最近TutorABC商標案件頗受爭議，目前的案件進度TutorABC似乎是全勝，但在案件為全部定讞前，仍值得繼續觀察，尤其是外國文字與通用名稱間的關係。
TutorABC案相關判決中有一爭點：「tutor」是英文「家教」的意思，將之用來作為補習班或教育服務類的商標，會不會有商標法第29條第1項第2款「僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者」而不得註冊的情形？
智慧財產法院 107 年度民商上字第 1、5 號的判決理由提到：「…更何況，我國消費者習用的是 中文而非英文，『Tutor』非極度通俗之英文字彙，作為商標一部 分使用在線上語言教學領域仍具有先天識別性…」。
以下記錄二則看起來意見似乎不一致的最高行政法院見解，觀察、思考以外國文字表示的通用名稱或描述文字商標，是否具識別性的爭議：
智慧財產法院行政判決99年度行商訴字第236號（最高行政法院100年度裁字第1767號裁定確定）
爭議：以「Vorsprung durch Technik」（以科技領先）指定使用於車輛等商品？
判決摘要：原告雖訴稱為本件商標使用我國所不熟悉之德文，往往需透過查詢字典方法始得知悉，不應僅以字典所得之解釋率斷其不具識別性等云云。惟查，商標識別性審查基準4.1.3關於「外國文字」，係規定「外國文字之含義若為指定商品或服務的通用名稱或相關說明者，則不具識別性。」，本件商標之外文「Vorsprung durch Technik」本身為「以技術（科技）領先」之意，此為原告所不爭執。又德文於我國使用之普遍性不若英文，雖因德文為歐洲的主要語言之一，然德文本身於我國尚非稀少難見，國人對德文「Vorsprung durch Technik」並不熟悉，對於非德文語系國家之我國，我國國民即難以辨別其文字及意義，而以原告公司四環圈商標圖樣為商標之主要識別圖樣，是「Vorsprung durch Technik」指定使用於上開商品及服務，即不具有識別性。故本件商標指定使用於上揭商品及服務，相關消費者仍多僅將之視為一般廣告性用語，是以，原告此部分之主張為不足採。
最高行政法院102年度判字第526號判決
爭議：以「Mink」（貂皮）指定使用於皮夾皮包等商品？
判決摘要：商標，係使消費者認識並得指示該商品或服務，且得與他商品或服務能有所區別，故須具識別性。而識別性之判斷須重於商標與指定商品或服務間之關係，是否具識別性或僅為描述性文字，則應以國內消費者之普遍認知為準。至以外國文字作為商標，因商標僅係區別自他商品或服務之用，消費者亦未能於見商標時隨即查詢，仍應以國內消費者購買該商品或服務時所習知之文義為準。則上訴人主張：原審未審酌本件商標「Mink」不僅只有「貂皮」之意，且非為國人所習知之外國文字，依一般社會通念（商標識別性審查基準2.2.1），根本不會混淆誤認本件商標為「登山袋、露營袋」此類訴求耐髒、耐磨、易清洗且多為大容量之戶外活動用品之材質說明等語，自應予以考量。
思考
TutorABC相關智財法院判決，似乎是受了上開最高行政法院102年度判字第526號判決「Mink」案的影響。
上開「Mink」案，當事人曾主張：「本件商標屬於外國文字，且未見於全民英檢網站所提供之初級、中級甚至中高級之英文參考字表，顯見「Mink」並非我國常見之外國文字」。筆者好奇查了一下，「tutor」屬於全民英檢中級單字，也是七年級學生程度單字。
通用標章或名稱只是用來表示或指稱商品或服務本身，缺乏識別來源的功能，且更應避免由私人就此通用名稱取得排他專屬權，否則一般人在使用該特定名稱時，必將四處限制，徒增成本，將影響公平競爭，又有害公共利益。至於是否要用「國人所習知之外國文字」來做判斷標準，筆者認為還有討論的空間。
