從經濟學上的公共財性質論著作權制度的建立

從經濟學上的公共財性質論著作權制度的建立
吳尚昆
摘要 著作權制度的最終目的是在於促進國家文化發展，具有濃厚公益色彩，從 著作具經濟學上公共財性質觀察，可以瞭解政府建立智慧財產權制度是為了要解決供給過少的市場失靈問題，而在建立 明確且具執行力的財產權制度時，必須強調權利內容本質為排他權，始能清楚掌握著作權有效率的運作。
關鍵詞 公共財、市場失靈、著作權制度、排他權
一、前言
從歷史的角度觀察，著作權制度的建立，並非單純從保護財產權出發，以世界上第一部關於著作權的成文法－－英國安妮女王法案而言，雖然提出了以保護作者的著作權為中心，但是保護作者權的目的卻在於鼓勵學習及防止書商壟斷，尤其在立法過程與後續爭執中，更顯露出政策對於衡量公益與私益間的抉擇與妥協。 [1]

關於著作權制度的建立，現今多從保護作者權益出發，尤其宣揚保護作者權可使文化資產豐富，且多以創作者努力付出的回饋作為建立著作權制度的理由，常常忽略 著作權不是作者或書商「自然權利」，更不是政策的前提，反而是政策。若將著作權視為「自然權利」，則著作權法所關心者，只是權利的範圍及對個人的影響；但若將著作權視為國家政策的工具，則著作權法必須能促進智慧、有效率的著作，以增進社會的福利。 [2] 創作者一旦完成其著作，該著作即存於社會，可突破時間與空間的限制，廣為散佈、流傳後世，著作或許會被人遺忘，卻不會如有體物般因自然損耗而消滅，所以理解著作權制度，不可能以傳統物權「所有權絕對原則」的觀念為之，反而應將焦點置於著作權的經濟性，才能掌握著作財產權保護制度的建立與內容。

傳統法學對於包括著作權在內的無形財產不易掌握，習於大陸法系的觀念通常把無形的權利擬制為有形的物來認識，似乎只有用有形物的形式來理解無形財產，我們才能真切感受其存在。以著作權法為例，一般人很難理解著作權為何不是對著作物本身所有權的行使，而是對於創作某些特定的用途給予控制權而已。將著作權的行使與一般有形物所有權的作用劃上等號，對於權利的內容將總是以使用、收益、處分去看待，在意的是著作權如何積極的行使，結果卻是誤解著作權制度的目標，將之僅視為對個人能擁有的財產做無限的保護；然而，正確地認識著作權僅是對於創作某些特定的用途給予控制權，而且強調的是著作權的排他性質，即排除他人對於特定用途的控制，則較能理解著作財產權制度的建立目標與內容。

二、 以傳統物權認識著作權的困難
在傳統大陸法財產權體系中，智慧財產權被列為無體財產權討論，而傳統民法向來討論財產權多以債權及物權的區分說明，認為債權僅得請求債務人為給付，物權則係直接支配特定物而享受其利益之權利，而二者最大區別則在於物權具有對物之直接支配性與排他的保護絕對性 [3] 。物權法學者並認為專利、著作權等智慧財產權，其權利歸屬在法律技術上之處理與物有異，故與物權為支配特定物權利之性質不符 [4] ，但因智慧財產權法有強烈的排他性，通常也被認為是準物權 [5] ，尤其智慧財產權中的排除侵害請求權、停止侵害請求權等性質與物權之物上請求權具有類似性質 [6] ，故多以傳統 物權觀念去認識、解釋智慧財產權 。

私有財產制之主要意義在於維護個人之自由與尊嚴，除有維持社會秩序功能外，亦能促進對有效資源的有效率運用。 [7] 將智慧財產權以「準物權的性質」來認識，就其強烈的排他作用而言，似乎並無不妥，但二者性質仍有不同。物權的排他效力是由物權的直接支配性而來，即物權人得依自己之意思，無須他人之意思或行為之介入，對標的物即得為管領處分，實現其權利內容 [8] ，所強調者為對標的物的現實支配及使用收益， 物權法以賦予權利人直接支配權，強調對物的充分且有效率的利用，較無疑問，因為物權的客體（標的）是在實體世界可以感知、實際占有的。

然而智慧財產商品的價值，不在於有形的機器、書籍等有形的「載體」，而在於其精神成果，智慧財產權不像客觀有體物有所謂占有與直接直配的觀念，且不會有一般有體物的滅失造成物權消滅的情形 。若 智慧財產權也如同傳統物權般強調「直接支配性」，則智慧財產權所「支配」者顯然不易掌握，例如：取得著作物所有權與取得著作權是屬二事、非著作權人擁有著作的原件亦不得重製該著作、專利權人行使自己的專利權仍有可能侵害他人專利權，這些觀念與物權以占有或公示取得直接支配權的情形迥不相同，以傳統物權的觀念去理解智慧財產權，似乎會有困難。

三、 經濟學上的公共財與私有財的區分
經濟學理論在思考何種財產可以由私人擁有時，大多提出公共財與私有財的區分，二者在本質上有二項重要的區分：私有財具獨享性（ rival ）與可排他性（ exclusive ），公共財則具非獨享性（ nonrival ）與無排他性（ nonexclusive ）。 [9]

所謂獨享性是指該財物被某人消費後，就無法讓他人享用了，例如：一粒蘋果被某甲吃了，其他人就沒得吃了；非獨享性是指一消費者對財物的利用，不會影響該財物對其他消費者的效用，例如：國防軍隊所產生的利益，係全民所共享，並不會因某人的享用而減損其他人利益。所謂可排他性是指該財產若被權利化，較容易行使，即權利人能以較小的成本排除他人使用，例如：權利人只要占有動產即得排除他人使用；無排他性是指很難禁止他人不付代價，坐享其成，例如：位於鬧區的某些商店僱請保全人員於街道巡邏（部分商店則不願付費），則當保全人員出現於該鬧區時所帶來維護安全（嚇阻竊賊）的利益，付費者很難排除未付費者的享用。

私有財具有獨享性（競爭性），應由認定該私有財之價值最高者使用及消費，始符合效率的要求，在自由市場中，私有財的交換會持續進行，直到其被認定價值最高者掌控為止。所以，法律制度若要有效率的配置私有財，應建立明白、清楚的所有權，以降低協商成本，鼓勵（至少不妨礙）私人間對財產的交換。一旦國家界定一私有財產權，該私有財的所有人即可排除他人的消費或使用（除非所有人同意，否則他人不得消費或使用），所有人的排他權會將私有財的使用及消費引導至自願交易的市場，而此自願交易可促使財貨的有效率利用。

公共財的技術性特徵，卻阻礙了私人間用商議的方式來以交易達到效率。例如前面提到鬧區商店雇用警衛的例子，有人願意出錢，有人則否。願意付錢者也許會指示警衛，當那些不付費的人遇劫時，不要提供救援。不過穿著制服的警衛在街頭出現巡邏時，所有人的生活都變安全了，因為壞人不曉得誰付了錢，這使得沒人願意付錢雇用警衛。 [10] 因為私人提供者無法排除不負擔成本的人使用公共財，所以一般私人較無意願提供公共財，使得市場對公共財的供給過少，導致市場失靈，即不能完全以市場機制決定其供需。 [11] 此外，針對僅具備公共財二性質之一者，例如：公園以圍牆阻絕並向使用者收取門票，此時這座公園的性質具備可排他性，但缺乏獨享性，又稱為準公共財。

以上從財產本身經濟學上特徵，以效率觀點區分私有財與公共財，比較的標準之一為交易成本。交易成本包括 ：「蒐尋與訊息成本」（ search and information costs ）、「議價與決策成本」（ bargaining and decision costs ）、「檢驗與執行成本」（ policing and enforcement costs ） [12] 。現實世界並不是一個交易成本為零的世界，當交易成本高至無法進行私人協商時，市場機制將無法使資源流向最能使資源發生極大效用之人，因此國家建立財產權制度，絕不能忽略了交易成本的存在。私有財的財產權制度必須留意私人間執行與交換的交易成本，而公共財制度則不能忽視公共管理與制訂政策的交易成本，而究竟選擇私有權或公共所有權制度，應參酌私人間執行與交換的交易成本，與公共管理、政治協商等成本間的比較與評估 [13] 。

四、 燈塔的啟示－－寇斯的觀察
與國防相似的公共財例子還有公園、警察、司法、基礎教育、衛生保健等公共建設或服務，傳統經濟學對於公共財最常舉的例子就是燈塔了，燈塔建立在海邊，導引船隻安全航行，一座燈塔附近的漁港漁民可能對於燈塔的位置、高度、建造方式並無異議，但是對於如何分攤興建與維護經費，可就困難了，而且燈塔的光芒照射過往船隻，也無法區分船隻付費與否， [14] 因此傳統經濟學者認為燈塔不可能由私人興建，而應由政府興建經營，政府則以稅捐支應興建及維護費用。

一九九一年的諾貝爾經濟學獎得主寇斯（ R. H. Coase ）於 1974 年發表〈經濟學裏的燈塔〉一文 [15] ，徹底推翻前面的看法，寇斯研究史料發現十七八世紀的英國，大部分的燈塔都不是由國家所提供的，反而是由私人提供，而且私人建造燈塔的動機是牟利，並非出於公共服務，寇斯也認為以一般稅賦來支應燈塔服務，會造成不適宜的管理架構；相反的，如果能清楚界定燈塔的產權，並建立由此所衍生的收費權，燈塔就成為私有財了，此時市場機制可以對燈塔的供給發揮有效的作用。

寇斯認為經濟學家不應用燈塔作為只能由政府提供服務的例子，他認為從歷史的真實考察，燈塔可以由私人提供，而且私人經營燈塔的效率比政府徵稅建維護燈塔的效率高。不過，寇斯也坦承這篇文章未解決燈塔服務應如何組織與融資的問題；而且，寇斯也未說明當今的世界，為何燈塔都非私營而屬公營？ [16] 儘管如此，寇斯想告訴我們是，問題的分析不應想當然爾的想像，反而應該對現實行為有確切的觀察。

寇斯的觀察也告訴我們，從經濟學的角度觀察公共財與私有財的區分，並非先驗的或道德感的區分，而是以效率為標準，基本上，一項財貨盡量由私人提供，可藉由市場交易使財貨最終流向認定價值最高者處，對財貨的利用較有效率，但若一項財貨無法適應市場機制，即如全由私人提供會產生不效率，則政府應設法介入。但是政府介入並非只全由政府擔任生產者，事實上，建立明確且具執行力的財產權制度，也是政府介入的一種，而且可能是一種較高效率的介入方式。

前面曾討論到公共財的非獨享性（非競爭性）特徵，使市場對於公共財的配置發生供給過少的失靈，也就是說，市場機制在公共財的生產上是失效的，如依傳統經濟學理論，此時關於公共財的生產需依靠政府的干預與管理， [17] 尤其是由政府自行提供，費用則由徵稅支應，至於政府如何確定某項共財是否值得生產及生產數量，則依成本 / 收益分析為判斷依據，即評估一經濟項目所需花費成本，以及完成該項目後所能帶來的收益，只要收益大於或至少等於成本，該公共財即值得生產。

但是政府提供公共財有一些困難存在。首先面臨的是，就社會整體層面而言，成本 / 收益分析方法不易操作，社會成本與社會利益的計算並不容易。其次，政府提供公共財後，對於公共財的維護與經營，由於組織龐大、科層複雜，在管理上常是低效率的，而一般人對於公共設施不如對自己財產般的珍視 [18] ，更是造成政府經營公共財的困難。

從寇斯的觀察出發，政府介入解決市場失靈的方法就不只侷限於自身提供公共財，如果透過界定與監督私人產權，可以高效率的提供公共財，這會是政府在公共財管理經營方面的好選擇。 [19]

五、 著作權制度的建立
前面所述的具備經濟學上公共財性質的事務中，今日最受重是知識、資訊，當然，著作也包括在內，所以若我們說著作具經濟學上公共財性質，意指著作有前開所稱非獨享性（或稱非競爭性）與無排他性的特徵。一件著作不因被一人閱讀而消失，其他人仍得閱讀，即在消費上無獨享性（無競爭性）；而在複製技術先進的今天，著作的複製與傳遞成本大為降低，複製者至少無庸負擔創作成本，即具非排他性，如果這兩個特質無法解決，可能會降低作者的創作意願，書商也可能不願在被人盜印的情形下輕易出版書籍，即發生供給過少的市場失靈。

對於著作市場因著作的技術性特徵所造成的市場失靈，是由私人供給的著作可能會過少，而著作過少對於國家知識的傳承與文化的累積都有不利的影響，政府如果希望能解決此市場失靈，一般有三種國家介入的方式可以採用 [20] ：（ 1 ）政府自行提供著作。（ 2 ）政府對提供著作的學術或研究單位給予金錢補助。（ 3 ）制定著作權法，保障著作財產權。

第（ 1 ）（ 2 ）種政府介入的方式我們迄今仍然可以看得到，尤其是基礎研究與嚴肅著作在市場機制中不易獲取商業眼光的青睞，作者很難在市場上得利，政府基於國家整體文化的提升與進步，以自行提供或獎助方式增加此類著作。

就第（ 3 ）種方式而言，就是前面所提透過界定與監督私人產權，以高效率提供公共財的政府介入，目的在於解決著作市場失靈，而著作市場失靈的原因，則是由於著作的「公共財」的經濟性質所導致。

就著作商品供給過少的市場失靈還可以從印刷產業市場成熟前、後階段來觀察。印刷產業在早期發展時，就有獨占的情形，事實上出版業者一直在爭取建立保障其獨占的法制 [21] ，而因作者通常將其著作權轉讓給出版社以換取著作發行的機會，著作權法中關於保護作者的財產上利益，通常透過契約的轉讓而由出版社享有。早期印刷產業所面對的環境是固定成本的昂貴與不確定、相關法制與保險的缺乏、產品的不完全及高運輸成本等並不成熟的市場，出版業者為了生產著作產品，必須投入大量的、相同的固定成本，為了償付這些固定成本，出版者當然希望能賣出大量的產品，而且產品的價格不但要涵蓋邊際成本，還要能償還固定成本。然而自由市場的競爭，可能會使價格僅等於邊際成本，使出版者所投入大量的固定成本無法回收，因而降低了出版者投入市場的意願，產生了市場失靈 –– 生產者因為預期將來必然的損失，而放棄生產。為了解決這種市場失靈，就給予生產者（出版者）獨占的保護，使價格不具競爭性，讓出版者得以回收其投入之大量固定成本。 [22]

問題是印刷產業市場成熟後，為何仍須有獨占的保護？這個問題即與著作的經濟上公共財性質有關，簡言之，市場上第一個出版者須花費成本取得著作（例如：向作者購買原稿。），但隨後的出版者卻能輕易地取得著作物加以複製，並以較低的價格打擊第一個出版者，一想到利益的削減甚至虧損，則沒有人願意成為第一個出版者，這時競爭市場所面臨的是另一種市場失靈 –– 著作供給過少，因此也需要著作權法給予適當的獨占保護。 [23]

在討論著作權制度是為了要解決著作供給過少的市場失靈時，更要注意的是，為何要解決此市場失靈？在社會整體的觀點，對於創作者心力（勞力）的付出給予回饋固然符合「一分耕耘一分收穫」、「揮汗播種，含笑收割」的價值觀，但更重要的是，多元著作的提供對整體社會是有幫助的－－知識的學習、資訊的吸收、觀念的溝通、理念的分享等等，從這個角度去觀察著作權制度，就較能瞭解保護著作人權益，其實只是國家為了達成文化發展目標的方法而已。

六、著作權的性質 ── 排他權
從著作具經濟學上公共財的性質出發，繼續觀察著作權的性質，會發現著作權與傳統物權的不同。對於傳統有體物，具經濟學上私有財性質，即具獨享性（競爭性）與排他性，所有人只要占有使用權利標的，幾可排除他人干涉，而物權即給予所有人完全控制該物所有用途的權利，在界定權利內容時則以使用、收益、處分及排除侵害為規範事項；但在具經濟學上公共財性質的著作權，特徵是具非獨享性（非競爭性）與無排他性，且其權利本身無形體，不像有體物有形體可供占有，著作一旦創作完成且公開發表，任何人均可不靠作者的協力使用著作，著作本身也不會因為有多少人使用而消耗。如果決定以法律給予權利的方式保護智慧財產，就應該考慮要用何種方式界定權利內容，若像有體物一樣的給予支配權，強調其使用、收益、處分權能，權利人卻不能依靠占用權利標的排除他人使用，這樣的權利界定顯然不妥；但若將權利內容的認識與界定，側重於賦予權利人適度的市場獨佔權，也就是說排除他人進入與該著作特定相同用途的市場，將能真正的使創作者取得該著作財產的市場價值。 [24]

著作權制度是為了將著作引入市場機制所建立，著作權內容則以著作的使用方法去界定權利，即著作權是對著作的特定用途的控制權。目前我國著作權法僅給予控制十種用途的著作財產權：（一）重製權（二）改作權（三）公開口述權（四）公開播送權（五）公開上映權（六）公開演出權（七）公開展示權（八）公開傳輸權（九）散布權（十）出租權，其他不屬於法定權利範圍的用途，屬社會大眾所有，著作權人無法禁止。且前開權利所重視的是排他權，而非傳統物權的積極使用、收益、處分權，例如：錄音著作的出租權（著作權法第二十九條第一項及第六十條第一項但書）是指錄音著作的權利人「有權禁止」他人出租所擁有的錄音產品，而非指錄音著作的權利人「有權出租」所擁有的錄音產品。 [25]

在以建立明確且具執行力的財產權制度，作為解決因著作具有經濟學上公共財特質所造成的市場失靈時，強調著作權內容為排他權，是一項重要的認識，否則仍以傳統物權的積極權能理解著作權制度，將難清楚掌握著作權制度的目標何在。再從著作權制度建立目的在於達成國家文化發展（保護著作人權益是手段）觀察，著作權內容自不得有害於國家文化發展，而對於著作權權利限制的認識，當然是以公益保障為最高指導原則。

七、 結語
現代物權法思潮，也漸漸從重視對標的物的現實支配，轉而重視收取代價或獲取金錢融資的價值利益，即「物權的價值化」，甚至認為近代所有權的特質為觀念性，對物僅為觀念的支配，而此轉變無論自觀念性的經濟構造、社會構造及政治構造均有其合理性。 [26] 這種看法或涉及傳統物權或財產權體系的重構 [27] ，但對現代化社會重視商品的交換價值的現狀與發展，應有所助益，尤其在解決以有形物的物權觀念去認識、解釋無形的智慧財產權的難題，確有其價值。

如果從法律經濟分析的觀點而言，財產權的法律概念可被認為是一組資源上的權利組合，而財產法作為配置資源及分配財富的法律架構，必須能解決四項基本問題：１、如何建立財產權？２、什麼事物可以由私人擁有？３、所有人能如何利用其財產？４、所有人的財產權被侵害時，有何救濟？ [28] 這樣的理解方式可能不符合大陸法的體系之美，但是對於實際掌握有別於傳統物權所有權的智慧財產權制度，應該有不小的幫助。

一般人提及著作權，最直接的反應是對抗仿冒、盜版的一種權利，這樣的想法很自然會將著作權法制訂的目的理解為「阻止剽竊行為，以保護作者的權益」，當然，保護作者是著作權法中很重要的目的之一，但這絕不是著作權法所宣示的唯一政策。如果以法律經濟分析方式審視著作權制度的建立，我們會發現產權制度的建立僅是政府介入解決市場失靈的手段之一，而對此產權制度是否能清楚界定權利內容，又必須正確理解著作權與傳統物權的區別，尤其著作權特別強調排他權的特質，這也是從著作具經濟學上公共財性質的觀察得來。

參考文獻
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14 、梅夏英，財產權構造的基礎分析，人民法院出版社（北京）， 2002 年 5 月一版。

* 吳尚昆，北京大學法學院博士班，尚理律師事務所律師。

[1] 關於安妮女王法案制訂的歷史，參照 Lyman Ray Patterson, Copyright In Historical Perspective , Vanderbilt Uni. Press, 1968

[2] Gillian K. Hadfield, “The Economics of Copyright: An Historical Perspective,” Nation First Prize, 1992.

[3] 參照謝在全，民法物權論（上冊），自刊， 1995 年 9 月修訂版，第 17-21 頁；王澤鑑，民法物權（第一冊通則 . 所有權），自刊， 1992 年九月再版，第 30-34 頁。

[4] 謝在全，同前註，第 19 頁。

[5] 王澤鑑，民法實例研習叢書（二）：民法總則，自刊， 1980 年 10 月八版，第 40-42 頁。

[6] 謝在全，民法物權論（上冊），第 41 頁。

[7] 王澤鑑，民法物權（第一冊通則 . 所有權），第 21 頁。

[8] 謝在全，民法物權論（上冊），第 27 頁。

[9] 張清溪等四人，經濟學理論與實際（上冊），自刊， 1995.8. 三版，第 348 頁。

[10] 這些不付費而又消費公共財的人，稱為搭便車者（ free riders ）。

[11] Robert Cooter and Thomas Ulen , Law and Economics , Addision-Wesley, 1997,2 nd ed., pp.40-41.

[12] R.H. Coase, The Firm, The Market, and the Law , The University of Chicago Press, 1990, p14.

[13] Cooter and Ulen, supra note 9, ch.4.

[14] 關於私人商洽燈塔費用分攤標準的困難，請參考熊秉元，燈塔的故事，天下文化出版有限公司， 1994 年 6 月一版，第 34-37 頁。

[15] R.H. Coase, “The Lighthouse in Economics”, The Journal of Law and Economics 17, no.2(October 1974):357-76. 芝加哥大學出版社（ The University of Chicago Press ）於一九八八年將該文章連同寇斯的其他六篇文章收錄編印為 The Firm, The Market, and the Law 一書（本文係參考 1990 年平裝版本第 187-213 頁。）；國內中譯本則係陳坤銘、李華夏合譯， 廠商、市場與法律 ，遠流出版有限公司， 1995.3.1 初版。

[16] 熊秉元，燈塔的故事，第 40-41 頁。

[17] 白群燕、段平利主編，寫給法律人的微觀經濟學，法律出版社（中國）， 2004 年 1 月一版，第 266 頁。

[18] 這似乎是人性問題，人們通常不願見到自己家中髒亂，但卻「勇於」製造公共場所的髒亂。

[19] 並參白群燕、段平利主編，寫給法律人的微觀經濟學，第 267 頁。

[20] Cooter and Ulen, supra note 10, at p.118.

[21] Patterson, supra note 1.

[22] Hadfield, supra note 2.

[23] 不過，也有學者認為解決此種失靈未必須依靠著作權法，若依正確的市場預測、先入市場的領先利益、適當的嚇阻策略、另類的銷售管道或政府的補貼，均可彌補第一個出版者成本上的劣勢。見： Stephen Breyer, “The Uneasy Case For Copyright: A Study of Copyright in Books, Photocopies and Computer Programs”, Harvard Law Review, Vol.84, No.2, 1970.12 ； Plant, “The Economic Aspects of Copyright in books”, pp.61-63, 1 Economics 167, 1934.

[24] 並參鄭中人，智慧財產權導讀，五南圖書出版股份有限公司， 2003 年 10 月三版第 86-87 頁。

[25] 同前註。

[26] 川島武宜，所有權法?理論，引自謝在全，民法物權論（上冊），第 13-14 頁。

[27] 參照梅夏英，財產權構造的基礎分析，人民法院出版社（北京）， 2002 年 5 月一版。梅氏提出了以財產權為上位概念，保留傳統物權與債權之區分，但是對於各種新型財產權賦予與物權及債權平等的地位。

[28] Cooter and Ulen, supra note 10, ch.3.