整理：吳尚昆
本週掃描一則智財法院一審認為販賣電視機上盒並未侵權案例。（請留意：本文僅為摘要，且小標題為筆者添加）
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05.判決筆記及大法官解釋
[判決筆記]智財判決掃描2023/8第5週
整理：吳尚昆
本週掃描4則最高法院關於智財權判決：
1.法院宣告緩刑應就犯罪情節及危害等衡量，並應調查釐清就被告有無盡力彌補告訴人損害之誠意。
2.雲端點唱機侵權案件，法院認為應就是否有意造成或刻意不探悉上訴人已獲系爭著作之臺灣地區專屬授權一事再為查明；且就本案是否符合「暫時性重製」亦有疑慮。
3.關於著作權侵權損害賠償，法院應適用的法規範及闡明事項。
4.關於商標善意先使用，應查明系爭商標申請註冊前行銷之商品或服務之具體項目為何，及說明認定於系爭商標申請註冊後未擴大其使用範圍之依據及理由。
【裁判案由】違反著作權法
最高法院111年度台上字第4938號刑事判決
要旨：
原判決以被告犯罪後始終坦承犯行，雖因故未能與所載告訴人(即聯利媒體股份有限公司等11家公司)達成和解，然被告仍於民國109年12月30日主動於聯合報頭版刊登道歉啟事向告訴人致歉等為由，憑為宣告緩刑之裁量依據，並命被告於判決確定起2年內，各向告訴人賠償新臺幣(下同)50萬元(見原判決第12頁第2至8、16至18行)。但原判決同時說明被告貪圖一己私利，未思及告訴人製播節目須投入大量金錢及人力進行創作，以所載方式侵害其等著作財產權，侵害之數量眾多，期間長達3年，所生危害甚大，對著作權人之經濟利益侵害甚鉅，並影響我國保護智慧財產權之國際聲譽及相關產業之發展，且其犯罪所得達632萬1,892元，另被告因本案遭臺灣新北地方法院以108年度智重附民字第2號判決判處應給付告訴人、香港商福斯傳媒有限公司臺灣分公司、美商國家地理頻道有限公司臺灣分公司各100萬元及法定遲延利息，經原審法院以109年度重附民上字第8號判決駁回上訴確定，然被告迄本案原審審理程序仍未履行等旨(同判決第10頁第30行至次頁第5行、第12頁第8至14行、第13頁第16行至次頁第5行)。倘若無訛，被告參與本案之犯罪情節不輕，所生危害重大，犯罪所得非少，迄今似分文未賠償告訴人，宣告被告緩刑究否已達事理之平，單憑其犯後坦承犯行、主動登報道歉，是否堪認已真心悔悟，能否因宣告緩刑而策其自新，而無再犯之虞，即非無疑。又原判決固記明被告於第一審及上訴審多次積極向告訴人洽商和解(見原判決第11頁第6至8行)，但倘於更一審審理期間，告訴人請求被告損害賠償之民事判決即已確定，被告何以遲未履行，其就該判決所命賠償金額，有無與告訴人協商給付期限及方式，攸關被告有無盡力彌補告訴人損害之誠意，自應調查釐清。乃原判決於裁量被告是否適宜宣告緩刑時，未就前揭情狀詳加剖析論敘明白，逕以上旨對被告諭知緩刑之宣告，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。再者，原判決固依刑法第74條第2項第3款規定，命被告於所示期間內各向告訴人支付如其附表甲所示之損害賠償(50萬元)，但該金額似僅為前揭民事判決諭知損害賠償金額(100萬元)之半數，未見原判決說明予以折半之理由，致檢察官上訴意旨執以指摘，難昭折服，同有理由欠備之違法。
[Lawsnote](https://bit.ly/45PIfsE)
【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議等
最高法院112年度台上字第254號民事判決
要旨：
著作權法第87條第1項第8款規定之「明知」，屬行為人之主觀、心理事實，係潛藏個人意識之內在心理狀態，除行為人本人得以感官知覺外，第三人實無法直接體驗感受，通常較難取得外部直接證據，以證明其內心之意思活動。據此，除行為人本人之陳述外，法院於欠缺直接證據之情形，得從行為人之外在表徵及其行為時客觀狀況，綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則，予以綜合審酌判斷。倘行為人之非「明知」，純係肇因於其有意造成或刻意不探悉，仍得據以認定其主觀意思……上訴人所稱：被上訴人明知透過點歌機公開播送或公開傳輸之系爭著作內容，侵害系爭著作之財產權等情，是否全無可採？作為經營「音樂餐坊」而供不特定消費者點歌歡唱之被上訴人，是否有意造成或刻意不探悉上訴人已獲系爭著作之臺灣地區專屬授權一事？均攸關被上訴人是否符合著作權法第87條第1項第8款之要件，視為侵害著作權，而應負損害賠償責任，自應審認判斷。
著作權法第22條第1項、第2項之著作人重製權規定，於專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不適用之，此觀同條第3項本文規定即明。揆其立法理由，乃為配合著作權法第3條第1項第5款明確定義「暫時性重製」為「重製」，始特別明文排除於第22條第1項、第2項規定之暫時性重製情形，不屬於重製權範圍。基此，是項排除暫時性重製為重製者，除須屬「技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義」外，尚應合於「專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作」之要件。再者，上開重製權排除規定，既屬例外，其適用範圍不宜過寬，故93年修正著作權法第22條時，於第3項原「專為網路中繼性傳輸」之要件，增訂「合法」二字，即修正為「專為網路合法中繼性傳輸」。則於判斷是否該當此項之排除情形，更須辨明是否為「網路合法中繼性傳輸」，並說明其判斷理由。⒋原審見未及此，疏未認定本件有無「專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作」之情形，逕以「點歌機之點歌系統，係消費者透過網路連線後之結果，僅為網路上之中繼性傳輸，屬技術操作過程之必要過渡或附帶，而不具獨立經濟意義」等節，即謂符合著作權法第22條第3項規定，並未侵害上訴人之重製權，已屬可議。此外，附表二項次23、24，既標明「呈現下載畫面的歌曲」。倘確有「下載」之事實，即該當於「重製」或「公開傳輸」之行為，是否仍屬排除於重製權保障之暫時性重製情形？亦待釐清。
[Lawsnote](https://bit.ly/3OZ1d9e)
【裁判案由】違反著作權法等
最高法院112年度台上字第1537號民事判決
要旨：
按著作財產權人依著作權法第88條第1項規定請求損害賠償，倘須依一般侵權行為之法則證明侵害人所得之利益，或著作財產權人所受之損害或所失之利益，舉證頗為困難，致不易獲致實益，不足以發揮遏止之效果，同條第2項乃特別列舉其損害賠償金額之計算方式。此不但為民法損害賠償之特別規定，且係將民事訴訟法第222條第2項法院應審酌之情況予以具體化，自應優先適用。原審雖謂：影響上訴人營運獲利消長之因素，尚包含整體經濟景氣、產業結構發展與變化、產業淡旺季等，上訴人未能證明系爭期間內所減少之營運獲利數額，係因被上訴人侵權行為之單一因素所致，其據以計算營收損失之期間超出系爭期間，且一再陳明不願意依著作權法第88條第3項規定計算損害額，其主張依同條第2項第1款計算損害賠償額，即無可採云云。然著作權法第88條第2項規定，本即為解決著作權人難以舉證其所受損害額所設，而上訴人係以系爭期間前5個月（民國109年7月至11月）與後4個月（因上訴人於110年9月17日宣告停止TERA營運，故以110年5月至8月之每日平均營業額計算）正常營運期間每日平均營業額與受被上訴人侵權行為影響之5個月（109年12月至110年4月）每日平均營業額之差額，乘以系爭期間之日數為損害額之計算基礎（見原審卷第67至68頁），原審未具體說明上開期間之整體經濟景氣、產業結構發展、產業淡旺季等，究有何變化而足以影響上訴人之營收，遽謂上訴人於系爭期間內獲利減少，非因被上訴人侵權行為之單一因素所致，上訴人復表明不願請求法院依著作權法第88條第3項規定酌定損害額，故無從依同條第2項第1款規定計算云云，已嫌速斷。又倘謂上訴人計算營收損失之期間超出系爭期間，法院非不得闡明命其就系爭期間每日平均營收額若干為說明或舉證。乃原審未闡明釐清，徒以上述理由，遽依民事訴訟法第222條第2項規定決定賠償金額為60萬元，駁回上訴人其餘256萬1454元本息部分之請求，於法自有可議。
[Lawsnote](https://bit.ly/45xy4Jq)
【裁判案由】請求排除侵害商標權行為
最高法院112年度台上字第1539號民事判決
要旨：
按商標法第36條第1項第3款係規定，在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標專用權之效力所拘束，但以原使用之商品或服務為限。被上訴人於105年5月5日系爭商標註冊申請日前於同一或類似之商品或服務善意使用之「Speedmoto」與系爭商標近似，系爭商標指定使用於如附圖一、二所示19項商品及17項服務，為原審認定之事實。乃未查明被上訴人於系爭商標申請註冊前使用「Speedmoto」行銷之商品或服務之具體項目為何，復未說明其認定被上訴人於系爭商標申請註冊後未擴大其使用範圍之依據及理由，遽認上訴人不得請求除去或防止被上訴人對系爭商標權之侵害，爰為其先位之訴敗訴之判決，自有可議。
[Lawsnote](https://bit.ly/47RBc4s)
[判決筆記]智財判決掃描2023/2第3週
本週掃描4則智慧財產法院判決：
1.著作權專屬授權與否爭議，經最高法院發回，更一審判決認為依契約真意有專屬授權。（註：筆者於2022/12月旦會計實務研究第60期有一短文評析本件最高法院111台上1299號判決）
2.專利授權契約爭議，法院認為專屬授權專利後，專利權人另與他人在簽署授權契約，屬債權契約，不得依專利法第62條第3項及民法第71條規定主張該契約無效。
3.商標侵權案件，法院認為權利人依照商標法第71條第1項第3款所設「零售單價倍數或總額（法定賠償額）」請求者，不以侵權人業已實際銷售為必要，且無須扣除侵權人之成本及必要費用。
4.專利權契約案件，原告主張依「解除」後法律關係請求，但法院認為原告實為「終止」，並非「解除」，駁回原告請求。
[判決筆記]智財判決掃描2023/2第2週
整理：吳尚昆
本週掃描3則智慧財產法院判決：
1.母公司並非當然取得子公司受雇人完成創作之著作權。
2.「DW」與鏡向相反英文字母商標近似程度高。
3.新聞報導的侵權及豁免認定。
【裁判案由】違反著作權法
智慧財產及商業法院111年度刑智上易字第56號刑事判決
要旨：
子公司荷包袋公司非告訴人之分公司，參照公司法369條之2規定，子公司之人事、財務或業務經營受到他公司直接或間接控制之公司，但母公司與子公司形式上都具有法人人格，在法律上子公司具有獨立法律地位，子公司既然為獨立之公司，其資產如本件之著作財產權利由其自行享受，並負擔義務，是子公司得以自身名義進行營業活動。依此，證人佘OO主觀上雖認為三家公司都由其經營，荷包袋公司著作財產權理當由其享有等情，但荷包袋公司為獨立之有限公司，其取得受雇人完成著作之著作財產權，在法律上仍非屬告訴人公司，否則證人佘OO不至於為完備取得著作財產權法律地位而於原審審理程序再提出上開授權契約書。
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【裁判案由】商標異議
智慧財產及商業法院111年度行商訴字第43號行政判決
要旨：
依據爭商標之使用證據可知，ELLE網站及MarieClaire美麗佳人雜誌之報導、BAZAR雜誌之專訪及旅遊札記內文均以「DW」指稱參加人之手錶品牌，可知消費者見據爭商標2、3，仍會以「D」字母發音唱呼，而與系爭商標發音完全相同，據爭商標2、3外觀上全部或部分為
，與系爭商標相比，其外觀、觀念亦相彷彿。又系爭商標恰為據爭商標1「DANIELWELLINGTON」二英文字之縮寫，雖外觀近似度不高，惟觀念、讀音仍屬近似。綜上，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，具有普通知識經驗之消費者，仍可能會誤認系爭與據爭商標之商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應構成近似商標。
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【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產及商業法院111年度民著訴字第67號民事判決
要旨：
經查，被告報導為被告等人所撰寫之新聞報導，原告主張被告報導侵害系爭報導之範圍，並提出原證20列表為其依據，惟細繹被告報導之敘事結構、撰寫方式及文字編排，均與系爭報導顯然不相同，又被告報導1提及該業者未取得許可證之前即輸入，涉嫌違反藥事法第84條未經核准擅自輸入，全案由調查局新北市調查處偵查中；被告報導2則提及高雄市勞工局正介入調查及該局主秘○○○之說法；另被告報導3則敘述記者致電受訪者未接聽，且北市教育局介入調查；被告報導4亦有提及教育局及社會局介入調查，後續由婦幼隊接手及記者致電幼兒園主管等節，上述內容均未見於系爭報導，足證被告報導確為被告等人採訪、蒐集資料後所撰寫，為其原創之語文著作甚明。次查，原告雖主張被告報導係重製系爭報導，侵害系爭報導之著作財產權等語，惟被告報導1敘及新北市衛生局說法、媒體報導；被告報導2提及該餐廳之時空背景及謝姓女代書之說明；被告報導3記載遭週刊爆料、根據週刊報導；被告報導4則敘述新北市教育局之說明各節，此均係被告等人以新聞紙、網路為時事報導時，在其報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作，依著作權法第49條之規定及前開說明，本即可豁免，本案自無須再行斟酌其它合理使用之權衡要素，原告徒以原證20比對結果稱有質、量之相似，已難認有據。
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[判決筆記]智財判決掃描2023/1第3週
整理：吳尚昆
本週掃描一則最高法院智慧財產權案件判決，本件是鼎泰豐公仔多件侵權爭議案件之一。
【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議等
最高法院111年度台上字第837號民事判決
要旨：（為方便閱讀，以下小標題、分段及字體加黑係筆者所為）
廢棄發回部分
消滅時效問題
按消滅時效，自請求權可行使時起算。著作權法第85條及第88條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。民法第128條前段、著作權法第89條之1前段分別定有明文。此所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。原審既認產品一、三均屬季節性商品，無法證明鼎泰豐公司於102年及103年間曾寄送各該產品予上訴人，上訴人於104年8月28日、9月4日寄發之存證信函亦未明白指出鼎泰豐公司之何種產品侵害其著作財產權，則上訴人究於何時得知系爭產品侵害其著作財產權？又答辯狀或補充理由狀所示之兒童餐具，僅與產品二第一個兒童餐具有關，如何證明上訴人已知悉產品二其他兒童餐具亦侵害其著作財產權？原審未調查審認上訴人分別於何時得知個別產品侵害其著作財產權，遽謂上訴人於104年9月4日寄發存證信函前，或105年3月1日收受答辯狀或同年月7日提出補充理由狀時已知悉侵權之事實，其損害賠償請求權已罹於時效云云，已嫌速斷。
損害額酌定
次查原法院108年度民著上字第4號判決，係考量鼎泰豐公司將上訴人之美術著作重製於明信片非顯著位置對外販售，平均月銷售額約僅3000元等因素，酌定上訴人之損害額為2萬元（見原審卷㈢第24至25頁），而本件鼎泰豐公司係擅自重製改作系爭美術著作，使用於系爭產品之外包裝或兒童餐具上，上訴人於原審一再主張：系爭產品之銷售金額至少有740萬8188元等語（見原審卷㈡第574至575頁、卷㈢第220頁、第308頁），倘屬可採，二案之侵權態樣、銷售金額均有顯著差異，乃原審竟謂二案之情形類似，逕以每一美術著作2萬元酌定鼎泰豐公司所受利益數額，亦有可議。
再查上訴人於事實審係主張：鼎泰豐公司擅自重製、改作美術著作一至三使用於產品一，擅自重製、改作美術著作一、二、四至六使用於產品二，擅自重製、改作美術著作一、二使用於產品三等語（見一審卷㈢第441至442頁、原審卷㈠第77至78頁），倘非虛妄，個別美術著作受侵害之情形並不相同，則原審概以每一美術著作2萬元計算鼎泰豐公司所受利益，是否合理？
登報
倘上訴人所受損害或鼎泰豐公司所受利益非微，其數額與登報所需費用相較，是否不符比例原則而無命登報之必要？如僅就判決書內容之一部登載新聞紙，是否仍不應准許？即非無斟酌之餘地。
重複起訴
上訴人於第4號事件係主張鼎泰豐公司指示顏淑美擅自重製、改作包含美術著作三在內之美術著作，使用於「鼎泰豐賞月趣鳳梨酥禮盒」等包裝，似未提及系爭產品（見原審卷㈢第253至282頁），則能否謂本件上訴人請求鼎泰豐公司返還因侵害美術著作三之著作財產權所受不當得利部分，已於第4號事件中為請求，於本件不得另為請求？均滋疑義。
上訴人前以鼎泰豐公司擅自重製、改作「Q版包仔」、「Q版籠仔」使用於該公司委託第三人製造之「鼎泰豐中秋禮盒-鳳梨酥禮盒」、「鼎泰豐兒童餐具禮盒」，侵害其著作權為由，對鼎泰豐公司等2人起訴請求損害賠償（第18號事件），上開「Q版包仔」、「Q版籠仔」或「鼎泰豐中秋禮盒-鳳梨酥禮盒」、「鼎泰豐兒童餐具禮盒」（見原審卷㈠第345至398頁）與美術著作一、二或系爭產品是否相同？倘為相同，則上訴人有無就同一損害為重複請求，而違反一事不再理原則？亦待釐清。
駁回上訴部分（即上訴人以著作人格權受侵害，請求被上訴人連帶給付90萬元本息部分）
按著作權法第3條第1項第1款所稱著作，指著作人運用自己之智慧、技巧，將屬於文學、科技、藝術或其他學術範圍之創作，以自己之方法表現著作內容，使他人得以感官之反應，覺察其存在而言（該款立法說明參照），可知著作為個人智慧、技巧之具體表現，與著作人之人格緊密連結，而具有高度專屬性，此觀著作權法第21條規定著作人格權專屬於著作人本身，不得讓與或繼承即明。我國著作權法對於受雇人於職務上完成之著作，雖採創作保護原則，即以實際完成創作之受雇人為著作人，然受雇人從屬於雇用人，利用工作時間完成創作藉以獲取薪資，倘雇用人卻無法取得著作權，將影響其投資研究發展意願，為調和雇用人與受雇人間之權益，該法第11條第1項但書容許雙方約定以雇用人為著作人。惟著作人格權既屬人格權之一種，受雇人於職務上完成之著作，其著作人格權本應專屬於受雇人本身，以約定歸雇用人享有為例外，是倘勞雇雙方就著作人格權何屬之約定不明時，應採有利於受雇人之解釋，即推定為受雇人享有，俾符人格權以保障人性尊嚴價值為目的之立法旨趣。原審本其採證、認事之職權行使，認系爭切結書第6條僅約定顏淑美任職期間完成之專利、著作或其他智慧財產，其權利均專屬於上訴人所有，就其著作人格權歸屬約定不明，自應推定歸顏淑美享有，因以否准上訴人該部分之請求，經核於法洵無違誤。
[判決筆記]智財判決掃描2022/11第2週
整理：吳尚昆
本週掃描四則智財判決：
1.網路侵權刑事案件管轄問題，告訴人上網接收或觀看被告違法重製並公開傳輸圖片之處所，是否得認係犯罪之「結果地」？
2.房屋比價網站的公平交易法爭議，本件經最高法院發回，更一審判決認為有違反公平交易法情形。（筆者前對本件最高法院判決有簡析筆記，請參拙著，房屋比價網站的公平交易法爭議──最高法院109年度台上字第1756號民事判決簡析，〈月旦會計實務研究〉，2021/10第46期）
3.於訴訟中使用他人照片的著作權爭議，本案法院認為符合著作權法第45條第1項的免責使用。
4.頻道代理商認為12家有線電視系統業者在未取得頻道代理授權情況下，持續透過數位機上盒傳輸系爭7個頻道訊號予各該區域收視戶，乃訴請返還不當得利，一審獲判二億三千多萬元。
