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02.文創及娛樂法

關於「公共出借權」的隨想(2021/2/2更新)

(2021/2/2更新)文化部與教育部共同合作試行「公共出借權」制度,以國立公共資訊圖書館、國立台灣圖書館兩館為試辦場域,2020年起試辦三年。依規畫期程,今天起分階段受理創作者及出版者線上登記,今年五月將發放去年借閱次數的補償酬金。試辦計畫適用的著作範圍為本國人、依我國法令設立登記、立案的法人或民間團體以國家語言或外語創作,且在台灣出版、具ISBN的紙本圖書,補償酬金發放對象為創作者及出版者,每借一本書就補償3元,補償酬金分配比率為創作者70%、出版者30%,試辦階段以國立台灣圖書館、國立公共資訊圖書館兩館年度外借資料作為計算基準。

2019/5/16東吳大學法學院舉辦公共出借權學術研討會,聆聽與會專家高見,有些想法,隨筆記錄。

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[判決筆記]藝術家被騙?疏忽?毀諾?

喧騰一時的全球藝術網舉辦百大藝術家活動時與藝術家簽署授權同意書事件,其中最知名的劉國松先生提起了民事訴訟。智慧財產法院一二審判決金額相差10倍,判決理由對於授權契約是否成立生效的認定也不同;另有衍生案件,智財法院一二審也做出不利於全球藝術網的認定。

略做筆記圖備忘。

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從憤怒的序文看憲法與著作權

去年臺北國際書展時,買了薩孟武先生的《孟武隨筆》。薩先生是台大政治系教授,也是法學院第一屆院長(民國37年9月至48年7月)。這本三民書局出版的書依照版權頁記載是民國58年4月初版,薩先生是民國73年過世,我手上的書是民國83年11月六版,本書可算是長銷書了。

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光碟重製罪的違憲爭議(五):特定事項的特別刑罰應符合比例原則

前文討論了著作權法中的公益性著作權法與憲法規範、用刑事制裁手段要保護的著作權法益光碟重製罪的惡性問題。本文是此系列文章最後一篇,如果著作權法保留刑事責任合憲,那麼光碟重製罪是否符合憲法(尤其是比例原則)?

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光碟重製罪的違憲爭議(四):以光碟為重製載體的惡性比較重大?

前文討論了著作權法中的公益性著作權法與憲法規範及用刑事制裁手段要保護的著作權法益為何。本文接著討論本件釋憲案的核心問題:著作權法第91條第3項(含同條第2項)及同法第100條但書之規定的立法目的?

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[判決筆記]免費機上盒的著作權爭議(2021/8/2更新)

2020東京奧運終於在2021年舉辦。沒想到在臺灣瘋奧運熱潮中,X博機上盒也成為部分關注焦點。三年前介紹的智慧財產法院107年度刑智上易字第7號刑事判決,纏訟多年,業者當衡量其中利弊得失。

近來著作權法修法也對機上盒採取嚴厲態度。2019年5月1日總統公布,自5月3日起生效著作權法第87條及第93條條文,將下列3種行為視為侵害著作權,行為人除需負擔民事損害賠償外,並有2年以下有期徒刑之刑事責任,或科或併科最高新台幣50萬元以下罰金:
明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權,意圖供公眾透過網路接觸該等著作,有下列情形之一而受有利益者:
(一)提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。

(例如:將匯集非法影音網路連結的App應用程式(即一般所稱「追劇神器」)上架到Google Play商店、Apple Store等平台或其他網站給民眾下載使用。

(二)指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式。

(例如:未直接提供電腦程式,而是另以指導、協助或預設路徑供公眾下載使用電腦程式,例如:機上盒雖然沒有內建前述的App應用程式,但卻提供指導或協助民眾安裝;或是在機上盒內提供預設路徑,供民眾安裝使用。)

(三)製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材。

(例如:製造、進口或是在市面上銷售內建此類App應用程式的機上盒。)

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[判決筆記]媒體報導三國志電玩商標案的疏誤

今日報載日商遊戲大廠光榮公司就「三國志」遊戲控告台廠,幾乎都說「日商主張擁《三國志》商標權被台灣法院推翻」、「三國志商標為史書名稱,不具識別性,並不具有註冊為商標之要件」。但本件判決實質上並未對「三國志」文字商標有效性爭執做出判斷,只有「不無可疑」。這或許是法官思維過程的一部份,但既然最終判斷結果與商標有效性無關,則又何必在判決神來一筆「不無可疑」?因而讓媒體用這個未經實質判斷的論述作為新聞標題,有些可惜了。

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英國安娜女王法案中的權利期間

智慧財產法院最近公佈釋憲聲請書(著作法第91條第3項及第100條但書有違憲疑義),釋憲理由書從英國安娜女王法案的影響說起,筆者支持敬佩,也認為討論英國安娜女王法案,不只是回顧浪漫歷史而已,更能讓我們思考現代法制的方向。筆者前曾撰文說明此法案對現代著作權法制的影響(請參拙著:著作權法的起源),本文就此法案中的有趣小議題再做補充。

世上第一部關於著作權的成文法是英國安娜女王法案,法案中給予著作權的期間與傳統學徒制7年期間有關,而這7年可能與聖經中雅各與拉班的故事有關,不成熟的想法,還需要繼續研究。

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[看新聞學著作權]海螺館設計的侵權爭議

近來桃園市政府規劃「永安漁港海螺文化體驗園區」設計案發生建築設計圖侵權疑雲,本文簡單分析可能的攻防重點,不過要特別聲明,這只是就新聞媒體報導所得資訊,從學理上及國內實務見解討論,不涉及本件個案任何形式或實質爭議的解決。

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關於戲謔仿作的理論補充

關於著作權法中討論戲謔仿作,多會引用美國聯邦最高法院1994年Campbell v. Acuff-Rose Music Inc.(114 S. Ct. 1164)案例,認為「戲謔仿作(Parody)」如果符合合理使用要件,不會因具營利目的而被認為侵害著作權。(章忠信教授早年即有文章介紹此判決)。

而關於商標的戲謔仿作,常見引用智慧財產法院103年度刑智上易字第63號判決意旨,認為必須同時衡量「避免混淆之公共利益」與「自由表達之公共利益」予以衡平。

這個難題通常要個案認定,不容易簡單的說戲謔略仿作是否合法或侵權,本文針對此議題做一些理論面的補充。

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[判決筆記]利用音樂著作錄製其他銷售用錄音著作的授權範圍

在音樂市場常見同一首音樂有不同的藝人或樂團詮釋,有時這跟著作權中的音樂著作強制授權制度有關。
強制授權要向智慧財產局申請,最近智慧財產法院有一件裁判,是申請人取得了智慧局的核可處分,但申請人對智慧局的說明理由有意見而提起訴訟。

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[判決筆記]受聘人享有著作財產權時,出資人得利用著作的範圍(2020/9更新)

(本文所涉法律見解,近來有最高法院判決意旨補充,爰更新之)

著作權法第12條第3項規定,在出資聘請他人完成之著作,而由受聘人享有著作財產權時,出資人得利用該著作。最高法院對於「出資人得利用該著作之範圍」曾有「應依出資人出資或契約之目的定之」抽象的標準,最近有件智慧財產法院的判決,恰好可以用來說明這個抽象的標準。

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電視節目冠名贊助的法律問題初探(更新)

在廣播電視法修正前,有好多年台灣電視節目的置入性行銷,法源是「電視節目贊助暫行規範」及「電視節目從事商業置入行銷暫行規範」,但這並非基於法律授權的法規命令,至多僅能被認為是主管機關在法律未修正前的解釋原則,並不符合實質法治國原理。2016年1月6日修法後(2015/12/18立法院三讀通過,2016/1/6總統公布),電視節目的置入性行銷有了正式法源依據。

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內容為王?平台為王?權利為王!

「內容為王」已經不是新口號了,從網路興起,甚至說從有線電視興起,就常常聽到了。「平台為王」也不稀奇,前仆後繼的燒錢者從來沒有少過。這一波更看到平台與內容互相合作、跨界或合併,還喊出大IP時代。

無論內容也好,平台也好,在各種產業創新的背後,支柱還是要理解權利的內涵,權利為王才是真的!但IP講的權利,是什麼性質呢?本文簡單介紹最基本但也最常被誤解的著作權觀念。

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衍生著作受著作權保護,是否以合法改作為前提?

「無論如何取得,也無論取得了什麼,先定性為著作再說其他的問題」,似乎成為近來流行的說法,著作權沒這麼偉大吧。常有人將「衍生著作、編輯著作及表演著作以獨立之著作保護」誤解為可任意利用他人著作為改作、編輯或表演,筆者認為未經原著作權人同意的衍生著作,不受著作權保護。

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Hello Kitty與台鐵

最近台鐵推出新太魯閣Hello Kitty彩繪列車,3月21日首航後就發生了整列座位頭巾快被偷光的消息,當然現在大家又再討論這到底是台鐵的行銷手法?還是國人法治觀念無法接受考驗?

Hello Kitty是成功動漫產業鍊的好例子,這位號稱出生在倫敦的無嘴貓,是日本三麗鷗公司於1974年所創作的卡通人物。她在商業上的成功,應該是有目共睹的。

一般來說,動漫產業鍊有三個層次(順序):1.生產創作;2.發行播映;3.衍生品的開發與行銷。

 

動漫產業鍊

 

前兩個層次往往是花費最大心血與成本的,但是能收取最大利益的是在第三階段。以Hello Kitty來說,雖然最早是卡通人物,但是這位卡通人物商品已經涉及各種玩具、文具、錢包、電視、電影、衣服、餐廳、樂園、按摩器、電腦、信用卡甚至性玩具。跟Hello Kitty有關的產品超過22,000件,大概占三麗鷗公司公司每年盈利的一半。

Hello Kitty早已攻入台灣市場,上開產品不論,繼長榮航空後,台鐵也淪陷加入了。

台鐵的新聞稿是這樣寫的:
為配合政府大力推動國際觀光行銷政策,台鐵局、長榮航空、台灣三麗鷗三方合作帶動陸空發展,並期大幅提昇台灣國際視野,拓展旅客觀光運輸,創造附屬周邊經濟效益。
…推出獨創的「新太魯閣Hello Kitty彩繪列車」,成為鐵路運輸業活潑、創新的行銷典範…除車體外觀外,為呈獻台鐡服務旅客時的親和力,三麗鷗公司特別為台鐵獨家設計列車長造型Hello Kitty,融入台鐵的專業精神及熱情使命,及Hello Kitty的可愛與人氣,在車廂內裝、椅套、手推車上處處可見Hello Kitty列車長的蹤跡,營造出Hello Kitty列車長陪旅客一起旅行的氛圍,讓旅客從搭車開始,就置身於歡樂的夢幻旅程中。 未來也將陸續推出多種Hello Kitty系列商品於列車及台鐵夢工場通路中販售,包括為:列車專賣款、台鐵通路專賣款、一般商品等三大類,也將不定期推出專屬紀念性限量商品讓鐵道迷與Hello Kitty迷收藏。

上面紅字部分就是特別讓我感慨的地方,再看到台鐵自己統計,2015年上半年,火車誤點達2萬多次,平均每天就誤點120次,準點到站的列車僅不到一成五。

希望台鐵的誤點、事故、設備老舊、車站髒亂的缺點,都能在這位假裝從英國來的日本無嘴貓加入台鐵後,有神奇的轉變!

讀書心得:《抄襲經濟學:模仿如何激發創新》

這本書倒不是鼓吹抄襲,也沒講太多經濟學理。事實上模仿是激發創新的重要方法,這幾乎是常識了,在鼓勵創新的這個觀點下,可以發展出保護智慧財產的理論,同時也可發展出限制智慧財產權的理論。

這本書是兩位美國律師寫的,他們以美國的產業與法律為例,舉出:時裝、食譜、菜色、脫口秀的笑點、美式足球的戰術,這些都不受法律保護,書裡講了不少例子,提了一些解釋,提了一些業界的看法,也分析了「不保護」並沒有帶來災難,相反的,這些時尚或娛樂產業似乎因為同業的抄襲而更蓬勃發展了。

我喜歡這本書的例子跟解讀,每個例子都可以從法律面好好的研究,尤其是,智慧財產權保護的界線,最好別從「道德」來切入,更要好好理解產業的發展歷史與現實。

但我要抱怨的是,這本書的中譯本,應該是從大陸翻譯來,用語彆扭外,似乎也沒找個學過法律的人校正一下,還有好幾個地方把法律用語都翻錯了。

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合理使用理論的突破:簡單介紹美國第九巡迴上訴法院Lenz v. Universal Music判決(2015/9/14)

最近美國第九巡迴上訴法院出爐了一個在我看來是個驚天動地的判決,尤其是肯定了我多年鼓吹的「將合理使用看作是使用者權」

這個案例現在在美國引發很多討論,值得關注後續發展,本文僅簡單介紹案情相關資訊及個人想法。

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淺談攝影著作中的著作人認定

關於誰是攝影著作的「著作人」,由於攝影著作的特殊性,可能有不同的情況。

在傳統底片攝影時代,攝影者利用相機拍攝後,影像儲存在底片,接下來的工作(沖片、印相、放大)在暗房中進行,而暗房工作的重要性有時候比拍攝更重要,至少暗房工作是攝影作品完整呈現不可或缺的重要部分,就像我的朋友唐永洪大律師常引用布列松所說的「攝影師是猴子也能做的事,真正的技藝在暗房」。

達蓋爾暗房工作室的陳豐毅老師的工作與教學,更是在數位攝影流行的今天,凸顯出暗房的獨特美學價值所在。

即便是現代的數位攝影、手機攝影,影像在拍攝當時儲存在記憶卡,重現於螢幕或是相紙前也常常經過調整、修改等後製,而經後製呈現出來的作品,有時候與最初的拍攝成果未必可等同視之。

因此,在判斷誰是攝影著作的創作人時,馬上就說是攝影師,可能會太快、太想當然耳了。

本文試著簡單說明可能的幾種情形:
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漫談A片是否受著作權保護

最近媒體報導,法院判決日本 A 片受著作權保護。

我國司法實務以往認為在夜市販賣的日本盜版色情光碟,並不受我國著作權法保護,因為色情光碟內容與社會公共利益或促進國家文化發展無關,甚至有負面影響(至於陳列販賣色情光碟違反刑法妨害風化相關規定,是另外一回事)。

其實在3年前,智慧財產法院101年度刑智上易字第74號刑事判決就認為「著作權之取得採創作保護主義,倘色情創作符合取得著作權之要件,具有原創性而無消極要件存在,自應受著作權法之保護。著作權人對侵害有原創性之色情著作者,得依據著作權法訴究行為人之民事責任與刑事責任。基於憲法保障人民之言論、著作及出版自由,國家對於該等自由之保護密度,成為進步與民主之衡量指標。僅要為人類心力智慧之創作,應受著作權法之保護。色情著作違反社會道德或法律標準時,國家為兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護,固可對色情著作之製造、陳列、散布、播送、發行及持有等行為,採取適當之管制措施,受法令之限制或規範,然不得限制色情著作取得著作權,因具有色情性質之創作,並非不受著作權保護之標的,其與取得著作權無涉。職是,基於著作人權益與社會公共利益之調和,雖得限制具有原創性色情著作之著作權行使,然衡諸比例原則,不得全面否定具原創性之色情著作應享有之著作權,創設法律未禁止之要件。」

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錄製廣播內容供個人收聽屬合理使用?

最近,經濟部智慧財產局民國 104 年 01 月 20 日電子郵件 字第 1040120b 號,針對個人利用隨身碟 MP3 播放器錄製受著作權保護之廣播內容,認為可能符合著作權法第 51 條規定之合理使用規定,值得注意。不過,法院並不受此函釋意見拘束,智慧財產局也如慣例表示「個案實際情況是否構成侵害,如有爭議,仍應由司法機關就具體事實調查認定之。」
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白先勇先生在大陸維護著作權勝訴

這又是一件因為對著作權理解不足的爭議。

白先勇先生於1965年創作的小說《謫仙記》,曾在1989年授權由上海電影製片廠改編,謝晉導演《最後的貴族》電影,2013年10月上海電影集團又將電影授權給上海響藝及上海君正公司改編為同名話劇演出。

白先勇先生認為上海響藝及上海君正等改編話劇《最後的貴族》,未得其受授權,侵害其著作權。

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漫談攝影著作的「創作性」要件

漫談攝影著作的「創作性」要件
(作者:吳尚昆律師)

致謝:本文受陳豐毅老師及唐永洪律師啟發甚大,文中大多數攝影作品的介紹及認識都來自於陳老師與唐律師。對我這個門外漢來說,陳老師的暗房課程除了科學理性外,有更多的機會去接近藝術家們的創作、思維過程,讓我對攝影著作權領域更有深入的反省。唐永洪律師更是在我身邊一位活生生的攝影家,讓我不時驚嘆。

摘要:著作須具備原創性的要求,其法律制度設計上的考量主要在於保障創作自由,所以不以藝術成就高低決定著作權保護程度;另一方面設定著作權保護的最低標準,避免抄襲及浪費資源。法官不宜將自己定位為美學評審,用嚴格的法律邏輯去論斷或否定作品自由的創作性,討論攝影著作的「創作性」,應該要設法理解並尊重攝影家的全部思維,而不是由法官個人或是一般人的觀點任意評斷作品。

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從⟪與妻訣別書⟫到⟪家後⟫,談著作權的表達與構想區分原則

從⟪與妻訣別書⟫到⟪家後⟫,談著作權的表達與構想區分原則
(吳尚昆律師)

摘要:⟪與妻訣別書⟫中所描述者是「我捨不得你為我受苦、難過,所以還是你先離開世界,讓我承擔失去你的痛苦吧」的概念,書信的表達方式就是「吾先死,留苦與汝,吾心不忍,故寧請汝先死,吾擔悲也。」,這個概念放到⟪家後⟫來,呈現出來的是「等待返去的時陣若到,我會讓你先走,因為我嘛嘸甘,放你為我目屎流。」,兩者在表現的形式上,明顯不同,可以作為著作權的表達與構想區分原則的一個例子。

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從推拿成為金馬獎最大贏家談起

從<推拿>成為金馬獎最大贏家談起
(吳尚昆律師)

摘要:婁燁執導的中國電影《推拿》一片成為第51屆金馬獎最大贏家,畢飛宇的原著小說更值一讀。畢飛宇的原著小說在中國大陸叫好又叫座,在改編成電影前,也改編成舞台劇跟電視劇,其中改編成電視劇後,發生了一件著作權爭議,這件爭議簡單得讓人驚訝為何會發生。

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