關於色情影片受否受著作權保護的判決整理。
以往最高法院見解
最高法院88年度臺上字第250號刑事判決：
按著作權法第三條第一款所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，色情光碟片不屬之。蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。
最高法院94年度臺上字第6743號刑事判決：
系爭影片雖係上訴人獲得授權之日本國影片，並經行政院新聞局審查列為限制級影片，惟因其內容有違公序良俗，不受著作權法之保護各節，已經原判決詳敘認定之理由（見原判決理由三(五)(六)）。上訴人亦自陳其並未就系爭影片中不符合我國國情之片段內容主張擁有著作權，且於送行政院新聞局審查時已主動將之刪除等語，益見系爭影片確於著作權法之立法目的有悖，自難據以主張應受著作權法之保護。（維持臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1295號判決）
智慧財產法院的突破見解
智慧財產法院101年度刑智上易字第74號判決理由整理：
1.猥褻物品分為硬蕊與軟蕊，前者不受著作權保護
釋字第617號解釋，將猥褻物品分為硬蕊與軟蕊。前者係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等情節，不具藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品。後者係指除硬蕊之外，客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品。因硬蕊著作之性質，非屬文學、科學、藝術或其他學術價值，顯無促進國家文化發展之功能，即無保護之必要性，故探討色情著作是否受著作權法之保護，著重於軟蕊之範疇。
2.具有原創性之色情軟蕊著作應受著作權法保護
色情與情色不易區分。色情與猥褻之定義因時而異，並舉「查泰來夫人之情人」小說及「色戒」為例。不得任意加諸著作權法未規定之限制，動輒主觀認定重於著作權之私益，屆時恐變成濫用公序良俗之情形，淪為流氓條款，將嚴重影響法之安定性及交易安全。依平等原則，釋字第407號、第617號意旨，均未否定色情著作屬著作權法所稱之著作，不受著作權之保護。
3.本案法院勘驗光碟並無人獸交及裸露生殖器官之畫面，性交部分有使用馬賽克遮蔽，核其性質屬色情軟蕊著作。勘驗結果認為有原創性。
（強烈建議大家看看判決的勘驗結果，筆者邊看邊笑）
結論
著作權之取得採創作保護主義，倘色情創作符合取得著作權之要件，具有原創性而無消極要件存在，自應受著作權法之保護。著作權人對侵害有原創性之色情著作者，得依據著作權法訴究行為人之民事責任與刑事責任。基於憲法保障人民之言論、著作及出版自由，國家對於該等自由之保護密度，成為進步與民主之衡量指標。僅要為人類心力智慧之創作，應受著作權法之保護。色情著作違反社會道德或法律標準時，國家為兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，固可對色情著作之製造、陳列、散布、播送、發行及持有等行為，採取適當之管制措施，受法令之限制或規範，然不得限制色情著作取得著作權，因具有色情性質之創作，並非不受著作權保護之標的，其與取得著作權無涉。職是，基於著作人權益與社會公共利益之調和，雖得限制具有原創性色情著作之著作權行使，然衡諸比例原則，不得全面否定具原創性之色情著作應享有之著作權，創設法律未禁止之要件。
案外案：聲請法官迴避
上開101年度刑智上易字第74號案件審理時，由於檢察官引用本案受命法官公開發表文章「色情影片之著作權保護-評析最高法院88年度台上字第250號刑事判決」內容作為補充理由一部分，而該文認上開最高法院判決以A片違反公序良俗與違反著作權法立法目的，故不受著作權法保護之見解過於道德化，承審法官既曾發表專文支持公訴人及告訴人見解，故聲請受命法官迴避本案審理
智慧財產法院101年度刑智聲字第24號裁定駁回聲請，理由大致為：
1.本件承審法官雖曾就外國色情影片是否受著作權保護之法律問題發表論文，與聲請人被訴違反著作權法案件之爭點相關，然該論文為其承審聲請人案件之前即已撰寫發表，而非承審後始撰寫發表。
2.另法官承辦多件相同類型或相同法律問題之案件並非罕見，尤其本院專責智慧財產案件之審理，案件類型更是高度集中，法官於裁判、論文、學術研討會中就特定法律問題表達其見解之情況所在多有，縱先前所表達之法律見解不利於現承審案件之被告，仍難執此遽認法官執行職務有偏頗之虞，蓋具體個案之事實仍可能有所不同，適用法律亦可能有所差異，尚非一成不變。
3.參與第二審裁判之法官，縱曾為不利被告之裁判，經上級審發回更審後，亦得就同一案件再行參與審判，不因此即認其執行職務有偏頗之虞，則舉重以明輕，遑論法官僅於另案之裁判、論文或學術研討會中，表達其法律見解，自亦難認有偏頗之虞，否則豈非法官一旦曾對特定法律問題表達見解，復再承辦相同類型案件，即足構成迴避事由。
4.第二審刑事訴訟行合議審判，單一法官之法律見解亦非當然即為合議庭所採。
整理及心得
很多人認為智慧財產法院101年度刑智上易字第74號判決承認了色情影片受著作權法保護，這樣的看法並不完全正確。本判決指出的是「具有原創性之色情軟蕊著作應受著作權法保護。」，尤其在該個案中的色情影片是「有碼片」。而對於硬蕊，即含有暴力、性虐待或人獸性交等情節，不具藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻作品，依該判決意旨，似仍不受著作權法保護。
關於硬蕊、軟蕊的觀念，主要是在創作領域，常見猥褻品的規範爭議，兩則重要的大法官解釋（釋字第407、617）整理如次
最高法院88年度臺上字第250號刑事判決指出一項重要法理原則：「既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則」。很顯然的，這項原則不是只有著作權法才適用，而是所有法律均遵循的帝王條款。其他智慧財產權亦有的類似規定，例如：專利法第24條第三款規定「妨害公共秩序或善良風俗者，不予發明專利。」；第105條「新型有妨害公共秩序或善良風俗者，不予新型專利。」；第124條第4款「物品妨害公共秩序或善良風俗者，不予設計專利。」。商標法第30條第1項第7款規定「商標有妨害公共秩序或善良風俗者，不得註冊。」。
如果直接說著作權法對於創作的保護，不需要考量公序良俗，似乎是太急率了點，目前看來，「有碼片」可能受到著作權法保護。
