3年前考律師少1分落榜的考生，獲得最高行政法院勝訴判決，得到了開啟第三閱的機會，衷心祝福他順利上榜。
事實摘要
陳姓考生參加民國106年律師考試，通過第一試後，在第二試受挫，接到成績單後發現自己，總成績482.50分，只差1分就上榜了（及格標準483.50分），陳姓考生申請複查全部科目考試成績後，問題是出在「智慧財產法」科目第2題。
系爭第2題總分40分，共兩個獨立設問且無關聯之子題，各為20分，第1子題設問「甲之行為是否構成商標權侵害？」，第1閱卷委員評閱該題分數為14分，第2閱卷委員評閱為13分，兩閱之分數差為1分；然於第2子題設問「乙之行為是否構成商標權侵害？」部分，第1閱卷委員認原告作答內容依評分標準可得該題題分15分，第2閱卷委員依同一評分標準認原告可得該題題分3分，兩閱之分數差為12分。
陳姓考生認為上開第2題的評分差異過大，應依閱卷規則重閱。
主要爭點
1.是否達到開啟第三閱條件？
閱卷規則第7條第4項規定：
採分題平行兩閱時，以兩閱之平均分數為該題之成績。但各題兩閱分數相差達該題題分3分之1以上時，得另請閱卷委員1人評閱，並以分數相近之2位委員評分總和之平均分數為該題之成績；如3位委員分數差距相等時，則以3位委員之平均分數為該題之成績。
本案爭執：第2題是以整題計算差距？還是以分題計算差距？
| 第一子題 20分 | 第二子題 20分 | 總計 40分 | |
| 第一閱卷委員 | 14 | 15 | 29 |
| 第二閱卷委員 | 13 | 3 | 16 |
| 差距 | 1 | 12 | 13 |
| 差距是否達該題題分1/3? | 否 5% | 是 60% | 否 32.5% |
2.閱卷委員的判斷有無無恣意濫用情形？
針對陳生的答題，第1閱卷委員係認為該作答內容係敘及「不構成犯罪」，第2閱卷委員卻係認為該作答內容並未敘及「不構成犯罪」。從形式觀察，兩位閱卷委員就同一考生之同一作答內容，究竟應否被認定為有敘及「不構成犯罪」？兩人所為評斷竟有明顯兩不相容之歧異判斷，則是否可認為該兩位閱卷委員之其中一人係出於錯誤之事實認定而為判斷，致未能依前揭評分標準而為客觀公正之衡鑑？
法院判決情形
| 臺北高等行政法院 107年度訴字第636號 | 最高行政法院 109年度判字第282號 | ||
| 是否達到開啟第3閱之條件？ | 否 | 是 | |
| 閱卷委員的判斷有無無恣意濫用情形？ | 是 | 否 |
判決結果及後續
臺北高等行政法院雖然判決考生勝訴，但依其判決意旨，二位閱卷老師中必有一人弄錯了，需要重閱，但要哪位老師自己承認錯了，可能不太現實，而要考選部去批判閱卷老師的「判斷餘地」，也頗困難。
最高行政法院的判決是務實且成本最小的，最高法院認為不要輕易否定閱卷老師的「判斷餘地」，但認為本件符合閱卷規則的開啟第三閱要件，故依行政訴訟法第200條第4款之規定「原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分。」，判命上訴人應依本判決之法律見解作成決定。
接下來考選部必須委請第三閱卷委員閱卷陳姓考生的第2子題。原先，第1閱卷委員給15分，第2閱卷委員給3分，平均是9分，陳姓考生是差1分而落榜。所以會有幾種情形：
1.第三閱卷委員評分是9分，3位委員分數差距相等，則以3位委員之平均分數為該題之成績：9分。落榜。
2.第三閱卷委員評分是8分以下，則以分數相近的第2及第3委員評分總和之平均分數：9分以下。落榜。
2.第三閱卷委員評分是10分以上，則以分數相近的第1及第3委員評分總和之平均分數：12.5分以上。上榜。
考題
這個令人苦惱的第2題是這樣的
告訴人 A 為新加坡商「鮪魚企業有限公司」，其擁有服飾品牌「Tuna」，專走高級服飾路線，並向我國經濟部智慧財產局取得「Tuna」商標註冊，指定使用於第 25 類衣服。
A 授權 B 在臺灣生產製造。A 與 B 約定於授權期間屆滿後，B 得於 6 個月之內清理庫存。雙方授權期間屆滿之後，B 因財務困難，在 6 個月內將全數庫存以秤斤賣的方式全數出售給甲。該批庫存之衣領縫線略有瑕疵，商標繡花位置亦稍有偏移。A 與 B授權期間屆滿後 1 年，A 之員工發現甲在夜市以 3 件 500 元的低價販賣上述瑕疵品庫存。
A 之員工在同一夜市中，發現另一攤販乙販售「Tuna」品牌衣服。經查乙所販賣者並非由A自行製造或授權製造之商品，而是從中國大陸知名網購網站上購買進口。追查後發現，在上述 A、B 間之授權期間屆滿之後，B 未經 A 之同意，即於中國大陸
申請「Tuna」商標註冊獲准，乙所販賣之該批衣服即係由 B 在中國大陸生產製造。商標權人 A 認為甲、乙係販賣仿冒品，故依商標法第 97 條規定提出刑事告訴。請依商標法回答下列問題：
甲之行為是否構成商標權侵害？（20 分）
乙之行為是否構成商標權侵害？（20 分）
評分標準
出題老師有提供本題的評分標準：
「優（16-20）：答不構成犯罪；正確說明屬地主義，並正確適用；正確說明商標法第97條之罪在主觀上須明知，並正確說明理由。」
「良（12-15）：答不構成犯罪；對屬地主義之說明或適用不盡詳細；對商標法第97條之明知要件之說明及適用不盡詳細。」
「可（5-11）：答不構成犯罪；對適用屬地主義，但只簡單說明理由；適用商標法第97條『明知』要件，只簡單說明理由。」
「劣（0-4）：答構成犯罪，視其理由酌予給分。」
「※倘論及『真品平行輸入』者，可酌予給分。」
乍看上開評分標準，可以合理推論出題老師認為本題爭點是屬地主義及犯罪故意（依題意可能很多人認為不用討論真品平行輸入了），而且要回答「不構成犯罪」，才能取得高分。不過本案最高行政法院判決指出：
申論式試題（與簡答題之情況不同），尚非僅以作答內容有無出現上開「不構成犯罪」或「構成犯罪」等文字為足，其答案與理由間，不僅不得有矛盾之處，邏輯申論且須一貫，如此方得謂其說理足以支持該答案之形成。是閱卷委員應為如何之評分，自非僅從試卷所載形式上去辨識作答內容有無「不構成犯罪」或「構成犯罪」等文字，尤其在作答內容根本未出現上開答案，或是作答文字模稜兩可，或是應考人自設試題所無之條件自問自答，如何對其內容實質之說理有無完整，邏輯是否一貫，根據閱卷委員個人學識素養與經驗而為專門學術上獨立公正之智識判斷。
從最高行政法院的上開見解來看，考選部卷附的評分標準未必妥當，尤其是如果學生回答「可能構成犯罪」，而且說理充分，閱卷老師該如何給分呢？雖然題目中暗示著乙無侵害商標的故意，但就文字的解讀與聯想，本來就不是容易的事情。
例如：智慧財產法院108年度民商上字第14號判決就不同意一般認為「回銷」不侵害商標權的見解，該案件中被告在臺灣並非紐力活商標權人，但先去大陸搶註紐力活商標，並授權給大陸公司使用，再由大陸公司下訂單給被告代工，在臺灣製造商品及訂單商標示系爭商標，再銷往大陸，法院認為因臺灣鄰近大陸，兩岸人民往來密切，其商品經由大陸網路廣告銷售，臺灣地區消費者亦容易經由網路購得，致誤認為被上訴人所製造銷售或與被上訴人間有授權等關連關係者，而有混淆誤認之虞，此應係被告知悉原告已在臺灣註冊取得系爭「紐力活」商標，其無法在臺灣取得相同或近似之商標註冊，以生產相同或類似產品，而採取之迂迴脫法行為。一審認為侵權成立，二審維持。
祝福
如果依我不重要的直覺，這位陳姓考生第一分題得分不低，依他的實力，第二分題似乎不會太失常。現在第三位閱卷老師的壓力之大可想而知，相信第一二位閱卷老師都有雅量看待這件事。無論如何，衷心祝福這位考生能夠順利上榜。
