2019/7/30媒體大幅報導「首宗APP盜版遭判有罪」，更新後續最新發展。本文標題從肯定句變為疑問句。
本案一審判無罪、二審判有罪、三審撤銷發回，簡單整理備忘。
案件事實
被告2人（其中一人為現任LINE TV執行長）分別擔任被告歐酷網路股份有限公司負責人及技術長。被告開發「電視連續劇2」之APP，並將眾多三立電視的「世間情」等53部戲劇節目加入系爭APP之隨選視訊播放選單，使下載該APP之不特定公眾，均得依其各自選定之時、地隨時收看上開節目及瀏覽該等節目之宣傳圖片，該APP獲利模式是透過插入大量廣告收取廣告費。案經三立電視公司提出告訴，臺北地檢署於107年05月09日以107年度調偵字第918號、107年度調偵字第1018號提起公訴，認被告二人均係犯著作權法第91條第1項擅自以重製之方法、第92條以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權。
第一審判決無罪
108年02月14日臺灣臺北地方法院107年度智易字第42號判決要旨
法院將系爭APP程式原始碼送調查局鑑定後，認為系爭APP僅係便利使用者搜尋連結至影片來源所在網站播放觀看。而任何人本可利用電腦連結網際網路至影片來源所在網站觀看該影片，並非必須經由系爭APP，即難認系爭APP屬可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術。
縱消費者利用系爭APP連結至Youtube或Dailymotion外部影音平台，而得以觀看附表所示「世間情」等影視節目，該等影視節目並非系爭APP所提供或將影片下載後再上傳重製於該APP內，系爭APP亦無公開傳輸或重製著作之功能，，自不該當著作權法第87條第1項第7款、第91條第1項、第92條之構成要件。
又「世間情」等影視節目既係存在於Youtube或Dailymotion等影音平台上，而非被告2人或系爭APP所上傳，系爭APP亦非僅對附表所示「世間情」等影視節目為連結，且系爭APP於105年8、9月因告訴人反應後即已下架等情，業據被告2人供承在卷，亦難認被告2人有侵害告訴人著作財產權之故意。
第二審改判有罪
108年07月18日智慧財產法院108年度刑智上易字第26號判決要旨
標題為筆者添加，且內容略做編排
被告利用系爭APP營利不涉非法重製著作權罪
原審法院將系爭APP程式原始碼送調查局鑑定後，鑑定結果為：系爭APP播放流程：播放器會連結到Youtube或Dailymotion外部影音平台，連結到Youtube或Dailymotion後，再依該平台內對應程式執行播放功能。系爭APP程式碼僅有播放影音程式，未發現上傳及下載影音檔案之功能等情。足見系爭APP僅係便利使用者搜尋連結至影片來源所在網站播放觀看。而任何人本可利用電腦連結網際網路至影片來源所在網站觀看該影片，並非必須經由系爭APP，難認系爭APP屬重製著作之電腦程式或其他技術。
被告利用系爭APP營利犯非法公開傳輸罪
本件與以往智慧局對超連結提供的函釋關係
智慧局102年11月19日智著字第10200092090號解釋資料、103年4月1日智著字第10316002230號解釋：「於網站上透過嵌入」之功能連結至其他外部網站，若係採用網站間相互連結（超連結）之技術，並不涉及著作之重製及公開傳輸，故行為人於自設網站上嵌入YouTube之超連結網址與語法之文章，供他人得以點選超連結至YouTube網站上觀看他人之視聽著作物，不構成著作權法所規範之重製或公開傳輸行為」。本件法官認為，此為該局就行為人以超連結方式提供使用者連結至外部網站播放觀賞影片是否符合「公開傳輸」定義之見解，但是該見解係立於YOUTOBE等中性網站無法立即篩選盜版予以下架、大眾不具著作權專業概念、一般轉傳不具處罰非難性侵權的基礎，而本案非上開函釋所能涵蓋，因為本案是：
「集盜版網站大成」、「人工篩選製作上架內容」、「排除障礙下架後重行整理上架」及「專業之侵權惡意」等要件及時空背景
本案的情形應該是智慧局105年6月30日0000000d號電子郵件闡釋「關於提供嵌入式超連結之行為人如明知該被連結之網站有侵害著作權之情事，而仍透過超連結的方式提供給公眾，仍可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權的共犯或幫助犯」之解釋。另外可以參考智慧局95年12月13日電子郵件951213函釋內容：「一、所詢【在網站上提供電影或歌曲之下載連結處，並未於伺服器內存放任何可直接下載的檔案，讓會員直接存取】一節，如果明知他人網站內的著作是盜版作品或有侵害著作權之情事，而仍然透過鏈結的方式，提供予公眾，則有可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權之共犯或幫助犯，由於著作權係私權，行為有無涉及侵權？應於發生爭議時，由司法機關依具體個案事實調查認定之，併予指明。」；以及智慧局107年6月25日0000000b電子郵件稱：「一、如您是以『嵌入』之方式分享Youtube網站的影片，在技術面係藉由網站間連結之方式，由使用者點選連結後直接開啟Youtube網站瀏覽、收聽，而未將該Youtube影片重製在自己的網頁，或您係於FACEBOOK、網站上以『超連結』之方式分享網址連結，供他人點選連結後直接開啟該等網站瀏覽，由於該等『嵌入』或『超連結』本身不涉及『重製』與『公開傳輸』之利用，故不會違反著作權法；但須特別注意，您若明知該被連結之網站有侵害著作權之情事，而仍透過超連結的方式提供給公眾，則有可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權的共犯或幫助犯，恐要負共同侵權責任。」
本案被告對系爭APP主要搜尋盜版網站功能知之甚詳
本案被告2人為具備相當專業之人，對於何種影音著作物係剛上映、剛上檔均知悉；而被告自述：消費者點開APP之後就會有戲劇列表，點選節目名稱之後就會有外連的影片連結，介面上會標注這是YOUTUBE或DAILYMOTION等等…使用者只要點選這個戲劇名稱，所有有關該戲劇的影片都會出現，再由消費者決定要看YOUTUBE上或DAILYMOTION上的該戲劇…搜尋出的結果常常會是像【楓林網】之類的網站。
系爭APP純為觀看侵權影視之程式
被告自述「…一開始我們是工程師，在發現在手機上搜尋很浪費時間，想要提供一個簡便的方式，可以搜尋到都已經公開的資訊，這是我們最想做的事，這個APP就是其中一個以搜尋電視連續劇為主的軟體。」「…我們針對網路上找得到的連續劇連結都有就技術面盡可能搜尋到，其中可能包含各個影片連結的擁有者。如果擁有者有這個影片，我們就會搜尋到。」「使用者回報過多我們就會去更新搜尋」，「我們搜尋『某某影片線上看』，就有網站搜尋整理好的，我們就把這些INDEX放入APP」
承上可知，被告確實運用人工整理或檢索，乃至於人工上架及下架。再對照告訴人提供使用APP之錄影影片，影片顯示已有影片圖文並茂之對照說明，新片強片之選擇擷取及說明，固然可以委由程式處理，但指令下達、限制與篩選標準，更新之程度與定義，還是仰賴人工選擇、下達定義與介入。觀察告訴人提供之APP使用畫面，被告檢索影片資料及影片內容時，均可輕易查得系爭影片之發行商，被告自可循正常管道向發行商洽詢各地區授權狀況，這是線上影音平台業者的基礎常識，如果被告恣意自行上架，甚至把別人整理侵權之結果以APP方式向大眾傳送，無異集侵權之大成於一APP，卻不向發行商洽詢授權，自有侵權故意。
被告乃至於被告聘請之工程師（編寫程式及人工介入），為貪圖小利與方便大眾排除一切困難，提供內容豐富且功能完整的影音觀賞系統，並非一般人單純轉貼影音路徑連結所可比擬。加上人工加入蒐集與除去障礙，隨地播放觀看最新最夯的影片，這些影片多數是侵權盜版已是眾所周知，影片原始來源更出自四面八方，被告有系統有計畫的匯集了鉅量盜版影片的免費觀看選擇，讓手機持有者不需費神搜尋篩檢，不僅僅是連結到目錄也更連結並播放盜版視聽著作詳細內容，實質上確實有向大眾散布跟播送。
況且，被告2人並在系爭APP上增列如起訴書附表所示告訴人三立電視公司享有著作權之影視等著作之宣傳圖片，足見被告2人確實利用上開APP吸引不特定人消費，利用渠等所開發之APP透過網路公開傳輸，播放並收視上開侵害告訴人之影視作品。
被告抗辯不可採
被告就是否明知或可得而知內容為違法，雖辯稱系爭YOUTUBE、Dailymotion網站都是國外知名合法網站云云，但本件所爭執的項目是被告是否明知或可得而知內容的違法，並不在於網站是否違法，以被告的經驗及知識應足以判斷網站所提供內容為合法或非法的內容。即便網站內容因為是非法，在未經原網站下架前，也不能當作可以合法整理或轉貼超連結的正當化理由。因為本案與圖書館搜尋引擎不同，圖書館搜尋引擎是針對館內合法資料為搜尋引擎，而本案搜尋系爭APP連結的影片有包含盜版影片，故被告上開答辯仍屬卸責之詞。按法律上就共犯間本就有與不特定人共犯的論述或認定，告訴人已經就權利來源提出相關主張或舉證，即便無法查出原來張貼之人，亦不能執此免除被告2人有共犯之罪嫌。
被告共同選任辯護人雖為被告辯護稱：YOUTUBE有版權機制，有人收看YOUTUBE它其實也有分紅機制，在本件被告只是提供連結，被告沒有收到任何與影片有關的利潤云云。然查，依照被告自己的供述「首先，我們降低使用者搜尋的時間成本，透過使用者操作的介面植入廣告作為主要這個APP的收入來源。（檢察官問：有關植入廣告這個作為是你負責或是其他方式？）我們會將操作介面上的版位騰出，然後透過程式介接，像是YAHOO、GOOGLE、FACEBOOK等相關的聯播網技術廣告，從中賺取操作介面上可能的廣告收益。」等語，足認被告共同選任辯護人此部分之辯護不可採，是被告歐酷公司就系爭APP之經營有廣告收益，堪予認定。
被告及共同選任辯護人雖辯稱：電視公司如發現YOUTUBE有其盜版影片，檢舉後YOUTUBE會馬上下架，如告訴人發現YOUTUBE有如此多影片是未經其授權放上去，為何不向YOUTUBE主張，被告是利用系統去找並無法篩選影片，被告等並非YOUTUBE的管理者，被告於105年4月間已將系爭APP自AppStore（應用程式商店）下架，並無違反著作權法之故意，符合著作權法第90條之8規定，既然民事責任應予免除，自不應課以刑事責任云云。但查，告訴人發現YOUTUBE有被告盜版影片，去向YOUTUBE檢舉，與被告2人違反著作權法之犯行，係屬二事，縱使告訴人向YOUTUBE檢舉讓盜版影片下架，被告2人仍應負違反著作權法之罪責。至於，著作權法第90條之8係規定，有「一、對所搜尋或連結之資訊涉有侵權不知情。二、未直接自使用者之侵權行為獲有財產上利益。三、經著作權人或製版權人通知其使用者涉有侵權行為後，立即移除或使他人無法進入該涉有侵權之內容或相關資訊」情形者，搜尋服務提供者對其使用者侵害他人著作權或製版權之行為，不負賠償責任。被告2人對於本案違反著作權法之犯行具有故意，且被告歐酷公司就系爭APP之經營有廣告收益，已如上述，與著作權法第90條之8第1、2款規定不符，而被告雖自稱於105年4月間已將系爭APP自AppStore（應用程式商店）下架，但是其用戶仍得觀賞已下載之系爭戲劇，亦不符合上揭法條第3款之免責事由。職是，被告及共同選任辯護人此部分之辯詞亦不可採。
第三審撤銷發回：最高法院 109 年台上字第 2616 號刑事判決
以下判決意旨標題為筆者添加，且內容略做編排
提供「超連結」之行為是否符合著作權法第3條第1項第10款 「公開傳輸」之定義？
提供「超連結」之行為是否符合著作權法第3條第1項第10款 「公開傳輸」之定義，基於「技術中立原則」，應以其技術本身客觀上之運作方式資為認定。
所謂的「超連結」，乃使用者藉由點選連結路徑開啟、新增外部網站，將使用者帶至該經連結之網頁為瀏覽，是超連結之技術手段只是「提供」外部原始已經存在足以供不特定大眾瀏覽、播放各該著作之「路徑」，事實上向公眾提供或傳達著作內容者為將影片上 傳之外部影音平台之人，並不是提供超連結之人，故而單純提供超連結，似與「公開傳輸」〈指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。〉之構成要件不該當。
倘若行為人是使用嵌入式超連結技術，也就是使用者點選連結後，實際上已經連結到外部網站觀看影片，但行為人透過內部程式語言運作， 讓頁面外觀看起來仍然停留在原來操作介面的錯覺，這種嵌入式超連結的行為，似仍非「公開傳輸」行為。至於行為人是否基於營利意圖、所彙整之超連結數量多寡、超連結後之影音檔是否集盜版之大成等，係涉及行為人主觀要件，與其 所為之客觀行為是否構成「公開傳輸」無涉。
本件原判決關於系爭APP之技術認定倘若實在，系爭APP 之運作方式，是以超連結方式連結到外部影音平台播放影片，其本身並無上傳及下載影音檔案功能， 似即與「公開傳輸」之客觀行為不該當，至於上訴人是否知 悉外部影音播放為盜版網站、惡意侵權等係屬主觀要件，而運用人工整理或檢索，乃至於人工上架及下架等，則為「公 開傳輸」客觀要件以外之事項，原判決就此未予究明釐清， 並為必要說明，遽以與上開「公開傳輸」客觀要件以外之事由，認上訴人2 人辯稱未從事任何與違反著作權法第92條規定客觀構成要件之行為等語，不足採信，自有調查未盡及理由欠備之違法。
本案二位被告是否為共犯？
原判決認定上訴人2 人相互間有共犯關係。主要係以上開智 慧局105年6月30日00000000號電子郵件闡釋、95年12月13日 電子郵件951213函釋「一、所詢【在網站上提供電影或歌曲 之下載連結處，並未於伺服器內存放任何可直接下載的檔案 ，讓會員直接存取】一節，如果明知他人網站內的著作是盜 版作品或有侵害著作權之情事，而仍然透過連結的方式，提 供予公眾，則有可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權之共 犯或幫助犯，由於著作權係私權，行為有無涉及侵權？應於 發生爭議時，由司法機關依具體個案事實調查認定之，併予 指明。」、以及107年6月25日00000000電子郵件稱：「一、 如您是以『嵌入』之方式分享Youtube 網站的影片，在技術 面係藉由網站間連結之方式，由使用者點選連結後直接開啟 Youtube網站瀏覽、收聽，而未將該Youtube影片重製在自己 的網頁，或您係於FACEBOOK、網站上以『超連結』之方式分 享網址連結，供他人點選連結後直接開啟該等網站瀏覽，由 於該等『嵌入』或『超連結』本身不涉及『重製』與『公開 傳輸』之利用，故不會違反著作權法；但須特別注意，您若 明知該被連結之網站有侵害著作權之情事，而仍透過超連結 的方式提供給公眾，則有可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權的共犯或幫助犯，恐要負共同侵權責任。」等為判斷上訴人2人是否構成共犯之依據。
惟依上開函釋或電子郵件之內容，乃在說明：該開發超連結者與非法公開傳輸即侵害他人著作財產權之人間，倘有共同犯意聯絡、行為分擔，即可能成立共犯；倘讓使用者可以便於接觸侵害他人財產權等著作，造成該等著作非法公開傳輸之損害擴大，則可能成立非法公開傳輸者之幫助犯。並非指共同開發超連結之人相互間，應共同負擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。原判決僅以：按法律上就共犯間本就有與不特定人共犯的論述或認定 ，告訴人既已就其權利來源提出相關主張或舉證，即便無法查出原來張貼之人，亦不能執此免除上訴人2 人有共犯之罪嫌等語，遽論上訴人2 人間就開發 系爭APP 供不特定公眾下載使用，有共犯關係，即有事實與理由不相一致之理由矛盾及理由不備之違法。
心得
最高法院指摘部分的第一個問題，依目前法律規定，無法直接認定提供「超連結」之行為是著作權法第3條第1項第10款 「公開傳輸」，所以必須論述追劇app開發者與提供盜版影片的不特定人間是否成立共犯或幫助犯，而就共同正犯必須具備「犯意聯絡」(或意思聯絡)、「行為分擔」兩項要件，本案發回更審後，此二項要件勢必為攻防重點。其實，原二審判決已稱「法律上就共犯間本就有與不特定人共犯的論述或認定」，可惜在判決理由未就此個案如何符合共犯要件為更完整論述。
被告之一曾任LINE TV執行長（原本是Choco TV 的負責人，本案是發生在Choco TV 還沒被Line TV併購前的事。2020 年 3 月 30 日正式卸任執行長一職），LINE TV上架都是合法經授權的節目，應該不歡迎有侵權嫌疑的追劇APP，但同一企業經營者左手經營合法網路電視、先前右手經營追盜版影片APP，完全不錯亂，也蠻奇特的。
