前輩作家賴和這幾年頗受關注，總統府連續兩年挑選其文做為春聯（2017的自自冉冉，2018的萬物當春）；閣揆賴院長也說年輕時看了賴和的作品，受了啟發。在著作權法領域，近年的賴和手稿案也是件值得關注的案件。
先前筆者介紹過一件智慧財產法院的判決，認為不受著作權保護的著作還可以用民法保護。
（不受著作權保護的著作還受民法保護？）
案件爭議大致為：原告把前輩作家賴和四散各處，甚至在上課筆記本、記帳本、書信的手稿（該前輩作家已過世超過五十年）找出來，編成手稿全集，被告未經同意將手稿全集掃瞄成電子書對外販售。
補充更新一下案件進度
第一審＿智慧財產法院101年度民著訴字第37號判決：（原告得依著作權請求）
前輩作家賴和手稿全集屬編輯著作，被告侵害編輯著作權。故原告得請求被告停止侵害、賠償損害及將判決書登報。
第二審＿智慧財產法院102年度民著上字第18號判決：（原告不得依著作權請求，但得依民法請求）
1.該手稿全集是將前輩作家的所有手稿全面收集，儘管在資料編排有創意，但就資料的選擇無創意，所以不屬於受保護的編輯著作，所以被告並未違反著作權法。
2.系爭叢書手稿集部分雖非著作權法所保護之編輯著作,然原告就手稿資料之蒐集整理長達10年時間,且因手稿保存狀況不佳,其要逐一判別,並將殘稿殘頁歸位至應有位置,投入龐大時間心力,方可將手稿照相製版,自屬就著作財產權消滅之文字著述即賴和手稿整理印刷,縱未 依法登記製版權,仍得以權利以外之利益保護之。
3.被告未經同意將手稿全集掃瞄成電子書對外販售，雖未違反著作權法，但有違國民之道德觀念、交易習慣及商業倫理,且已侵害原告之利益,自屬以違背 善良風俗之方法加損害於他人,應依民法第184條第1項後段負侵權賠償責任，賠償原告30萬元。
第三審＿最高法院104年度台上字第1139號判決：（原告是否不得依著作權請求尚有疑義，發回更審）
1.編輯著作，就資料之選擇及編排，能表現一定程度之創意及作者之個性者，即足當
之。而就資料之選擇而言，如編輯者予以衡量、判斷，非機械式的擇取，通常即得表現其創作性。系爭叢書在資料之挑選上係由林oo本其學識加以衡量判斷，倘由不同之選擇者所挑選，其結果有無可能相同？能否謂在資料之選擇上不足以表現其創作性？
2.況原判決一方面認系爭叢書未選入部分賴和相關資料，另一方面卻謂林oo為求資料完整而將所蒐集整理之賴和手稿均選入系爭叢書之手稿集內，難謂有創意之表現，有判決理由前後矛盾之違法。
3.再者，前開未收入賴和相關資料，其上所載賴和之作品究內容為何？與其他作品有無不同，是否必然不會選擇編入系爭叢書，原審胥未調查審認，即遽謂上開資料當然不能選入系爭叢書手稿集，進而認其選擇不具創造性，亦嫌速斷。
更一審_智慧財產法院104年度民著上更(一)字第2號： （被告並未侵害原告著作權）
一般著作權侵權案件攻防焦點大抵有：1.著作是否具原創性、是否為著作權法所保護之著作。2.被控侵權人有無接觸著作權人的著作。3. 被控侵權人所重製的物件是否與著作權人的著作實質近似。4. 被控侵權人有無免責事由。本判決理由雖未完全依上開攻防順序論述，但思維大抵相同，謹整理如次：
（一）系爭叢書是否為著作權法上保護之著作？
1.就編輯著作之創作性，應就著作整體為判斷，不得將著作割裂為數個零散部分，個別加以論斷。
2.系爭叢書之資料編排具原創性:這部分論證的結論是，編者林先生之編排方法，使編排之結果自成體系，不僅有利於呈現賴和之全貌，亦有助於未來學者進一步研究，已符合著作權法對於編輯著作所要求之資料編排之創作性。（不過判決書在此結論前又論述「林瑞明既為求資料完整而將所蒐集整理之賴和手稿均選入系爭叢書之手稿集內，就其資料選擇恐難謂有何作者主觀上精神、智慧、文化、創意之表現，是依林瑞明之陳述，尚無法證明並表現其就資料選擇之個性及獨特性，且已符合一定之創作高度。」，似與結論無關或矛盾？）
3.系爭叢書之資料選擇具原創性：這部分舉了一些例子，結論認為在資料選擇上有創作性。
4.基於上開判斷，系爭叢書屬於著作權法上保護之著作。
（二）被控侵權著作是否與原告著作構成實質近似？（本判決就此跳段論述，筆者整理如次）
1.賴和的著作均已超過著作財產權保護期間，屬於公共財，所以重製賴和的著作，無侵權問題，本件要考量的是被告所出版的叢書電子檔與原告所編輯的叢書，就「編輯著作」而言，是否侵權？
2.本判決認為被告所出版的電子檔本身的編輯也有原創性，與原告系爭叢書不盡相同，且至少有501處之差異。另外被告系爭叢書電子檔另外新增獨家釋文與獨家全文檢索功能，為坊間賴和著作中，唯一之全文檢索資料庫。因此法院認為被告的系爭叢書電子檔於編排部分，與原告系爭叢書有分類、標題及詩文排序之考證差異。
3.原告系爭叢書大部分為賴和本人編輯、賴和自己封合之內容。相較被告系爭叢書電子檔收錄208種書籍，賴和著作僅佔其中4種，其中95.7%為賴和原序、4.3%暫時無從確定。原告系爭叢書選擇與編排賴和著作，其為編輯著作，並非科幻或虛構作品，屬創作性較低之著作，而被告利用系爭叢書之整體著作，所佔之比例低，不成立量之相似。
4.被告系爭叢書電子檔選擇與編排賴和著作，係取自公共領域較多之事實型著作，由於其具有不容杜撰、自由發揮空間及表達方式受限、資訊來源多有重疊等特點，其不同編輯科幻、虛構或創作性之他人著作，故在有關實質類似之構成要件，應採取較嚴格之標準，且被告系爭叢書電子檔亦適用構想與表達合併原則與合理使用，不成立質之相似。
（三）本件應適用構想與表達合併原則？（此原則似乎應在原告之著作是否受著作權保護的要件中討論，因為作品的觀念與表達合一時，就此有限的表達本身，任何人來完成均相同，應不具著作權法所要保護的創作性，不過本判決將之放在是否實質近似中討論）
1.年代與國學大師自編原序排序：原、被告的叢篇章順序大致雷同，係因二者均屬研究性質之文庫，均為服務學術社群而編，亦均採用國學大師手稿全集最常用的編輯方式，即以年代與國學大師自編原序排序，故所呈現之順序當然大致相同。
2.四大文體之編輯分類：原、被告之編輯分類大致相同，係因為是中國近代文學史上早已有之分類，而採用類似分類編輯方式者甚為平常。
（四）被告使用原告之著作是否符合合理使用而免責？（依法理，本判決既然已經認定被告之作品與原告之著作無實質近似，似乎不用再討論合理使用了，不過本判決就此仍有論述）
1.利用之目的與性質
原告本無出版電子書與電子資料庫之計畫，而被告系爭叢書電子檔增加釋文與全文檢索功能，為坊間賴和著作，唯一全文檢索資料庫，其有助於社會公共利益與國家文化發展，應與予正面評價。被告將系爭叢書轉化為電子資料庫使用，並強化諸多紙本書，因受限於載體所不具備之功能，致大多數圖書館為增進讀者尋找資料之便利性，故同時購買系爭叢書與系爭電子資料庫。所以被告將賴和著作以系爭電子資料庫方式呈現，具轉化性利用，而林瑞明編輯之系爭叢書依照標準之學術規格編排，故系爭叢書與系爭電子資料庫間實為互補關係，並非互相排擠關係。
2.著作之性質
原告系爭叢書固對於賴和研究有一定之學術地位，然其編排時依據客觀事實與全部收錄之方式，其個人精神創作與系爭叢書之原創性，難認有高度之創作性，自應賦與他人合理使用之較高機會。
3.所利用之質量及其在整個著作所佔之比例：
原告系爭叢書大部分為賴和本人編輯、賴和自己封合之內容。反之，被告系爭電子資料庫收錄208種書籍，賴和著作僅佔其中4種，其中95.7%為賴和原序、4.3%暫時無從確定，縱該4.3%均為林瑞明所編輯，其於被告所利用之整體著作，所佔之比例低。
4.利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響：
賴和基金會對於系爭叢書並無出版電子書或電子資料庫之計畫，而於系爭電子資料庫出版後，系爭叢書可隨電子出版品之擴散效應，自得促進其銷售量。被告將賴和之文學結晶，以系爭電子資料庫之方式，開啟其被閱讀與使用之便利性，除對於學術研究單位、圖書館具有學術之貢獻外，亦促進臺灣文學、歷史之研究，有助國家文化發展，對於系爭叢書之潛在市場與現在價值，具有正面評價。
（五）更審前原審認為原告得依照民法請求損害賠償部分？
1.前審判決30萬元部分已確定，不在本次審理範圍。
2.前審判決已認定聯合百科公司等4人系爭電子資料庫掃描系爭叢書之手稿及部分，有違國民之道德觀念、交易習慣，及商業倫理，且侵害賴和基金會等3人之利益，構成民法第184條第1項後段故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，且依照學者孫森焱之見解，民法第184條第1項後段乃保護利益，係同條項前段之補充規定，若他人侵害法律所明認之權利，則適用同條項即可，是民法第184條第1項後段乃限於保護「利益」，而最高法院86年台上字第3760號民事判決亦贊同上開學者見解，是依照上開通說及學者見解，由於民法第184條第1項後段乃同條項前段之補充規定，若涉及法律所明文承認之權利，優先適用同條項前段規定，僅在涉及權利以外之其他利益、社會變遷而產生法律規範不完備時，始有適用民法第184條第1項後段之餘地。另就本件前審該30萬元部分之確定判決理由及訴訟標的以觀，既認定聯合百科公司等4人以違背善良風俗加損害於他人，基於民法第184條第1項後段居於補充性地位，若本院再認為本件系爭叢書有著作權，則將會產生同一法院、同一當事人、同一事實竟有認定「不侵害著作權」與認定「侵害著作權」兩種迥異之見解，亦非妥適。
[心得]
1.本案更審前第二審的處理吃力不討好，對於編輯創作性的嚴苛認定如前文預期果然不被最高法院接受。但是第二審獨特的見解在於「不受著作權保護的標的還可以用民法保護」，這一點卻因為判決標的金額過小，不得上訴第三審，最高法院沒有檢驗表示意見的機會，極為可惜。本件更審判決雖未明確對此表示意見，不過就判決理由而言，似乎不贊同這樣的看法。
2.更一審民事判決的論述理由，應該是來自於相同當事人間的刑事訴訟案件(在本件民事判決半年前即宣判的104年度刑智上訴字第47號)，二件判決合議庭法官均相同，且這件民事判決中還出現了「告訴人」字眼。
3.更一審民事判決值得觀察的重點有：
(1)構想與表達合併原則應在何階段檢驗？如果原告之著作符合構想與表達合併原則，即不受著作權法保護，是否需繼續檢驗實質近似或免責事由等要件？
(2)將紙本書掃描為電子檔或製作電子資料庫，是否符合「轉化性」合理使用要件？
(3)合理使用在判斷「所利用之質量及其在整個著作所佔之比例」時，比較的標的與標準為何？
4.本件爭議在著作權法上牽涉爭議極廣，而且有諸多法理討論，值得關注。
