中國大陸 「平行進口」中衍生行為的法律規制
（作者：陳晨律師/北京盈科（上海）律師事務所知識產權部）
按：中國大陸有一群法律專業人員，強調以技術而非關係來驅動法治成長，許多觀念及作法都值得我們關心留意。
陳晨律師是北京盈科（上海）律師事務所知識產權部律師，具有工學與法學雙重專業背景，專注於專利及商標等智慧財產權領域並與本所有密切合作。
陳晨律師近來發表一篇文章，討論中國大陸對於「平行進口」中衍生行為相關法律規制，文章思路清楚，條理分明，且有批判思考觀點，對於台灣思考類似問題頗有幫助。我們得到陳晨律師的授權，將文章轉成繁體字版，特此致謝。原文請看：http://0rz.tw/tQLpH
另請讀者留意，本文中「平行進口」，在台灣大多稱為「真品平行輸入」，本文僅針對此問題在商標法及不正當競爭法制，此議題在著作權法及專利法尚需進一步討論。
中國大陸「平行進口」中衍生行為的法律規制
陳晨律師
一、「平行進口」行為的分類
「平行進口」是指國內銷售商在國外購買在該國境內獲得商標權人授權的帶有註冊商標之商品，再將該些商品進口到國內銷售，但商標權人並未在國內授權前述銷售商使用註冊商標的行為。
「平行進口」行為可以進一步細分為單純「平行進口」商品行為和「平行進口」衍生行為。所謂的單純「平行進口」商品行為是指進口國外已經獲得商標權人授權銷售之商品並在國內未經許可銷售的行為；所謂「平行進口」衍生行為（以下簡稱「衍生行為」）是指國內銷售商在銷售「平行進口」商品的同時，將該商品的商標用作宣傳突出使用的行為。
進一步地，根據司法實踐，衍生行為可以再細化為單純突出使用商標作為店招和宣傳的行為（以下簡稱「單純突出使用商標」行為），該行為包括將商標用於廣告宣傳、店招、網頁宣傳等用途和未經許可「特許、授權、唯一、指定、總代理、總經銷」等描述的行為（以下簡稱「虛假特許」行為）。
由於筆者已經在《平行進口面面觀—之「平行進口」法律定性初探》中得出結論「由於在境外獲得合法授權，商標權人對於商品的質量、承載商譽具有控制能力，因此不會引起相關公眾的混淆」，前述觀點得到了相關判例的支持。故本文僅就「平行進口」的衍生行為展開討論。
二、「平行進口」中「單純突出使用商標」行為的商標法規制
1.「平行進口「中的「單純突出使用」行為屬於商標法意義上的商標使用行為
根據《商標法》第四十八條對於商標使用的規定，所謂的商標使用行為包含將商標用於廣告宣傳等商業活動中用於識別商品來源的行為，那麼「單純突出使用商標」的行為即將「平行進口」中商品的商標突出使用於宣傳也屬於商標法意義上的使用。
2.關於「平行進口」中的「單純突出使用」行為是否應當受到商標法規制
從立法上看，根據《商標法》第五十七條第一項、第五項的規定，通常銷售商銷售假貨的情形下，這種突出使用於宣傳的行為將受到前述法條的規制，即被認定為商標侵權行為。
從司法實踐中看，就「單純突出使用」行為屬於商標侵權。在保定市中級人民法院審理的美國之寶製造公司訴淘寶網店業主王磊侵犯「ZIPPO」註冊商標專用權案中，被告是淘寶網店店主王磊，王磊在其經營的淘寶網店首頁突出使用「ZIPPO」商標，原告是美國之寶製造公司，享有「ZIPPO」在打火機商品上得商標權，另據法院查明王磊銷售的ZIPPO打火機是通過正常渠道獲得的真品（即類似於本文所討論的在境外獲得授權的「平行進口」商品）。法院在本案中依據舊《商標法》第五十二條第五項（與新《商標法》第五十七條第五項相同）以及國家工商行政管理總局於1996年6月10日下發了工商標字[1996]第157號文《關於禁止擅自將他人註冊商標用作專賣店（專修店）企業名稱及營業招牌的通知》認定王磊在網頁上突出使用「ZIPPO」的行為構成商標侵權。
從學理上看，筆者認為在「平行進口」中，由於銷售商在國內銷售的是「真品」，這種銷售行為本身不會造成相關公眾的誤認，商標作為商品與商品提供者之間的來源指示作用沒有被割斷，那麼衍生的突出使用商標作為宣傳行為即使相關公眾誤認為銷售商與商標權人之間存在關聯，也不會使得商標作為商品來源的指示作用被弱化或者割斷[1];同時，根據上文所引用的《商標法》第四十八條[2]關於商標使用的定義，其中關於宣傳行為作為商標法意義上使用的成立要件也是「在商業活動中用於商品來源的識別行為」，因此既然商品能夠被識別，則不存在商標法限制這種突出使用行為的理由;此外，對於合法取得來源的真品，轉售者必然會用到轉售商品上的商標作為宣傳從而告知相關公眾前來購買，這種使用行為是符合公眾利益的；最後，關於保定中院所引用的國家工商行政管理總局於1996年6月10日下發了工商標字[1996]第157號文《關於禁止擅自將他人註冊商標用作專賣店（專修店）企業名稱及營業招牌的通知》，筆者經查詢發現該通知早已廢止。
綜上所述，筆者認為，「平行進口」中的「單純突出使用」行為被認定為商標侵權是欠妥當的，但是根據目前已有關於銷售「真品」而突出使用商標作為宣傳的判例，相關銷售商依然存在被訴侵權的風險。
三、「平行進口」中「虛假特許」行為的不正當競爭法規制
1.「平行進口」中的「虛假特許」行為並非商標侵權行為
「平行進口」中，未經許可「特許、授權、唯一、指定、總代理、總經銷」等描述的「虛假特許」行為本身並未導致商品來源被誤認，而是使相關公眾誤認為銷售商與商品提供者之間存在聯繫，從而擾亂了市場經營秩序。因此「平行進口」中得「虛假特許」行為不應當受到商標法規制。
2. 「平行進口」中的「虛假特許」行為系不正當競爭行為
從立法上看，根據《反不正當競爭法》（以下簡稱「反法」）第九條規定：「經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳」。「平行進口」中未經許可使用「唯一、指定、授權、特許、總代理、總經銷」等虛假描述，自然會引人誤解為銷售商和商品提供者之間存在著特許經營的關係，與實際情況不符，因此，「平行進口」中的「虛假特許」行為系不正當競爭行為。
從司法實踐看，「虛假特許」行為系不正當競爭行為。由上海市第二中高級人民法院審理的維多利亞的秘密商店品牌管理有限公司訴上海錦天服飾有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛一案，該案中儘管法院認為平行進口不構成商標侵權，但由於被告使用了「中國總銷售」、「特許總銷售」等字樣，構成了不正當競爭行為中的「虛假宣傳」。
綜上所述，「平行進口」中得「虛假特許」行為將構成不正當競爭侵權。
四、後記—企業「平行進口」法律風險的防範
本文延續上一期《平行進口面面觀—之「平行進口」法律定性初探》引出的「平行進口」法律定性問題，著重闡述了「平行進口」行為所衍生出的「銷售商突出使用商標作為宣傳」行為和「未經許可虛假使用特許、授權、總代理、總經銷」等字樣行為分別會構成商標侵權和不正當競爭侵權。
筆者在此提醒國內「平行進口」銷售商，在「平行進口」時務必避免使用「總經銷、授權、指定、總代理、特許」等字樣，同時，在宣傳時應當盡量避免突出使用「平行進口」商品之商標的行為，而應採用描述性的字樣，比如本店銷售「XX」商品，本櫃台銷售「XX」商標字樣。這樣國內「平行進口」企業既能享受匯率差額等因素帶來的利潤，又能規避侵權風險。
對於跨國公司而言，為避免商品「平行進口」所帶來的利潤損失，應當在各國銷售時嚴格控制銷售渠道並建立商品批號與該國銷售商對應的查詢機制，同時與相關代理商簽訂反「平行進口」承諾書約定如發現由該國銷售商的原因導致商品在其他國家被「平行進口」，則承擔相應的違約責任。在「平行進口」的進口國國內，則著重打擊商標突出使用作為宣傳的行為和「虛假特許」的行為。這樣才能最大限度的保護公司的利益。
（完）
[1]這種商標權人一次銷售後，他人再行轉售行為的合法性得到「權利用盡」理論的支持。
[2]《商標法》第四十八條：「本法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為」
