最近媒體報導，法院判決日本 A 片受著作權保護。
我國司法實務以往認為在夜市販賣的日本盜版色情光碟，並不受我國著作權法保護，因為色情光碟內容與社會公共利益或促進國家文化發展無關，甚至有負面影響（至於陳列販賣色情光碟違反刑法妨害風化相關規定，是另外一回事）。
其實在3年前，智慧財產法院101年度刑智上易字第74號刑事判決就認為「著作權之取得採創作保護主義，倘色情創作符合取得著作權之要件，具有原創性而無消極要件存在，自應受著作權法之保護。著作權人對侵害有原創性之色情著作者，得依據著作權法訴究行為人之民事責任與刑事責任。基於憲法保障人民之言論、著作及出版自由，國家對於該等自由之保護密度，成為進步與民主之衡量指標。僅要為人類心力智慧之創作，應受著作權法之保護。色情著作違反社會道德或法律標準時，國家為兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，固可對色情著作之製造、陳列、散布、播送、發行及持有等行為，採取適當之管制措施，受法令之限制或規範，然不得限制色情著作取得著作權，因具有色情性質之創作，並非不受著作權保護之標的，其與取得著作權無涉。職是，基於著作人權益與社會公共利益之調和，雖得限制具有原創性色情著作之著作權行使，然衡諸比例原則，不得全面否定具原創性之色情著作應享有之著作權，創設法律未禁止之要件。」
從上面引述智慧法院的判決，法院似乎認為「創作符合取得著作權之要件，具有原創性而無消極要件存在，自應受著作權法之保護。」，筆者認為這樣的思維未必完整，謹略作補充。
[著作權法的立法目的]
我國著作權法第1條規定「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。 」
著作權法第1條所揭示的立法目的，除了可以當作立法總說明外，依循著立法目的，開展著作權制度的設計，當然也是我們在處理、判斷各種爭議的重要參考依據。
從著作權法的歷史起源來看，公共利益的保護從來沒有被忽略，而著作權法理論經過多年的發展，也建立了如：限度保護原則、法定獨佔原則、思想/表達區分原則、合理使用原則、接近使用原則及個人使用原則等原則，都是用來支持公共利益的保護。
[著作權法明文排除保護的標的]
依我國著作權法第9條規定，不得為著作權之標的者計有：
1.憲法、法律命令或公文。此處公文包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。
2.中央或地方機關所作之憲法、法律、命令或公文之各種翻譯本。
3.標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。
4.單純為傳送事實之新聞報導所作成之語文著作。
5.依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。
上開不得作為著作權標的者，通常基於公共利益及交易成本考量，如給予該等類型「創作」著作權保護，顯將使公共使用的成本增加，不利於學習及文化傳播。
[原創性–著作保護著作要件之一]
著作須具備原創性的要求，其法律制度設計上的考量主要在於保障創作自由，所以不以藝術成就高低決定著作權保護程度；另一方面設定著作權保護的最低標準，避免抄襲及浪費資源。參見拙著淺談攝影著作的「創作性要件」。
原創性要件，直接保護的是作者的創作自由，但間接、長期的影響是，社會的知識可以大量累積，國家的促進文化發展目標可以達成，當然符合公共利益公益性質。再從反面來說，不具原創性的著作不受著作權保護，這也是避免浪費社會及訴訟資源。
[須屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍–著作保護著作要件之一]
著作權法第3條第1項第1款規定「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」
以往司法實務見解都是引用著作權法第3條第1項第1款，加上著作權法第1條的立法目的，認為色情影片違反公序良俗，不受著作權法的保護。
最高法院88年度台上字第250號刑事判決即認為「著作權法第三條第一款所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，色情光碟片不屬之。蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。」
很多人批評最高法院的觀念老舊，但是最高法院指出一項重要法理原則：「既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則」。很顯然的，這項原則不是只有著作權法才適用，而是所有法律均遵循的帝王條款。
[其他智慧財產權的類似規定]
專利法第24條第三款規定「妨害公共秩序或善良風俗者，不予發明專利。」；第105條「新型有妨害公共秩序或善良風俗者，不予新型專利。」；第124條第4款「物品妨害公共秩序或善良風俗者，不予設計專利。」。
商標法第30條第1項第7款規定「商標有妨害公共秩序或善良風俗者，不得註冊。」。
可見，違反公序良俗的創作不受智慧財產權保護，幾乎成為通則。
[結論]
A片或色情影片是否受著作權保護，如果依照最近法院的看法，大體上依循著這個思維邏輯：「既然是具有原創性的創作，就應受著作權法保護，至於是否會違反刑法或其他行政法規，那是另一個問題。」
問題是，著作權法不僅有刑事責任，同時也有民事損害賠償責任，請問，如果散播或銷售A片或色情影片是違反刑法的，那麼這些違法的A片或色情影片是否可以或是如何估算財產價值？這裏可以再思考一下最高法院提出的「既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則」觀念。
筆者認為，在法律問題處理上不要用「A片」「色情片」的名稱，依照著作權法所定要件審查，具備創作性等要件後，當然應該要審查是否違反公序良俗，但是法官對於「色情」或「猥褻」此種不確定法律概念的審查，應該依照具體個案，就各該著作的特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念決定（參考司法院大法官釋字第617號解釋）。
如果直接說著作權法對於創作的保護，不需要考量公序良俗，似乎是太急率了點。
