淺談攝影著作中的著作人認定

關於誰是攝影著作的「著作人」,由於攝影著作的特殊性,可能有不同的情況。

在傳統底片攝影時代,攝影者利用相機拍攝後,影像儲存在底片,接下來的工作(沖片、印相、放大)在暗房中進行,而暗房工作的重要性有時候比拍攝更重要,至少暗房工作是攝影作品完整呈現不可或缺的重要部分,就像我的朋友唐永洪大律師常引用布列松所說的「攝影師是猴子也能做的事,真正的技藝在暗房」。

達蓋爾暗房工作室的陳豐毅老師的工作與教學,更是在數位攝影流行的今天,凸顯出暗房的獨特美學價值所在。

即便是現代的數位攝影、手機攝影,影像在拍攝當時儲存在記憶卡,重現於螢幕或是相紙前也常常經過調整、修改等後製,而經後製呈現出來的作品,有時候與最初的拍攝成果未必可等同視之。

因此,在判斷誰是攝影著作的創作人時,馬上就說是攝影師,可能會太快、太想當然耳了。

本文試著簡單說明可能的幾種情形:
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漫談攝影著作的「創作性」要件

漫談攝影著作的「創作性」要件
(作者:吳尚昆律師)

致謝:本文受陳豐毅老師及唐永洪律師啟發甚大,文中大多數攝影作品的介紹及認識都來自於陳老師與唐律師。對我這個門外漢來說,陳老師的暗房課程除了科學理性外,有更多的機會去接近藝術家們的創作、思維過程,讓我對攝影著作權領域更有深入的反省。唐永洪律師更是在我身邊一位活生生的攝影家,讓我不時驚嘆。

摘要:著作須具備原創性的要求,其法律制度設計上的考量主要在於保障創作自由,所以不以藝術成就高低決定著作權保護程度;另一方面設定著作權保護的最低標準,避免抄襲及浪費資源。法官不宜將自己定位為美學評審,用嚴格的法律邏輯去論斷或否定作品自由的創作性,討論攝影著作的「創作性」,應該要設法理解並尊重攝影家的全部思維,而不是由法官個人或是一般人的觀點任意評斷作品。

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看新聞學著作權:花了二千多萬購買雕塑品可以如何利用?

看新聞學著作權:花了二千多萬購買雕塑品可以如何利用?
[新聞事件] 台中市聚合發建設公司以二千多萬元購買雕塑家朱銘太極系列「轉身蹬腳」作 品,將其製成圖片登在建案廣告網頁,台中地檢署昨天依違反著作權法將建設公 司、陳姓負責人及祁姓總經理起訴。 起訴書指出,聚合發建設公司陳姓負責人、祁姓董事兼總經理為宣傳建案,二○ ○七年五月底,以二千一百五十萬元購得朱銘「轉身蹬腳」雕塑品,再委託行銷 公司重製「轉身蹬腳」雕塑品圖片,刊登在建案廣告網頁,供不特定人瀏覽。 廣告行銷公司並以攝影方式,重製朱銘創作的「十字手」等另四座太極系列雕塑 品,將照片置入建案廣告影片,製成 DVD 光碟片散布。 廣告行銷公司又以攝影方式,重製「轉身蹬腳」雕塑作品的照片,與其他的廣告 圖片合成為廣告文宣。之後刊登於商業週刊、財訊雙週刊、DYNASTY 華航雜誌 及長榮航空 VERVE 雜誌等媒體,以宣傳建案,侵害朱銘的著作財產權,朱銘得 知委由律師提告。 聚合發建設公司昨天發表聲明指出,公司總經理購買朱銘「轉身蹬腳」雕塑品, 因誤解著作權法規定,誤用雕塑品照片,與朱銘溝通、解釋後,朱銘未再追究; 後因公司委託代銷建案的廣告公司未察,又再誤用朱銘著作的雕塑品照片,公司 將持續與朱銘溝通,化解誤會。 

(2013/06/19 聯合報@http://udn.com/ ) 

[取得物權並不表示取得著作權] 

    私有財産制之主要意義在于維護個人之自由與尊嚴,除有維持社會秩序功能外,亦能促進對有效資源的有效率運用。將著作權及其他智慧財產權以「準物權的性質」來認識,就其强烈的排他作用而言,似乎並無不妥,但二者性質仍有不同。

    物權的排他效力是由物權的直接支配性而來,即物權人得依自己之意思,無 須他人之意思或行爲之介入,對標的物即得爲管領處分,實現其權利內容,所强 調者爲對標的物的現實支配及使用收益,物權法以賦予權利人直接支配權,强調 對物的充分且有效率的利用,較無疑問,因爲物權的客體(標的)是在實體世界 可以感知、實際占有的。 

    然而知識商品的價值,不在于有形的機器、書籍等有形的「載體」,而在於 其精神成果,換言之,智慧財產權不像客觀有體物有所謂占有與直接直配的觀 念,且不會有一般有體物的滅失造成物權消滅的情形。若著作權也如同傳統物權般强調「直接支配性」,則著作權所「支配」者顯然不易掌握,例如:取得「著 作物所有權」與取得「著作權」是屬二事,非著作權人即使擁有著作的原件亦不 當然得複製該著作。

    新聞中的建設公司花了大錢購買雕塑品,取得了該雕塑品的「物權」,如果 有人偷了搶了該雕塑品,或是借了不還,建設公司可以本於所有權的作用,請求 返還該雕塑品(民法第 767 條);如果有人將該雕塑品毀壞(請留意,是侵害物 權,而不是侵害著作權),建設公司可以請求損害賠償(民法第 184 條)。這裡討 論的都是建設公司基於享有該雕塑品的「物權」所發生的請求權,跟著作權沒有關係。 

    著作權制度是為了將著作引入市場機制所建立,著作權內容則以著作的使用 方法去界定權利,即著作權是對著作的特定用途的控制權。目前我國著作權法僅 給予控制十種用途的著作財產權:(一)重製權(二)改作權(三)公開口述權 (四)公開播送權(五)公開上映權(六)公開演出權(七)公開展示權(八) 公開傳輸權(九)散布權(十)出租權,其他不屬於法定權利範圍的用途,屬社 會大眾所有,著作權人無法禁止。且前開權利所重視的是排他權,而非傳統物權 的積極使用、收益、處分權,例如:錄音著作的出租權(著作權法第二十九條第 一項及第六十條第一項但書)是指錄音著作的權利人「有權禁止」他人出租所擁 有的錄音產品,而非指錄音著作的權利人「有權出租」所擁有的錄音產品。 

   取得「著作物」的物權,不表示取得「著作權」。簡單舉例說明,我在書店 買了一本書,我取得了該書本(著作物)的「物權」,我可以送給朋友、可以賣 給二手書店,甚至我可以把該書扔了、燒了,這些都是我基於對「書本」的「所 有權」可以的作為。但是我買了書之後,在沒有得到著作權人(通常是作者,有 時是出版社)的同意前,我不可以將之再影印一本送人,這會侵害著作權人的「重 製權」;我也不可以在公開場所朗誦,這會侵害著作權人的「公開口述權」。 

    看到這裡應該很清楚,新聞中的建設公司購買了雕塑品,儘管建設公司自認 花了大錢,但是如果建設公司在購買雕塑品的「物權」的同時,並沒有跟著作權 人約定轉讓或是授權該雕塑的「著作權」,建設公司就不可以行使上開我國著作 權法規定的著作財產權。 

 

[雕塑品的重製] 

    傳統著作權之標的依其表達媒體可以分為三大類: 

1.文字、文學著作(製作著作物供讀者閱讀。 ) 2.聲音或肢體動作:音樂、戲劇、舞蹈、電影(現場表演或演奏或以廣播或電視播送供觀眾或聽眾聆聽、觀看。) 3.圖畫、美術雕刻(以原件展示方法供人觀賞 )

    重製權可說是著作財產權中最重要的權利作用。從印刷術、廣播電視、電腦 等各項科技的發展與演進,著作權利用控制重製權作為立法的重要核心。所有的著作類型均有重製權。 

    著作權法第 22 條第 1 項即規定「著作人除本法另有規定外,專有重製其著 作之權利。」,在此要再提醒,「專有重製其著作之權利」重點仍然是排他權,也 就是說「未經著作權人同意,不得重製」之意。 

    而依著作權法第 3 條第 5 款的規定,著作權的重製是指「指以印刷、複印、 錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間皆、永久或暫時之重複製作。於劇 本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影;或依建築設計圖或 建築模型建造建築物者,亦屬之。」。依照這個定義,將雕塑品另外複刻一件或 數件雕塑品是重製,將雕塑品縮小做成鑰匙圈也是重製,甚至對該雕塑品拍照、 繪製或攝影,也是重製。 

    當然,對該雕塑品拍照、繪製或攝影,實際上是將立體的雕塑品轉換為平面 形式,依照常情,一般大眾所重視的是對於該雕塑真跡的觀賞,不太可能因為雕 塑品的「攝影冊」或「影片」,會減損展示該雕塑真跡的市場價值,是不是要將 此種利用也視為重製,或許有討論的空間,但現行法顯然願意給予著作權人較大 的市場利用權利,我們應該注意這樣的立法價值取向。 

    新聞案例中,建設公司將雕塑品拍攝照片、攝影,均屬重製範圍,如未得著 作權人同意,會先被認定侵害重製權。如果將圖片、影片上網供不特定人瀏覽, 同時侵害公開傳輸權。 

 

[合理使用] 

    合理使用條款是著作權制度就公益原則所發展的重要表現,其適用的精神涵蓋文化發展、經濟因素、市場競爭,甚至與憲法中的人權保障均有關聯。 

    著作權法是以保護作者的著作權出發,所規範的都是著作權的內容,而合理 使用是對該內容的限制,當然也是阻卻違法的要件。只要成立了合理使用,使用 者的使用行為就不會被認定是侵權,相對而言,作者的著作權受到了限制,而使用者的使用得到了相當程度的保障。 從著作權法的政策目的來看,法規賦予著作人一定的財產上專屬權,並不是因為那些權利是「天賦人權」,而是因為法律希望藉著給予著作人獎勵,使社會 上的著作質量增加,促進國家文化發展,從此可理解,著作權人僅享有著作權法上所規範的權利,至於著作權法未規範者,均屬社會大眾所共享。 從著作權法的最終目的(促進文化發展)觀察,如果著作權人的權利受到了 法定限制(如:合理使用條款),應該可以理解為立法者將該被限制部分交給了 社會大眾享用,即剝奪著作人權而賦予使用者權,因此合理使用可以被認為是著作權法建構使用者權的依據。

    我國著作權法自第 44 條至第 63 條規定了著作權限制條款,即符合該等要件就不認為是侵權,再於第 65 條第一項規定合理使用不構成著作財產權侵害的概 括條款,以擴大合理使用之範圍。

    著作權法第 58 條規定於街道、公園、建築物之外壁或其他向公眾開放之戶 外場所長期展示之美術著作或建築著作,除下列情形外,得以任何方法利用之‥ 一、以建築方式重製建築物。 二、以雕塑方式重製雕塑物。 三、為於本條規定 之場所長期展示目的所為之重製。 四、專門以販賣美術著作重製物為目的所為 之重製。 

    新聞案例中的建設公司如將其所購買來雕塑品作為公共藝術,放置在向公眾 開放之戶外場所長期展示,則其拍攝照片、攝影,雖均屬重製範圍,但其重製方 式顯然並非著作權法第 58 條四款除外條款所規範類型,應可認為屬於合理使 用,不構成侵權。 

    另外,著作權法第 65 條規定:「著作之合理使用,不構成著作財產權之侵害。 著作之利用是否合於第 44 條至第 63 條規定或其他合理使用之情形,應審酌一切情狀,尤應注意下列事項,以為判斷之標準‥ 

   一 利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的。

   二 著作之性質。

   三 所利用之質量及其在整個著作所占之比例。

   四 利用結果對著作潛在巿場與現在價值之影響。」

    我國著作權法並未要求需先檢驗是否合於第 44 條至第 63 條規定後,始能適 用合理使用原則,因為第 65 條第二項係將「是否合於第 44 條至第 63 條規定」 及「其他合理使用」並列,所以一般認為,本條文係為合理使用原則建立了一般 性原則規範。 

 

    值得進一步思考的是,自第 44 條至第 63 條的著作權限制條款大都以「合理 範圍」為要件,又於第 65 條第二項規定「著作之利用是否合於第四十四條至第 六十三條規定或其他合理使用之情形,應審酌一切情狀,尤『應』注意下列事項, 以為判斷標準:一、利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的。 二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所佔比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」。 即無論第 44 條至第 63 條條文是否出現了 「合理範圍」字眼,在適用各條文時,均應就第 65 條第二項所定四項標準為判 斷,既然該四項標準是合理使用的判斷基準,則我國著作權法顯然不單是將第 44 條至第 63 條僅認為是合理使用的例示規定,更要求適用各該「例示規定」仍 應適用合理使用的四項判斷基準。這樣的立法將本來已逐漸具體的阻卻違法型 態,再一網打盡要求全部重新適用抽象的判斷基準,使得所有著作財產權的限制 判斷均成為合理使用的判斷,實是不妥,如此不僅增加法官在個案認定上之困 擾,更嚴重的是,社會大眾在利用各項著作時,如無法明確判斷是否為合理使用 時,將不敢放心的利用,這與著作權法規定著作權限制條款的初衷–「鼓勵社 會大眾利用,促進文化發展」,顯然背道而馳。

 

[結論] 

    依照新聞案例可以知道1.建設公司以二千一百五十萬元購得朱銘「轉身蹬腳」雕塑品,並委託行銷公 司拍照、攝影,又放置於網站,作為廣告文宣。2.建設公司所委託廣告行銷公司並以攝影方式,重製朱銘創作 的「十字手」等另四座太極系列雕塑品,將照片置入建案廣告影片,製成 DVD 光碟片散布。     

 

•就第 1 點而言,建設公司以二千一百五十萬元購得朱銘「轉身蹬腳」雕塑品,並委託行銷公司拍照、攝影,又放置於網站,作為廣告文宣。筆者認為,此項行 為雖屬於著作權法的重製,但是可依照著作權法第 58 條主張屬於合理使用而免責。

      但是就第 2 點而言,如果朱銘創作的「十字手」等另四座太極系列雕塑品, 並不在建設公司購買擺設於公共開放空間的範圍內,則將之拍照、攝影,就侵害 著作財產權中的重製權了。 

      從這個案例還可以反省幾件事。建設公司花這麼大的錢買公共藝術品,精神 可嘉,但是不知道其購買藝術品合約是否給法務部門或是律師審閱過?竟然沒有 考慮到雕塑作品的「物權」及「著作權」的區別,真可說奇聞了。行銷公司製作 廣告文宣、廣告影片,竟然對著作權毫無概念,他們可能以為「既然建設公司買 了朱銘大師的雕塑,應該就可以無限制的利用朱大師的所有作品」,建設公司驗 收文宣成果時,也未發現,都是極大的錯誤。

看新聞學著作權:侵權攻防

看新聞學著作權:侵權攻防

我們先看看下面的新聞

新書被爆抄襲
吳淡如怒:炒新聞 蔡祐吉:偶像破滅

【記者江祥綾】
作家兼電視節目主持人吳淡如新書「那些EMBA教我的事」,遭鳳凰衛視台灣採訪主任蔡祐吉質疑,書中1篇描述賓士計程車司機的文章,和他去年11月放在個人部落格上的1篇文章十分雷同。
吳淡如昨天表示:「我每個字都是自己寫的,為人要厚道,將來才有出路,不要靠人家炒新聞。」蔡祐吉則說:「大家自有公斷,我對她只能說偶像的幻滅,再也不會買她的書了。」
吳淡如書中第198頁提及台灣開賓士計程車的司機故事,與蔡祐吉個人部落格1篇「跟運將學企管」相似,有幾句1字不差。吳淡如在「今晚誰當家」節目錄影前表示:「我手邊隨時有筆記本記下聽到的資料,至於是哪位司機說的,我記不得了,我只是敘式方法和他很像。」由於兩人舉的例子包括成本數字、利潤和車款都一樣,吳淡如說:「這是成本會計觀念,好比現在菠菜多少,會不一樣嗎?」並說將保留法律追訴權。
蔡祐吉則回批:「就算同1個司機說出來的話,也不會每1個字都一樣吧,就不要有第2個人跳出來說她又抄襲。」
【2007-11-08/Upaper/2版/焦點】

【著作權爭議的攻防重點】
一般著作權爭議,由於著作權法有刑事責任之規定,所以權利人通常多先循刑事訴訟途徑訴追侵權人的刑事責任,以收嚇阻之效。以最常見關於侵害重製權的著作權侵權爭議的攻防焦點不外:1.著作是否具原創性、是否為著作權法所保護之著作。2.被控侵權人有無接觸著作權人的著作。3. 被控侵權人所重製的物件是否與著作權人的著作實質近似。4. 被控侵權人有無免責事由。

【著作是否具原創性問題】
依我國現行著作權法,作者完成作品時,自然地享有著作權,受著作權法的保護,不需要登記,也不需作類似「版權所有、翻印必究」的標示;不過,標示著作權資訊除可適當聲明自身權利外,也有利於其他利用者尋求授權,能降低交易成本,對權利人及社會大眾均屬有利。
著作要取得著作權保護,雖然不須登記或標示,只需創作完成就取得著作權,但基本上該完成的著作必須符合「原創性」(originality)要件。所謂原創性,係指著作的表達源於自己,只要不是抄襲他人的,就具備原創性,作者不論是天才藝術家或是一般凡人,也不論作品是不朽鉅著還是無聊塗鴉,只要是出於作者自身的創作,都具有原創性。
雖然原創性的概念在於區別並非抄襲他人作品,不在於著作的學術或藝術價值高低,不過,原創性還是有最低的標準,我國司法實務上一般認為,著作權法上所稱之「著作」,必須是具有原創性之人類精神上創作,且達到足以表現出作者個性或獨特性之程度者而言。我國法院也曾認為所謂「原創性」,廣義解釋包括「原始性」及「創作性」,「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作,而非抄襲或剽竊而來,而「創作性」,並不必達於前無古人之地步,僅依社會通念,該著作與前已存在之作品有可資區別的變化,足以表現著作人之個性為已足。
著作權與專利或商標須登記才取得保護不同,著作只要是原創的,就算是「很巧合的」與他人著作一模一樣,也只能當作是上帝在開玩笑,前後二份著作都受著作權保護。不過,較後公開的著作,顯然必須對於證明自己的著作具原創性這件事,多用點心力了。
通常著作權人主張自己的著作已完成且為原創,有幾種方法:公開發表日期及方法、原稿、工作日誌、會議紀錄、證人等。如果在寫稿時是以筆寫在工作手冊,或許可以作為一種證明,如果是在電腦寫作,每次更新最後都能另存依新檔,作為歷次寫作的證據。吳淡如曾對媒體表示「我手邊隨時有筆記本記下聽到的資料,至於是哪位司機說的,我記不得了,我只是敘事方法和他很像。」,如果真有這本筆記本存在,也是不錯的證據。

【被控侵權人有無接觸著作權人的著作】
新聞事件中,蔡祐吉在部落格發表的文章比吳淡如新書的時間早,但如此未必就能認為吳淡如在寫書前曾接觸過蔡祐吉的文章,尤其須考量蔡先生的文章是否在較多的媒體發表,以及其部落格的閱覽量等因素。
不過,由於部分文字的排列及標點符號都相同,在「接觸」這個要件上,很容易被推定為肯定的看法。
其實在網路時代,由於電子郵件到處轉寄,文章到處亂貼,充分發揮網路中分享與自由的精神,很多人都不了解過去或現在看過的文章到底出於何處,例如:李家同先生寫過一篇故事,敘述一位在孤兒院長大的孩子,在不知不覺中伴隨著動人的母愛成長,筆法生動,感人落淚。我第一次看到這篇文章時,是在網路上有人張貼說是真實故事,後來也收過電子郵件說是真實故事,主角還同是我新竹中學校友,後來才知道這是李家同先生杜撰的故事。
杜撰也好、真實也好,在文學上、藝術上都有一定的價值,尤其是能打動人心的故事更是如此。不過,對創作者而言,在對於既有素材取材時,創作者自己認為面對的是真實的事件還是他人的創作,態度自然不同。如果我手邊的資訊是一個真實的社會事件,我在引用或利用時,或許比較不會考慮著作權的問題。
就此新聞事件來說,依常理及經驗判斷,一位知名作家去惡意抄襲他人著作的可能性實在不大,比較可能的情形應該在於自己或助理對於取材與查證的謹慎程度。

【被控侵權人所重製的物件是否與著作權人的著作實質近似】
有報導指出,兩篇文章對照下,不僅搭車情節相同、對話相似,連結構都一樣,甚至還有連續20多字、標點符號都一字不差。只是蔡祐吉文章較長,約 1300字,且以第一人稱觀點描述,而吳淡如則以發生在朋友身上的事轉述,文章較短,約600字。
在實際攻防上,著作權人得主張侵權人完全抄襲,或雖未完全抄襲,但質與量實質近似;被控侵權人得主張兩者無實質近似,此時宜詳細敘明兩者不同處,且該不同處為重要要素。

【被控侵權人有無免責事由】
通常著作權爭議中,如果認定著作權人的著作受保護,而兩著作又實質近似,基本上即評價為侵權,不過被控侵權人得主張免責事由來脫免侵權責任,比較常見的免責事由有:僅理念相同而非表達形式相同(表達與構想區分原則)、著作權已消滅、個人使用抗辯、合理使用抗辯。這些免責事由與新聞事件較相關的是表達與構想區分原則,還有合理使用抗辯。
表達與構想區分原則
關於著作權保護的範圍,有所謂的表達與構想區分(ex<!>pression/idea)原則,即指著作權僅存在於著作的表達方式,而非所表達的內容,此原則源於美國十九世紀的法院判例,而於1976年予以明文化立法,世界貿易組織(WTO)的與貿易相關之智慧財產權協定(TRIPs)則於第9條第2項有類似的規定,我國則於民國87年修正著作權法時參考上開立法例,將此原則列為第10條之1:「依本法取得之著作權,其保護僅及於該著作之表達,而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原
、發現。」。
從此原則可推論出,著作人所享有的著作權僅及於著作的表達方式,至於表達的內容如:思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現等,均屬公眾得自由使用的範圍,可認為是公共財或公共領域的範圍,在此範圍,著作權人無權利可言,任何人均能無條件的利用。
此原則的立法目的,在於確保公共領域或公共財産不被作者個人所獨占,是著作權公益原則的具體表現之ㄧ。表達與構想區分的理論概念說起來很簡單,但實際應用卻複雜困難。表達與構想是個相對的概念,依著作的性質與種類而不同,例如:歷史小說的表達方式,經常因限于歷史事實而相對有限,在敘述歷史事實的情節時,難免與既有著作相近似,著作權法對此不妨採降寬鬆標準面對。相反的,像科幻小說就可任由作者憑空想像而無限制,從而科幻小說作者在設計相關情節時,即需僅慎是否與前人著作雷同。
如果表達與構想合致時,換句話說,除了這種表達方法之外,沒有第二種方法可以表達該構想者,例如單純爲傳達事實之新聞報導,此時表達與構想合而為一,無法區分,應將視之為著作表達的概念,不受著作權保護。
表達方式具有多樣性,隨著所表達的內容而有異,例如:機器的安裝、使用或維修手册,因受制於機器的功能,其表達方式自然相對有限。而且此一原則與著作的篇幅長短也有關,例如:電腦軟體的表達方式,受速度與電腦記憶體的限制而有限,但如電腦軟體規模愈長愈大,其表達方式隨之愈多。
另應注意的是,表達方式少的著作,如仍具備著作權其他要件,只要不是表達與構想完全合致,仍然應該受著作權保護,只不過受保護的範圍會較小,換句話說,認定構成侵害著作權的相似程度,必須相對提高。
新聞事件中,兩篇著作雖然在成本數字、利潤和車款的描述都一樣,因此,此處倒是可以考量,如果是確實存在於世上的事實,對該等事實相關資訊的表達,可能都大同小異,換句話說,前面所說表達與構想完全合致的情形,也許可以適用。不過撇開資訊部分,如果文章布局、結構都近似,還是必須具體判斷。

合理使用
在這件新聞敘述中,可能與合理使用的免責條款是,著作權法第65條第一項「著作之合理使用,不構成著作財產權之侵害。」,以及著作權法第52條,任何人就已公開發表之著作,為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要,在合理範圍內得以引用及散布,但利用時應明示其出處。另兩條款都應審酌著作權法第65條第二項合理使用的四項標準:即:一、利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在巿場與現在價值之影響。
吳淡如的新書如果引用他人創作的方式與程度,符合合理使用的標準,即便未事先告知,甚至未註明出處(符合著作權法第65條第一項及第二項情形),也不會有侵權的問題(我們很少看到軟性的散文註明一大堆出處吧!)。著作權法中所規定的合理使用,考量其他創作者或經濟性利用者,在利用著作時,儘量減少交易成本,促使創作更為多元,本質上合理使用是「合理的競爭使用」。
利用他人著作,如果不是單純個人使用,而是一種競爭利用,就必須考量上面所說合理使用的四項基準了,這必須就個案綜合判斷了:
一、利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的。原則上,非商業或非營利的利用,合理使用的空間較大。
二、著作之性質。原則上,創作性較高者,合理使用的空間較小。
三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。原則上,利用的質量所佔比例越大,成立合理使用的空間越小。
四、利用結果對著作潛在巿場與現在價值之影響。原則上,利用結果減損原著作經濟利益獲市場價值越大,成立合理使用的空間越小。

【商業及文學的思考】
許多法律問題的背後,其實是商業問題,法律的規定只是幫助人們確認「不合作解決」的威脅價值而已,經濟學家常說,一件爭議的產生,通常在於交易雙方間的交易成本太高,以致於無法理性溝通,而現實生活中,我們可以發現,交易成本過高的原因,主要是來自於當事人忽略了無法達成交易的後果及影響。
文學價值有時與法律、道德都無關,而創作者的聲譽更不是用法律可以維護或捍衛的,創作者可否直接說服、打動讀者與社會大眾,可能比在法庭上打勝仗更重要。

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