惟與指定之商品不具關連性，應具有相當之識別性。而系爭商標之「Disney」、「小公主」及「蘇菲亞」等文字亦非其指定商品之相關說明文字，消費者會將之視為指示及區別來源之標識，亦具相當識別性。
參加人認為其於2012年所推出之動畫片及書籍「小公主蘇菲亞」（SophiatheFirst），頗受消費者喜愛，參加人亦將系爭商標之英文名稱「SophiatheFirst」及「小公主蘇菲亞」向世界全球取得註冊，包含美國、巴西、中國大陸、韓國、墨西哥及歐盟智慧財產局，因此亦向我國申請系爭商標註冊，因此參加人申請系爭商標係屬善意云云。惟查，系爭商標與據爭商標近似程度高，所使用之商品類似程度亦高，業見前述，原告因恐消費者會有混淆誤認之虞，與參加人協商建議參加人將系爭商標中之「Disney」英文字樣加大，降低「蘇菲亞」字樣，使消費者能區辨系爭商標係屬於參加人公司之商標，避免消費者混淆誤認，惟為參加人拒絕（見本院卷第235、237頁筆錄），苟參加人係善意，為何毫不考量原告之意見？又如原告之建議仍不足避免消費者混淆誤認，則參加人即不應以系爭商標申請註冊，是其以系爭商標申請註冊當不能認為係善意。
我國商標法係採註冊主義，亦即應由最先申請註冊者取得商標權，縱後商標權人並無攀附先商標權人信譽之目的，惟後商標已影響消費者對先商標商品或服務之區辨能力，致相關消費者混淆誤認之虞，為避免後商標權人恣意利用其市場之強勢地位，侵蝕先商標權之價值及發展機會，於兩造商標衝突時，依先申請註冊原則，自應保護註冊在先之前商標，而非後商標，縱後商標較為消費者熟悉者亦然，此在其他比較法例皆然。此一制度之另一目的，在於維護市場之公平競爭，避免財力雄厚之企業藉由龐大之行銷能力，巧取豪奪先註冊之商標（最高行政法院105年度判字第465號、本院105年度行商訴字第108號及100年度行商訴字第99號等行政判決意旨參照）。本件據爭商標早於70年12月8日及86年4月14日申請註冊，分別於71年9月1日及87年4月16日准予註冊；而系爭商標於104年11月9日申請註冊，106年1月1日准予註冊（詳附圖所載），顯然據爭商標為註冊在前之商標，依上揭說明，應先予保護。
