2022/2/8文化部發布修訂《公共藝術設置辦法》及《文化藝術獎助及促進條例施行細則》。記錄一些想法。
瀏覽分類：
02.文創及娛樂法
關於「公共出借權」的隨想（2021/2/2更新）
(2021/2/2更新）文化部與教育部共同合作試行「公共出借權」制度，以國立公共資訊圖書館、國立台灣圖書館兩館為試辦場域，2020年起試辦三年。依規畫期程，今天起分階段受理創作者及出版者線上登記，今年五月將發放去年借閱次數的補償酬金。試辦計畫適用的著作範圍為本國人、依我國法令設立登記、立案的法人或民間團體以國家語言或外語創作，且在台灣出版、具ISBN的紙本圖書，補償酬金發放對象為創作者及出版者，每借一本書就補償3元，補償酬金分配比率為創作者70％、出版者30％，試辦階段以國立台灣圖書館、國立公共資訊圖書館兩館年度外借資料作為計算基準。
2019/5/16東吳大學法學院舉辦公共出借權學術研討會，聆聽與會專家高見，有些想法，隨筆記錄。
光碟重製罪的違憲爭議（五）：特定事項的特別刑罰應符合比例原則
前文討論了著作權法中的公益性、著作權法與憲法規範、用刑事制裁手段要保護的著作權法益及光碟重製罪的惡性問題。本文是此系列文章最後一篇，如果著作權法保留刑事責任合憲，那麼光碟重製罪是否符合憲法（尤其是比例原則）？
光碟重製罪的違憲爭議（四）：以光碟為重製載體的惡性比較重大？
前文討論了著作權法中的公益性、著作權法與憲法規範及用刑事制裁手段要保護的著作權法益為何。本文接著討論本件釋憲案的核心問題：著作權法第91條第3項(含同條第2項)及同法第100條但書之規定的立法目的？
光碟重製罪的違憲爭議（二）：著作權法與憲法規範
前文討論公益性在著作權制度的重要性，本篇繼續討論從憲法眼光觀察著作權法。
[判決筆記]免費機上盒的著作權爭議（2021/8/2更新）
2020東京奧運終於在2021年舉辦。沒想到在臺灣瘋奧運熱潮中，X博機上盒也成為部分關注焦點。三年前介紹的智慧財產法院107年度刑智上易字第7號刑事判決，纏訟多年，業者當衡量其中利弊得失。
近來著作權法修法也對機上盒採取嚴厲態度。2019年5月1日總統公布，自5月3日起生效著作權法第87條及第93條條文，將下列3種行為視為侵害著作權，行為人除需負擔民事損害賠償外，並有2年以下有期徒刑之刑事責任，或科或併科最高新台幣50萬元以下罰金：
明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，有下列情形之一而受有利益者：
（一）提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。
（例如：將匯集非法影音網路連結的App應用程式（即一般所稱「追劇神器」）上架到Google Play商店、Apple Store等平台或其他網站給民眾下載使用。
（二）指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式。
（例如：未直接提供電腦程式，而是另以指導、協助或預設路徑供公眾下載使用電腦程式，例如：機上盒雖然沒有內建前述的App應用程式，但卻提供指導或協助民眾安裝；或是在機上盒內提供預設路徑，供民眾安裝使用。）
（三）製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材。
（例如：製造、進口或是在市面上銷售內建此類App應用程式的機上盒。）
英國安娜女王法案中的權利期間
智慧財產法院最近公佈釋憲聲請書（著作法第91條第3項及第100條但書有違憲疑義），釋憲理由書從英國安娜女王法案的影響說起，筆者支持敬佩，也認為討論英國安娜女王法案，不只是回顧浪漫歷史而已，更能讓我們思考現代法制的方向。筆者前曾撰文說明此法案對現代著作權法制的影響（請參拙著：著作權法的起源），本文就此法案中的有趣小議題再做補充。
世上第一部關於著作權的成文法是英國安娜女王法案，法案中給予著作權的期間與傳統學徒制7年期間有關，而這7年可能與聖經中雅各與拉班的故事有關，不成熟的想法，還需要繼續研究。
關於戲謔仿作的理論補充
關於著作權法中討論戲謔仿作，多會引用美國聯邦最高法院1994年Campbell v. Acuff-Rose Music Inc.(114 S. Ct. 1164)案例，認為「戲謔仿作（Parody）」如果符合合理使用要件，不會因具營利目的而被認為侵害著作權。（章忠信教授早年即有文章介紹此判決）。
而關於商標的戲謔仿作，常見引用智慧財產法院103年度刑智上易字第63號判決意旨，認為必須同時衡量「避免混淆之公共利益」與「自由表達之公共利益」予以衡平。
這個難題通常要個案認定，不容易簡單的說戲謔略仿作是否合法或侵權，本文針對此議題做一些理論面的補充。
法律白話文的困難：以著作權法的出租權條文為例
先前筆者以商標法的識別性判斷條文為例，談了法律條文的解釋不是單純白話文的問題，本文再舉著作權法中關於出租權的條文為例。
x分鐘看電影侵權疑雲
x分鐘看電影侵權疑雲最近討論很多，既然已經提告，最終應由法院來判斷是非曲直，個人判斷和解可能性很大，在此僅以圖示記錄相關可能的爭議，不代表筆者對本件具體個案的意見。
Hello Kitty與台鐵
最近台鐵推出新太魯閣Hello Kitty彩繪列車，3月21日首航後就發生了整列座位頭巾快被偷光的消息，當然現在大家又再討論這到底是台鐵的行銷手法？還是國人法治觀念無法接受考驗？
Hello Kitty是成功動漫產業鍊的好例子，這位號稱出生在倫敦的無嘴貓，是日本三麗鷗公司於1974年所創作的卡通人物。她在商業上的成功，應該是有目共睹的。
一般來說，動漫產業鍊有三個層次（順序）：1.生產創作；2.發行播映；3.衍生品的開發與行銷。
前兩個層次往往是花費最大心血與成本的，但是能收取最大利益的是在第三階段。以Hello Kitty來說，雖然最早是卡通人物，但是這位卡通人物商品已經涉及各種玩具、文具、錢包、電視、電影、衣服、餐廳、樂園、按摩器、電腦、信用卡甚至性玩具。跟Hello Kitty有關的產品超過22,000件，大概占三麗鷗公司公司每年盈利的一半。
Hello Kitty早已攻入台灣市場，上開產品不論，繼長榮航空後，台鐵也淪陷加入了。
台鐵的新聞稿是這樣寫的：
為配合政府大力推動國際觀光行銷政策，台鐵局、長榮航空、台灣三麗鷗三方合作帶動陸空發展，並期大幅提昇台灣國際視野，拓展旅客觀光運輸，創造附屬周邊經濟效益。
…推出獨創的「新太魯閣Hello Kitty彩繪列車」，成為鐵路運輸業活潑、創新的行銷典範…除車體外觀外，為呈獻台鐡服務旅客時的親和力，三麗鷗公司特別為台鐵獨家設計列車長造型Hello Kitty，融入台鐵的專業精神及熱情使命，及Hello Kitty的可愛與人氣，在車廂內裝、椅套、手推車上處處可見Hello Kitty列車長的蹤跡，營造出Hello Kitty列車長陪旅客一起旅行的氛圍，讓旅客從搭車開始，就置身於歡樂的夢幻旅程中。 未來也將陸續推出多種Hello Kitty系列商品於列車及台鐵夢工場通路中販售，包括為：列車專賣款、台鐵通路專賣款、一般商品等三大類，也將不定期推出專屬紀念性限量商品讓鐵道迷與Hello Kitty迷收藏。
上面紅字部分就是特別讓我感慨的地方，再看到台鐵自己統計，2015年上半年，火車誤點達2萬多次，平均每天就誤點120次，準點到站的列車僅不到一成五。
希望台鐵的誤點、事故、設備老舊、車站髒亂的缺點，都能在這位假裝從英國來的日本無嘴貓加入台鐵後，有神奇的轉變！
讀書心得：《抄襲經濟學：模仿如何激發創新》
這本書倒不是鼓吹抄襲，也沒講太多經濟學理。事實上模仿是激發創新的重要方法，這幾乎是常識了，在鼓勵創新的這個觀點下，可以發展出保護智慧財產的理論，同時也可發展出限制智慧財產權的理論。
這本書是兩位美國律師寫的，他們以美國的產業與法律為例，舉出：時裝、食譜、菜色、脫口秀的笑點、美式足球的戰術，這些都不受法律保護，書裡講了不少例子，提了一些解釋，提了一些業界的看法，也分析了「不保護」並沒有帶來災難，相反的，這些時尚或娛樂產業似乎因為同業的抄襲而更蓬勃發展了。
我喜歡這本書的例子跟解讀，每個例子都可以從法律面好好的研究，尤其是，智慧財產權保護的界線，最好別從「道德」來切入，更要好好理解產業的發展歷史與現實。
但我要抱怨的是，這本書的中譯本，應該是從大陸翻譯來，用語彆扭外，似乎也沒找個學過法律的人校正一下，還有好幾個地方把法律用語都翻錯了。
淺談攝影著作中的著作人認定
關於誰是攝影著作的「著作人」，由於攝影著作的特殊性，可能有不同的情況。
在傳統底片攝影時代，攝影者利用相機拍攝後，影像儲存在底片，接下來的工作（沖片、印相、放大）在暗房中進行，而暗房工作的重要性有時候比拍攝更重要，至少暗房工作是攝影作品完整呈現不可或缺的重要部分，就像我的朋友唐永洪大律師常引用布列松所說的「攝影師是猴子也能做的事，真正的技藝在暗房」。
達蓋爾暗房工作室的陳豐毅老師的工作與教學，更是在數位攝影流行的今天，凸顯出暗房的獨特美學價值所在。
即便是現代的數位攝影、手機攝影，影像在拍攝當時儲存在記憶卡，重現於螢幕或是相紙前也常常經過調整、修改等後製，而經後製呈現出來的作品，有時候與最初的拍攝成果未必可等同視之。
因此，在判斷誰是攝影著作的創作人時，馬上就說是攝影師，可能會太快、太想當然耳了。
漫談A片是否受著作權保護
最近媒體報導，法院判決日本 A 片受著作權保護。
我國司法實務以往認為在夜市販賣的日本盜版色情光碟，並不受我國著作權法保護，因為色情光碟內容與社會公共利益或促進國家文化發展無關，甚至有負面影響（至於陳列販賣色情光碟違反刑法妨害風化相關規定，是另外一回事）。
其實在3年前，智慧財產法院101年度刑智上易字第74號刑事判決就認為「著作權之取得採創作保護主義，倘色情創作符合取得著作權之要件，具有原創性而無消極要件存在，自應受著作權法之保護。著作權人對侵害有原創性之色情著作者，得依據著作權法訴究行為人之民事責任與刑事責任。基於憲法保障人民之言論、著作及出版自由，國家對於該等自由之保護密度，成為進步與民主之衡量指標。僅要為人類心力智慧之創作，應受著作權法之保護。色情著作違反社會道德或法律標準時，國家為兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，固可對色情著作之製造、陳列、散布、播送、發行及持有等行為，採取適當之管制措施，受法令之限制或規範，然不得限制色情著作取得著作權，因具有色情性質之創作，並非不受著作權保護之標的，其與取得著作權無涉。職是，基於著作人權益與社會公共利益之調和，雖得限制具有原創性色情著作之著作權行使，然衡諸比例原則，不得全面否定具原創性之色情著作應享有之著作權，創設法律未禁止之要件。」
創業者的智財權風險備忘錄
創業者的基本知識
線上拼字遊戲的商業與法律戰爭
以下這個案例，可以說明智財權對於產業創新的影響，很有趣的案例。
漫談攝影著作的「創作性」要件
漫談攝影著作的「創作性」要件
（作者：吳尚昆律師）
致謝：本文受陳豐毅老師及唐永洪律師啟發甚大，文中大多數攝影作品的介紹及認識都來自於陳老師與唐律師。對我這個門外漢來說，陳老師的暗房課程除了科學理性外，有更多的機會去接近藝術家們的創作、思維過程，讓我對攝影著作權領域更有深入的反省。唐永洪律師更是在我身邊一位活生生的攝影家，讓我不時驚嘆。
摘要：著作須具備原創性的要求，其法律制度設計上的考量主要在於保障創作自由，所以不以藝術成就高低決定著作權保護程度；另一方面設定著作權保護的最低標準，避免抄襲及浪費資源。法官不宜將自己定位為美學評審，用嚴格的法律邏輯去論斷或否定作品自由的創作性，討論攝影著作的「創作性」，應該要設法理解並尊重攝影家的全部思維，而不是由法官個人或是一般人的觀點任意評斷作品。
- 1
- 2