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01.智慧財產權

從經濟學上的公共財性質論著作權制度的建立

從經濟學上的公共財性質論著作權制度的建立
吳尚昆
摘要 著作權制度的最終目的是在於促進國家文化發展,具有濃厚公益色彩,從 著作具經濟學上公共財性質觀察,可以瞭解政府建立智慧財產權制度是為了要解決供給過少的市場失靈問題,而在建立 明確且具執行力的財產權制度時,必須強調權利內容本質為排他權,始能清楚掌握著作權有效率的運作。
關鍵詞 公共財、市場失靈、著作權制度、排他權
一、前言
從歷史的角度觀察,著作權制度的建立,並非單純從保護財產權出發,以世界上第一部關於著作權的成文法--英國安妮女王法案而言,雖然提出了以保護作者的著作權為中心,但是保護作者權的目的卻在於鼓勵學習及防止書商壟斷,尤其在立法過程與後續爭執中,更顯露出政策對於衡量公益與私益間的抉擇與妥協。 [1]

關於著作權制度的建立,現今多從保護作者權益出發,尤其宣揚保護作者權可使文化資產豐富,且多以創作者努力付出的回饋作為建立著作權制度的理由,常常忽略 著作權不是作者或書商「自然權利」,更不是政策的前提,反而是政策。若將著作權視為「自然權利」,則著作權法所關心者,只是權利的範圍及對個人的影響;但若將著作權視為國家政策的工具,則著作權法必須能促進智慧、有效率的著作,以增進社會的福利。 [2] 創作者一旦完成其著作,該著作即存於社會,可突破時間與空間的限制,廣為散佈、流傳後世,著作或許會被人遺忘,卻不會如有體物般因自然損耗而消滅,所以理解著作權制度,不可能以傳統物權「所有權絕對原則」的觀念為之,反而應將焦點置於著作權的經濟性,才能掌握著作財產權保護制度的建立與內容。

傳統法學對於包括著作權在內的無形財產不易掌握,習於大陸法系的觀念通常把無形的權利擬制為有形的物來認識,似乎只有用有形物的形式來理解無形財產,我們才能真切感受其存在。以著作權法為例,一般人很難理解著作權為何不是對著作物本身所有權的行使,而是對於創作某些特定的用途給予控制權而已。將著作權的行使與一般有形物所有權的作用劃上等號,對於權利的內容將總是以使用、收益、處分去看待,在意的是著作權如何積極的行使,結果卻是誤解著作權制度的目標,將之僅視為對個人能擁有的財產做無限的保護;然而,正確地認識著作權僅是對於創作某些特定的用途給予控制權,而且強調的是著作權的排他性質,即排除他人對於特定用途的控制,則較能理解著作財產權制度的建立目標與內容。

二、 以傳統物權認識著作權的困難
在傳統大陸法財產權體系中,智慧財產權被列為無體財產權討論,而傳統民法向來討論財產權多以債權及物權的區分說明,認為債權僅得請求債務人為給付,物權則係直接支配特定物而享受其利益之權利,而二者最大區別則在於物權具有對物之直接支配性與排他的保護絕對性 [3] 。物權法學者並認為專利、著作權等智慧財產權,其權利歸屬在法律技術上之處理與物有異,故與物權為支配特定物權利之性質不符 [4] ,但因智慧財產權法有強烈的排他性,通常也被認為是準物權 [5] ,尤其智慧財產權中的排除侵害請求權、停止侵害請求權等性質與物權之物上請求權具有類似性質 [6] ,故多以傳統 物權觀念去認識、解釋智慧財產權 。

私有財產制之主要意義在於維護個人之自由與尊嚴,除有維持社會秩序功能外,亦能促進對有效資源的有效率運用。 [7] 將智慧財產權以「準物權的性質」來認識,就其強烈的排他作用而言,似乎並無不妥,但二者性質仍有不同。物權的排他效力是由物權的直接支配性而來,即物權人得依自己之意思,無須他人之意思或行為之介入,對標的物即得為管領處分,實現其權利內容 [8] ,所強調者為對標的物的現實支配及使用收益, 物權法以賦予權利人直接支配權,強調對物的充分且有效率的利用,較無疑問,因為物權的客體(標的)是在實體世界可以感知、實際占有的。

然而智慧財產商品的價值,不在於有形的機器、書籍等有形的「載體」,而在於其精神成果,智慧財產權不像客觀有體物有所謂占有與直接直配的觀念,且不會有一般有體物的滅失造成物權消滅的情形 。若 智慧財產權也如同傳統物權般強調「直接支配性」,則智慧財產權所「支配」者顯然不易掌握,例如:取得著作物所有權與取得著作權是屬二事、非著作權人擁有著作的原件亦不得重製該著作、專利權人行使自己的專利權仍有可能侵害他人專利權,這些觀念與物權以占有或公示取得直接支配權的情形迥不相同,以傳統物權的觀念去理解智慧財產權,似乎會有困難。

三、 經濟學上的公共財與私有財的區分
經濟學理論在思考何種財產可以由私人擁有時,大多提出公共財與私有財的區分,二者在本質上有二項重要的區分:私有財具獨享性( rival )與可排他性( exclusive ),公共財則具非獨享性( nonrival )與無排他性( nonexclusive )。 [9]

所謂獨享性是指該財物被某人消費後,就無法讓他人享用了,例如:一粒蘋果被某甲吃了,其他人就沒得吃了;非獨享性是指一消費者對財物的利用,不會影響該財物對其他消費者的效用,例如:國防軍隊所產生的利益,係全民所共享,並不會因某人的享用而減損其他人利益。所謂可排他性是指該財產若被權利化,較容易行使,即權利人能以較小的成本排除他人使用,例如:權利人只要占有動產即得排除他人使用;無排他性是指很難禁止他人不付代價,坐享其成,例如:位於鬧區的某些商店僱請保全人員於街道巡邏(部分商店則不願付費),則當保全人員出現於該鬧區時所帶來維護安全(嚇阻竊賊)的利益,付費者很難排除未付費者的享用。

私有財具有獨享性(競爭性),應由認定該私有財之價值最高者使用及消費,始符合效率的要求,在自由市場中,私有財的交換會持續進行,直到其被認定價值最高者掌控為止。所以,法律制度若要有效率的配置私有財,應建立明白、清楚的所有權,以降低協商成本,鼓勵(至少不妨礙)私人間對財產的交換。一旦國家界定一私有財產權,該私有財的所有人即可排除他人的消費或使用(除非所有人同意,否則他人不得消費或使用),所有人的排他權會將私有財的使用及消費引導至自願交易的市場,而此自願交易可促使財貨的有效率利用。

公共財的技術性特徵,卻阻礙了私人間用商議的方式來以交易達到效率。例如前面提到鬧區商店雇用警衛的例子,有人願意出錢,有人則否。願意付錢者也許會指示警衛,當那些不付費的人遇劫時,不要提供救援。不過穿著制服的警衛在街頭出現巡邏時,所有人的生活都變安全了,因為壞人不曉得誰付了錢,這使得沒人願意付錢雇用警衛。 [10] 因為私人提供者無法排除不負擔成本的人使用公共財,所以一般私人較無意願提供公共財,使得市場對公共財的供給過少,導致市場失靈,即不能完全以市場機制決定其供需。 [11] 此外,針對僅具備公共財二性質之一者,例如:公園以圍牆阻絕並向使用者收取門票,此時這座公園的性質具備可排他性,但缺乏獨享性,又稱為準公共財。

以上從財產本身經濟學上特徵,以效率觀點區分私有財與公共財,比較的標準之一為交易成本。交易成本包括 :「蒐尋與訊息成本」( search and information costs )、「議價與決策成本」( bargaining and decision costs )、「檢驗與執行成本」( policing and enforcement costs ) [12] 。現實世界並不是一個交易成本為零的世界,當交易成本高至無法進行私人協商時,市場機制將無法使資源流向最能使資源發生極大效用之人,因此國家建立財產權制度,絕不能忽略了交易成本的存在。私有財的財產權制度必須留意私人間執行與交換的交易成本,而公共財制度則不能忽視公共管理與制訂政策的交易成本,而究竟選擇私有權或公共所有權制度,應參酌私人間執行與交換的交易成本,與公共管理、政治協商等成本間的比較與評估 [13] 。

四、 燈塔的啟示--寇斯的觀察
與國防相似的公共財例子還有公園、警察、司法、基礎教育、衛生保健等公共建設或服務,傳統經濟學對於公共財最常舉的例子就是燈塔了,燈塔建立在海邊,導引船隻安全航行,一座燈塔附近的漁港漁民可能對於燈塔的位置、高度、建造方式並無異議,但是對於如何分攤興建與維護經費,可就困難了,而且燈塔的光芒照射過往船隻,也無法區分船隻付費與否, [14] 因此傳統經濟學者認為燈塔不可能由私人興建,而應由政府興建經營,政府則以稅捐支應興建及維護費用。

一九九一年的諾貝爾經濟學獎得主寇斯( R. H. Coase )於 1974 年發表〈經濟學裏的燈塔〉一文 [15] ,徹底推翻前面的看法,寇斯研究史料發現十七八世紀的英國,大部分的燈塔都不是由國家所提供的,反而是由私人提供,而且私人建造燈塔的動機是牟利,並非出於公共服務,寇斯也認為以一般稅賦來支應燈塔服務,會造成不適宜的管理架構;相反的,如果能清楚界定燈塔的產權,並建立由此所衍生的收費權,燈塔就成為私有財了,此時市場機制可以對燈塔的供給發揮有效的作用。

寇斯認為經濟學家不應用燈塔作為只能由政府提供服務的例子,他認為從歷史的真實考察,燈塔可以由私人提供,而且私人經營燈塔的效率比政府徵稅建維護燈塔的效率高。不過,寇斯也坦承這篇文章未解決燈塔服務應如何組織與融資的問題;而且,寇斯也未說明當今的世界,為何燈塔都非私營而屬公營? [16] 儘管如此,寇斯想告訴我們是,問題的分析不應想當然爾的想像,反而應該對現實行為有確切的觀察。

寇斯的觀察也告訴我們,從經濟學的角度觀察公共財與私有財的區分,並非先驗的或道德感的區分,而是以效率為標準,基本上,一項財貨盡量由私人提供,可藉由市場交易使財貨最終流向認定價值最高者處,對財貨的利用較有效率,但若一項財貨無法適應市場機制,即如全由私人提供會產生不效率,則政府應設法介入。但是政府介入並非只全由政府擔任生產者,事實上,建立明確且具執行力的財產權制度,也是政府介入的一種,而且可能是一種較高效率的介入方式。

前面曾討論到公共財的非獨享性(非競爭性)特徵,使市場對於公共財的配置發生供給過少的失靈,也就是說,市場機制在公共財的生產上是失效的,如依傳統經濟學理論,此時關於公共財的生產需依靠政府的干預與管理, [17] 尤其是由政府自行提供,費用則由徵稅支應,至於政府如何確定某項共財是否值得生產及生產數量,則依成本 / 收益分析為判斷依據,即評估一經濟項目所需花費成本,以及完成該項目後所能帶來的收益,只要收益大於或至少等於成本,該公共財即值得生產。

但是政府提供公共財有一些困難存在。首先面臨的是,就社會整體層面而言,成本 / 收益分析方法不易操作,社會成本與社會利益的計算並不容易。其次,政府提供公共財後,對於公共財的維護與經營,由於組織龐大、科層複雜,在管理上常是低效率的,而一般人對於公共設施不如對自己財產般的珍視 [18] ,更是造成政府經營公共財的困難。

從寇斯的觀察出發,政府介入解決市場失靈的方法就不只侷限於自身提供公共財,如果透過界定與監督私人產權,可以高效率的提供公共財,這會是政府在公共財管理經營方面的好選擇。 [19]

五、 著作權制度的建立
前面所述的具備經濟學上公共財性質的事務中,今日最受重是知識、資訊,當然,著作也包括在內,所以若我們說著作具經濟學上公共財性質,意指著作有前開所稱非獨享性(或稱非競爭性)與無排他性的特徵。一件著作不因被一人閱讀而消失,其他人仍得閱讀,即在消費上無獨享性(無競爭性);而在複製技術先進的今天,著作的複製與傳遞成本大為降低,複製者至少無庸負擔創作成本,即具非排他性,如果這兩個特質無法解決,可能會降低作者的創作意願,書商也可能不願在被人盜印的情形下輕易出版書籍,即發生供給過少的市場失靈。

對於著作市場因著作的技術性特徵所造成的市場失靈,是由私人供給的著作可能會過少,而著作過少對於國家知識的傳承與文化的累積都有不利的影響,政府如果希望能解決此市場失靈,一般有三種國家介入的方式可以採用 [20] :( 1 )政府自行提供著作。( 2 )政府對提供著作的學術或研究單位給予金錢補助。( 3 )制定著作權法,保障著作財產權。

第( 1 )( 2 )種政府介入的方式我們迄今仍然可以看得到,尤其是基礎研究與嚴肅著作在市場機制中不易獲取商業眼光的青睞,作者很難在市場上得利,政府基於國家整體文化的提升與進步,以自行提供或獎助方式增加此類著作。

就第( 3 )種方式而言,就是前面所提透過界定與監督私人產權,以高效率提供公共財的政府介入,目的在於解決著作市場失靈,而著作市場失靈的原因,則是由於著作的「公共財」的經濟性質所導致。

就著作商品供給過少的市場失靈還可以從印刷產業市場成熟前、後階段來觀察。印刷產業在早期發展時,就有獨占的情形,事實上出版業者一直在爭取建立保障其獨占的法制 [21] ,而因作者通常將其著作權轉讓給出版社以換取著作發行的機會,著作權法中關於保護作者的財產上利益,通常透過契約的轉讓而由出版社享有。早期印刷產業所面對的環境是固定成本的昂貴與不確定、相關法制與保險的缺乏、產品的不完全及高運輸成本等並不成熟的市場,出版業者為了生產著作產品,必須投入大量的、相同的固定成本,為了償付這些固定成本,出版者當然希望能賣出大量的產品,而且產品的價格不但要涵蓋邊際成本,還要能償還固定成本。然而自由市場的競爭,可能會使價格僅等於邊際成本,使出版者所投入大量的固定成本無法回收,因而降低了出版者投入市場的意願,產生了市場失靈 –– 生產者因為預期將來必然的損失,而放棄生產。為了解決這種市場失靈,就給予生產者(出版者)獨占的保護,使價格不具競爭性,讓出版者得以回收其投入之大量固定成本。 [22]

問題是印刷產業市場成熟後,為何仍須有獨占的保護?這個問題即與著作的經濟上公共財性質有關,簡言之,市場上第一個出版者須花費成本取得著作(例如:向作者購買原稿。),但隨後的出版者卻能輕易地取得著作物加以複製,並以較低的價格打擊第一個出版者,一想到利益的削減甚至虧損,則沒有人願意成為第一個出版者,這時競爭市場所面臨的是另一種市場失靈 –– 著作供給過少,因此也需要著作權法給予適當的獨占保護。 [23]

在討論著作權制度是為了要解決著作供給過少的市場失靈時,更要注意的是,為何要解決此市場失靈?在社會整體的觀點,對於創作者心力(勞力)的付出給予回饋固然符合「一分耕耘一分收穫」、「揮汗播種,含笑收割」的價值觀,但更重要的是,多元著作的提供對整體社會是有幫助的--知識的學習、資訊的吸收、觀念的溝通、理念的分享等等,從這個角度去觀察著作權制度,就較能瞭解保護著作人權益,其實只是國家為了達成文化發展目標的方法而已。

六、著作權的性質 ── 排他權
從著作具經濟學上公共財的性質出發,繼續觀察著作權的性質,會發現著作權與傳統物權的不同。對於傳統有體物,具經濟學上私有財性質,即具獨享性(競爭性)與排他性,所有人只要占有使用權利標的,幾可排除他人干涉,而物權即給予所有人完全控制該物所有用途的權利,在界定權利內容時則以使用、收益、處分及排除侵害為規範事項;但在具經濟學上公共財性質的著作權,特徵是具非獨享性(非競爭性)與無排他性,且其權利本身無形體,不像有體物有形體可供占有,著作一旦創作完成且公開發表,任何人均可不靠作者的協力使用著作,著作本身也不會因為有多少人使用而消耗。如果決定以法律給予權利的方式保護智慧財產,就應該考慮要用何種方式界定權利內容,若像有體物一樣的給予支配權,強調其使用、收益、處分權能,權利人卻不能依靠占用權利標的排除他人使用,這樣的權利界定顯然不妥;但若將權利內容的認識與界定,側重於賦予權利人適度的市場獨佔權,也就是說排除他人進入與該著作特定相同用途的市場,將能真正的使創作者取得該著作財產的市場價值。 [24]

著作權制度是為了將著作引入市場機制所建立,著作權內容則以著作的使用方法去界定權利,即著作權是對著作的特定用途的控制權。目前我國著作權法僅給予控制十種用途的著作財產權:(一)重製權(二)改作權(三)公開口述權(四)公開播送權(五)公開上映權(六)公開演出權(七)公開展示權(八)公開傳輸權(九)散布權(十)出租權,其他不屬於法定權利範圍的用途,屬社會大眾所有,著作權人無法禁止。且前開權利所重視的是排他權,而非傳統物權的積極使用、收益、處分權,例如:錄音著作的出租權(著作權法第二十九條第一項及第六十條第一項但書)是指錄音著作的權利人「有權禁止」他人出租所擁有的錄音產品,而非指錄音著作的權利人「有權出租」所擁有的錄音產品。 [25]

在以建立明確且具執行力的財產權制度,作為解決因著作具有經濟學上公共財特質所造成的市場失靈時,強調著作權內容為排他權,是一項重要的認識,否則仍以傳統物權的積極權能理解著作權制度,將難清楚掌握著作權制度的目標何在。再從著作權制度建立目的在於達成國家文化發展(保護著作人權益是手段)觀察,著作權內容自不得有害於國家文化發展,而對於著作權權利限制的認識,當然是以公益保障為最高指導原則。

七、 結語
現代物權法思潮,也漸漸從重視對標的物的現實支配,轉而重視收取代價或獲取金錢融資的價值利益,即「物權的價值化」,甚至認為近代所有權的特質為觀念性,對物僅為觀念的支配,而此轉變無論自觀念性的經濟構造、社會構造及政治構造均有其合理性。 [26] 這種看法或涉及傳統物權或財產權體系的重構 [27] ,但對現代化社會重視商品的交換價值的現狀與發展,應有所助益,尤其在解決以有形物的物權觀念去認識、解釋無形的智慧財產權的難題,確有其價值。

如果從法律經濟分析的觀點而言,財產權的法律概念可被認為是一組資源上的權利組合,而財產法作為配置資源及分配財富的法律架構,必須能解決四項基本問題:1、如何建立財產權?2、什麼事物可以由私人擁有?3、所有人能如何利用其財產?4、所有人的財產權被侵害時,有何救濟? [28] 這樣的理解方式可能不符合大陸法的體系之美,但是對於實際掌握有別於傳統物權所有權的智慧財產權制度,應該有不小的幫助。

一般人提及著作權,最直接的反應是對抗仿冒、盜版的一種權利,這樣的想法很自然會將著作權法制訂的目的理解為「阻止剽竊行為,以保護作者的權益」,當然,保護作者是著作權法中很重要的目的之一,但這絕不是著作權法所宣示的唯一政策。如果以法律經濟分析方式審視著作權制度的建立,我們會發現產權制度的建立僅是政府介入解決市場失靈的手段之一,而對此產權制度是否能清楚界定權利內容,又必須正確理解著作權與傳統物權的區別,尤其著作權特別強調排他權的特質,這也是從著作具經濟學上公共財性質的觀察得來。

參考文獻
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13 、王澤鑑 ,民法實例研習叢書(二):民法總則,自刊, 1980 年 10 月八版。

14 、梅夏英,財產權構造的基礎分析,人民法院出版社(北京), 2002 年 5 月一版。

* 吳尚昆,北京大學法學院博士班,尚理律師事務所律師。

[1] 關於安妮女王法案制訂的歷史,參照 Lyman Ray Patterson, Copyright In Historical Perspective , Vanderbilt Uni. Press, 1968

[2] Gillian K. Hadfield, “The Economics of Copyright: An Historical Perspective,” Nation First Prize, 1992.

[3] 參照謝在全,民法物權論(上冊),自刊, 1995 年 9 月修訂版,第 17-21 頁;王澤鑑,民法物權(第一冊通則 . 所有權),自刊, 1992 年九月再版,第 30-34 頁。

[4] 謝在全,同前註,第 19 頁。

[5] 王澤鑑,民法實例研習叢書(二):民法總則,自刊, 1980 年 10 月八版,第 40-42 頁。

[6] 謝在全,民法物權論(上冊),第 41 頁。

[7] 王澤鑑,民法物權(第一冊通則 . 所有權),第 21 頁。

[8] 謝在全,民法物權論(上冊),第 27 頁。

[9] 張清溪等四人,經濟學理論與實際(上冊),自刊, 1995.8. 三版,第 348 頁。

[10] 這些不付費而又消費公共財的人,稱為搭便車者( free riders )。

[11] Robert Cooter and Thomas Ulen , Law and Economics , Addision-Wesley, 1997,2 nd ed., pp.40-41.

[12] R.H. Coase, The Firm, The Market, and the Law , The University of Chicago Press, 1990, p14.

[13] Cooter and Ulen, supra note 9, ch.4.

[14] 關於私人商洽燈塔費用分攤標準的困難,請參考熊秉元,燈塔的故事,天下文化出版有限公司, 1994 年 6 月一版,第 34-37 頁。

[15] R.H. Coase, “The Lighthouse in Economics”, The Journal of Law and Economics 17, no.2(October 1974):357-76. 芝加哥大學出版社( The University of Chicago Press )於一九八八年將該文章連同寇斯的其他六篇文章收錄編印為 The Firm, The Market, and the Law 一書(本文係參考 1990 年平裝版本第 187-213 頁。);國內中譯本則係陳坤銘、李華夏合譯, 廠商、市場與法律 ,遠流出版有限公司, 1995.3.1 初版。

[16] 熊秉元,燈塔的故事,第 40-41 頁。

[17] 白群燕、段平利主編,寫給法律人的微觀經濟學,法律出版社(中國), 2004 年 1 月一版,第 266 頁。

[18] 這似乎是人性問題,人們通常不願見到自己家中髒亂,但卻「勇於」製造公共場所的髒亂。

[19] 並參白群燕、段平利主編,寫給法律人的微觀經濟學,第 267 頁。

[20] Cooter and Ulen, supra note 10, at p.118.

[21] Patterson, supra note 1.

[22] Hadfield, supra note 2.

[23] 不過,也有學者認為解決此種失靈未必須依靠著作權法,若依正確的市場預測、先入市場的領先利益、適當的嚇阻策略、另類的銷售管道或政府的補貼,均可彌補第一個出版者成本上的劣勢。見: Stephen Breyer, “The Uneasy Case For Copyright: A Study of Copyright in Books, Photocopies and Computer Programs”, Harvard Law Review, Vol.84, No.2, 1970.12 ; Plant, “The Economic Aspects of Copyright in books”, pp.61-63, 1 Economics 167, 1934.

[24] 並參鄭中人,智慧財產權導讀,五南圖書出版股份有限公司, 2003 年 10 月三版第 86-87 頁。

[25] 同前註。

[26] 川島武宜,所有權法?理論,引自謝在全,民法物權論(上冊),第 13-14 頁。

[27] 參照梅夏英,財產權構造的基礎分析,人民法院出版社(北京), 2002 年 5 月一版。梅氏提出了以財產權為上位概念,保留傳統物權與債權之區分,但是對於各種新型財產權賦予與物權及債權平等的地位。

[28] Cooter and Ulen, supra note 10, ch.3.

著作權法的合理使用與個人使用

著作權法的合理使用與個人使用
吳尚昆
(原刊載於民國九十年七月國立台中圖書館發行「書苑」 )
【摘要】
著作權制度並非以保護著作人權益為直接目的,反而是以是促進國家文化發展為最終目標,合理使用原則在著作權法中扮演著平衡著作人私利及公共利益角力的重要地位,就著作權法的現代意義而言,合理使用原則也可引申出使用者權的觀念,更加鞏固著作權法的公益色彩;個人使用,意指使用者僅單純的使用著作,沒有藉使用著作而在著作權市場牟利之意圖,並可區分為未擁有著作物所有權的個人使用及擁有著作物所有權的個人使用二種型態,在法律適用上也有不同的考量。
關鍵詞:著作權,合理使用,個人使用,交易成本
壹、著作權理念與其現代意義
一般人提及著作權,最直接的反應是對抗仿冒、盜版的一種權利,這樣的想法很自然會將著作權法制訂的目的理解為「阻止剽竊行為,以保護作者的權益」,當然,保護作者是著作權法中很重要的目的之一,但這絕不是著作權法所宣示的唯一政策。
世界第一部關於著作權的成文法是英國的安妮法案( The Statute of Anne ),自安妮法案的制訂過程觀察,其實著作權理念的起源與作者的關係不大,反而與書籍的製造及販賣的關係較為密切。在安妮法案之前,著作權原只是出版商間以公會形式分享印製特定作品的專屬權利( The Stationers’ Copyright ),而出版業對著作權的需求又與當時統治者希望以檢查制度( Censorship )控制對政局不利的出版品的意圖不謀而合,使得書商的獨占利益與政府的統治手段相結合。但隨著一六九四年英國國會拒絕再次更新授權法( Licensing Act ),書商的私人利益失去了政府的保障,他們開始向國會請願,要求回復檢查制度,但訴求未被接受,此時書商則變更策略,改為作者的利益請求立法,高舉保障作者權益的大旗,說服國會保護作者權,這個策略成功了,英國於一七一○年制定了世界上第一部著作權成文法––安妮法案( The Statute of Anne ),正式名稱是: An act for the encouragement of learning, by vesting the copies of printed books in the authors or purchasers of such copies, during the time therein mentioned ( 註 1 )。
表面上看來,安妮法案是為著作人的利益所制定,但其主要得利者卻是書商,因為當時將著作印製成書本需花費大量的成本(排版、印刷、校對、行銷等),一般作者不太可能有獨立出版其著作的能力,作者為了取得其創作之實質報酬,必須將著作權轉讓給有出版能力的書商,否則若書商不願將著作印製成書,作者將無任何收益可言,所以著作人與書商間受著作權法的影響不大,反而仍以契約法則支配彼此間的權利義務,即需雙方當事人均同意,始發生財產權移轉的效果,書商因自作者處受讓著作權,取得法律保護,得以排除市場競爭者,成為最大贏家。國會當然明白書商的獲利最大,因此在著作權法中加上濃厚的公益色彩,以緩和書商的獨佔,簡言之,自安妮法案起,有兩個重要的理念影響著後來著作權法的政策:( 註 2 )

1. 促進學習為目的

安妮法案將原先設計為獨占及檢查制度的出版者著作權,轉變為促進學習的目的( 註 3 ),並縮短出版業獨占期間,著作權的存續受有期間的限制(已發行的著作有二十一年的獨占期間,著作尚未排版或以排版但未印刷出版,則有十四年的著作權,十四年屆滿後,作者若尚生存,可再享有十四年的獨占權。)( 註 4 ),以平衡書商的獨占,而達調節交易的目的。

2. 公共領域( public domain )的創造:

須是創新的作品才能取得著作權,保障既存的著作不被侵奪;著作權的存續有固定期間限制,確保所有著作最後均能自由印行;著作權人僅享有限定的權利(印製、出版、販售),防止著作權人對著作的控制不當延伸。

爾後,防止獨占與公共財的保護幾乎成為世界各國著作權法的重要政策,也就是說,著作權政策一直在作者(及出版商)的私利與公共利益(使用者的權利)間努力維繫平衡,其平衡關鍵即在於如何促進國家文化的發展。從這個觀點看著作權法,我們就不能單將著作權法視為係「作者的法律」或「書商的法律」,而忽略了著作權法中「使用者的法律」的地位,畢竟如果沒有使用者,著作將無從彰顯其真正的價值。

依經濟學上價格理論,獨占價格會高於競爭價格,而若著作人獨占的範圍愈大,則因書價的高昂,將降低讀者對著作物的需求,社會大眾閱讀機會減少,自然對文化的進步不利。而且價格提高,原來由消費者所享受的消費者剩餘,也會有損失(參考下圖:價格變動對消費者剩餘的影響),因此對著作人的獨占範圍予以限制,反應出著作權法的一項重要政策--保護公共利益。

貳、合理使用與使用者權
一般論者述及個人使用時,很少將之獨立於合理使用外討論,而是將之視為係合理使用的下位概念,或是在討論合理使用時將之一併討論,這當然是因為著作權法中明文規定「合理使用」不構成著作權的侵害( 註 5 ),而在法律上不構成著作權侵害的個人使用型態,應可置於合理使用的下位概念討論,因此在介紹個人使用概念前,先討論合理使用制度。本文限於篇幅,不深入探討合理使用的要件或適用的問題,而僅就著作權的發展及其本質探討合理使用在著作權制度中的意義,以及合理使用制度如何推論出使用者權。

關於合理使用的法律性質,有採權利限制說者,認為合理使用法則是對著作權人權利的限制,以免阻礙知識之利用( 註 6 );亦有採侵權阻卻說者,即先假定合理使用為不法侵權行為,但因具阻卻違法性或欠卻實質違法性,故不予處罰( 註 7 );更有採使用者權利說,即不僅將合理使用視為消極性的防禦侵權事由,而更進一步將之視為立法者賦予作者專屬權利之同時,一併賦予作者以外之人使用著作之權利( 註 8 )。權利限制說與侵權阻卻說的看法基本上是以著作權法是「作者的法律」為出發點,不過前者強調針對作者權利的限制,後者則強調合理使用之本質仍具侵害性,至於使用者權利說則是積極的賦予使用者使用著作之權。從註釋法學的立場思考,權利限制說與侵權阻卻說,都容易理解,因為著作權法所規範的都是著作權的內容,而合理使用是對該內容的限制,當然也是阻卻違法的要件。就法律效果而言,區別上面三種說法其實並沒有多大意義,因為只要成立了合理使用,則使用者的使用行為就不會被認定是侵權,相對而言,作者的著作權受到了限制,而使用者的使用得到了相當程度的保障。不過,如果從著作權法的政策目的來看,也許會有更深層的認知,就著作財產權而言,法規賦予著作人一定的財產上專屬權,並不是因為那些權利是「天賦人權」,而是因為法律希望藉著給予著作人獎勵,使社會上的著作質量增加,促進國家文化發展,從此可理解,著作權人僅享有著作權法上所規範的權利,至於著作權法未規範者,均屬社會大眾所共享。申言之,從著作權法的最終目的(促進文化發展)觀察,如果著作權人的權利受到了法定限制(如:合理使用條款),應該可以理解為立法者將該被限制部分交給了社會大眾享用,即剝奪著作人權而賦予使用者權,因此合理使用可以被認為是著作權法建購使用者權的依據。

另外從交易成本的觀點看合理使用亦有其意義。一九九一年的諾貝爾經濟學獎得主寇斯( R. H. Coase )於一九六 ○ 年十月發表了一篇重要的文章「社會成本問題」( The Problem of Social Cost )( 註 9 ),該文認為當交易成本為零時,不論財產法如何規定,私人間商議可使資源有效利用。在交易成本為零時﹐我們不需煩惱適用何種財產權法制以達效率,私人間商議就可解決所有權的歸屬﹑所有權的行使內容及限制等問題。寇斯的結論是「如果價格制度的運作不必花費任何成本,則最後的結果(此結果會使產值極大化),與法律制度如何規定無關。」,這個說法後來被稱為寇斯定理( Coase Theorem )( 註 10 )。寇斯定理並不是在宣揚或追求零交易成本的世界,相反的,該定理提醒我們現實世界不是一個交易成本為零的世界,當交易成本高至無法進行私人協商時,市場機制將無法使資源流向最能使資源發生極大效用之人,因此國家建立的財產權制度,絕不能忽略了交易成本的存在。以著作權而言,立法者給予作者一定的專有權利,禁止他人未得允許即擅加利用,也就是說想要利用著作權之人應該要找到著作權人,雙方進行協商達成協議,並執行協議內容,著作權人與利用人間就授權事宜的互動過程都需要成本( 註 11 ),而且這些交易成本通常過高,使得利用人很難真正取得著作權人的授權,這對國家文化發展顯然有不利影響,因此立法者設計了合理使用機制與其他著作權限制條款,讓利用人在一定的情況下,不需支付任何代價,也得以利用著作,使得著作得以流傳,達到知識累積與文化發展的目標。在這個情形下,立法者所衡量的是,著作權人的保障與國家文化發展如何取捨,顯然在考量社會整體福祉下,「免費使用,但不付錢給著作權人」比「不使用,也不付錢」高明許多( 註 12 )。

從正面承認著作權法中積極保障使用者權利,在著作權法發展的歷史上,更是具有相當重要的意義,這樣的看法不再僅將著作權法視為保障作者因創作所得的「自然權利」( 註 13 ),而更進一步洞悉著作權法的真正政策在於促進文化的創新與發展。詳言之,著作因具有經濟上公共財之性質——非獨享性( non-rival )( 註 14 )與無排他性( nonexclusive )( 註 15 )的特徵,對於著作市場因著作的技術性特徵所造成的市場失靈(由私人的供給過少),一般以三種國家介入的方式解決( 註 16 ):( 1 )政府自行提供著作。( 2 )政府對提供著作的學術或研究單位給予金錢補助。( 註 17 )( 3 )制定著作權法,保障著作財產權。就第( 3 )種方式觀察著作權法,會發現由於著作的「公共財」的經濟性質可能會造成創作者的創作慾望降低(因為容易遭剽竊而無保障),使私人對著作市場的供給過少,著作的數量減少,著作物的價格因而提高,對著作內容所表達的構想概念之散播,有不利的影響,進而國家文化發展的目標即難以達成。因此,國家建立著作權制度介入市場經濟,彌補著作市場失靈,最重要的目的是鼓勵文化創新,至於著作權人的保障,則是為達成國家文化發展目標的附帶結果。就此而論,著作權法所賦予著作人的權利受到限制(如:存續期間的限制或合理使用),真正重點其實不在於如何限制著作權人,而在於如何能達到著作權法的立法目的––促進國家文化發展。再進一步觀察,既然促進國家文化發展是著作權制度的目的,則如何保障使用者權利,即不容忽視,也就是說,不應僅將使用者視為著作權市場的消費者,而更應思考賦予使用者相當程度的權利,使著作能被充分利用,以達到國家文化發展的目標。

參、合理使用與個人使用
前面提到過合理使用是基於公益的目的而發展出來的法則,但並非營利使用或商業使用就不能主張合理使用了,相反的,合理使用法則的重要性,往往是在商業使用中才能顯現。以下用合理使用的重要內涵之一--競爭使用為例說明,競爭使用是指其他作者、翻譯者、出版者於其競爭著作(或稱第二著作)中對原著作的特定使用。一般而言,無論創新的著作對文化貢獻多大,都不太可能憑空杜撰,毫無所本。如果我們允許著作權人(包括其繼承人或受讓人)得完全永久獨占其著作,不許他人使用,則其他創作者將無從利用有價值或無價值的作品,更為創新或發揚,除非是天才,否則所謂創新文化,將幾乎成為空談。更嚴格言之,競爭者所使用的不是「著作」或「著作物」,而是「著作權」( copyrightable elements )( 註 18 )。著作權的內容有著作人格權與著作財產權,我國著作權法第六十六條明定合理使用不影響著作人格權( 註 19 ),即與合理使用相關者為著作財產權,著作財產權則有重製權、改作權、公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開展示權及出租權八種( 註 20 )。競爭者所在乎者,係競爭者得否出版其競爭著作(或稱第二著作),而享受著作財產權之權能,而原作者(或稱第一作者)所關心者係第二著作是否重製或改作了第一著作的內容,因而侵害了第一作者的著作財產權,意即第一作者與第二作者間競爭的標的是著作財產權(尤其是重製權及改作權)。著作權人所需要的保護(或是說所在乎的保護),應該是在著作權市場上對抗剽竊者,而合理使用原則於此係指允許競爭者在著作權市場上對第一著作的「著作財產權」為合理使用,既然只有競爭者才對使用「著作財產權」有興趣,因此有學者認為「合理使用條款」( fair-use doctrine )應稱為「合理競爭使用條款」( fair-competitive-use doctrine )。( 註 21 )

與前開競爭使用不同的是個人使用,意指使用者僅單純的使用著作,沒有藉使用著作而在著作權市場牟利之意圖,也沒有利用第一著作完成第二著作,而同時於市場上競爭的情形。當然,就使用著作之結果而言,將個人使用與合理使用區分出來,並無多大意義,因為該二者均不被認為侵權,但承認個人使用的概念,可以強化著作權法亦保障使用者權的觀念,而且如果符合個人使用之要件,在一定的條件下,就不必再檢視合理使用法則中較為抽象的標準,因此美國學者 L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg 鼓吹區別個人使用( personal use )與合理使用( fair use )( 註 22 )。 L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg 認為個人使用指的是:對著作私下地個人使用,而不受合理使用條款之拘束,且個人使用不會有向公眾販賣或散佈的情形( 註 23 ),也不會對已存在市場具有合理價格的著作具有功能替代性( 註 24 );如果不符合個人使用要件,再檢驗是否符合合理使用。

不過,要注意的是,美國著作權法並未將個人使用與合理使用明白區隔,尤其美國著作權法第一0七條中為了學術( scholarship )或研究( research )目的得對有著作權的著作為合理使用,雖然可被認為是個人使用的型態,但其適用,仍須符合該條文關於合理使用之要件,前開 L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg 所稱個人使用不需受合理使用條款之拘束云云,僅是學者的立法建議,當然,如果符合了前面學者所提出的個人使用的要件,應該會被法院認為符合合理使用,結果還是免除侵權責任。

再仔細觀察個人使用,還可以區分為二個型態:未擁有著作物所有權的個人使用及擁有著作物所有權的個人使用。前者指一般個人並未取得著作物之所有權,但基於合理使用目的,在合理範圍內製作一份或數份著作複製物,例如:一般讀者至圖書館,基於學術目的,複製期刊中的一篇論文,供自己研究之用;後者指一般個人在合法取得著作物後,對於該著作物的個人使用,例如:消費者購買 CD 或書籍後,基於自己備份或自己異時異地使用的目的,再製作一份或數份著作複製物。

就未擁有著作物所有權的個人使用而言,因為使用者使用前並未在市場上以合理價格取著作物,使用後再付費購買著作物的機會也不大,對於著作權人在市場的收益自然會有影響,但立法政策為了促進學習及文化發展,允許在一定條件下得以合理使用,在這樣的情況下,判斷個人使用是否合法,就需要針對著作權人的私益與公共利益為權衡、斟酌,而著作權法中的合理使用法則即提供了一套判斷標準。

反之,就擁有著作物所有權的個人使用而言,其實與個人對於其財產的充分利用比較有關係,當消費者花了大筆金錢購買了一張音樂 CD ,他當然要防範該 CD 不慎毀損,他也會希望在家中、辦公室的個人空間及自用車上均能聆聽該 CD 內之音樂,基於這樣的目的,消費者將其購買的音樂 CD ,另外複製了好幾份,但均供個人使用,並無對外販售或散佈之行為,事實上並不會減損該 CD 內音樂著作的市場價值,因為該個人使用者已經付出了一定的代價,而且賦予使用者這種個人使用權,消費者考量付出合理的價格就可以充分享受該著作之市場價值,更促使消費者願意付費購買著作物,使著作物的銷售量增加,在此情形,甚至不需考量合理使用的要件,就可以直接認定使用者的重製行為並不違法。不過,既然現行法並未就此型態的個人使用有具體的免責規定,還是要適用合理使用原則使之阻卻違法。前一陣子造成轟動的成大學生下載 MP3 案件,有許多法律實務家(包括檢察官),曾以購買音樂 CD 為例說明:「如果購買了一片音樂 CD 後,將之借給他人,並不違法,但將之燒拷成另一片 CD ,則當然違反了著作權法。」云云,很顯然這種「只要複製就是違法」的看法,忽略了上面所討論的擁有著作物所有權的個人使用概念了。

肆、我國著作權法中的個人使用
我國著作權法中,與個人使用有關的條文是第四十八條第一款「供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他文教機構,應閱覽人供個人研究之要求,重製已公開發表著作之一部分,或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作,每人以一份為限之情形,得就其收藏之著作重製之。」、第五十一條「供個人或家庭為非營利之目的,在合理範圍內,得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。」及第五十九條「 合法電腦程式著作重製物之所有人得因配合其所使用機器之需要,修改其程式,或因備用存檔之需要重製其程式。但限於該所有人自行使用。 」;另外,在第八十七條之一第一項第三款,規定「為供輸入者個人非散布之利用」為阻卻構成侵害輸入權要件之一 ( 註 25 ) 。

第四十八條第一款所規範的直接對象是供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他文教機構,不過實際上是允許提供個人研究時可重製著作,從實際適用上觀察,本條文所指係 未擁有著作物所有權的個人使用; 第五十一條是針對個人或家庭為直接規範對象,條文並未區分 未擁有著作物所有權的個人使用或擁有著作物所有權的個人使用,理論上均能適用,且只要是非營利目的(不需如第四十八條第一款以個人研究為要件),不過要注意的是,該條文明示需在合理範圍,且限定使用機器之種類,即限於 利用圖書館及非供公眾使用之機器;第五十九條 很容易看出來 是在規範 擁有著作物所有權的個人使用,但該條文僅限於「 電腦程式著作 」,對於其他著作,並未有類似規定; 第八十七條之一第一項第三款顯然是適用於 擁有著作物所有權的個人,但 僅單純規範使用者輸入著作物免責的問題,並不涉是否重製或利用其他著作財產權的問題。歸納而言 ,現行著作權法除了 電腦程式著作明確 規範 擁有著作物所有權的個人使用 外,最多僅能將 第五十一條亦適用於 擁有一般著作物所有權的個人使用,不過適用該條文之限制頗多,且需就抽象的合理使用法則檢驗。

此外,著作權法第六十五條規定:「

著作之合理使用,不構成著作財產權之侵害。

著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形,應審酌一切情狀,尤應注意下列事項,以為判斷之標準︰

一 利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的。

二 著作之性質。

三 所利用之質量及其在整個著作所占之比例。

四 利用結果對著作潛在巿場與現在價值之影響。 」

一般均認為上開規定類似美國著作權法第一0七條之規定,不過,要注意的是就美國著作權法而言,第一0七條至第一一二條標題雖均為專有權利的限制( Limitations on exclusive rights ),但其中第一0八條至第一一二條是立法者具體的規定在一定的情況下,特定著作的特定著作權權能,允許特定人行使,基本上,只要符合這些對著作權的限制條款的要件,就不會構成侵權,不需再探討其行為是否合理,而且這些要件非常詳細、明確,可以將之視為立法者已預先將該具體情形認定為合理。然而,第一0七條所規範的合理使用( fair use ),則是立法者授權法院在審理個別案件時,就個案事實斟酌:( 1 )使用的目的與特性,包括是否具商業性質或非營利之教育目的;( 2 )著作之性質;( 3 )所利用之質與量,及其於整體著作中所佔比例;( 4 )利用結果對著作潛在市場與現在價值的影響。第一0七條雖然提供了四項判斷標準,但這些都是抽象而不明確的,要如何運用,立法者並未具體明確標明,因此法官在個案審判上,必需一一審酌( 註 26 )。反觀我國著作權法,自第四十四條至第六十三條規定了著作權限制條款,即符合該等要件就不認為是侵權,再於第六十五條第一項規定合理使用不構成著作財產權侵害的概括條款,以擴大合理使用之範圍,我國著作權法 並未要求需先檢驗 是否合於第四十四條至第六十三條規定後,始能適用合理使用原則,因為第六十五條第二項係將「是否合於第四十四條至第六十三條規定」及「其他合理使用」並列,所以一般認為,本條文係為合理使用原則建立了一般性原則規範。 但問題是,自第四十四條至第六十三條的著作權限制條款大都以「合理範圍」為要件,又於第六十五條第二項規定「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形,應審酌一切情狀,尤『應』注意下列事項,以為判斷標準:一、利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所佔比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」。 即無論 第四十四條至第六十三條條文是否出現了「合理範圍」字眼,在適用各條文時,均應就第六十五條第二項所定四項標準為判斷,既然該四項標準是合理使用的判斷基準,則我國著作權法顯然不單是將第四十四條至第六十三條僅認為是合理使用的例示規定,更要求適用各該「例示規定」仍應適用合理使用的四項判斷基準。這樣的立法將本來已逐漸具體的阻卻違法型態,再一網打盡要求全部重新適用抽象的判斷基準 ,使得所有著作財產權的限制判斷均成為合理使用的判斷,實是不妥,如此不僅增加法官在個案認定上之困擾,更嚴重的是,社會大眾在利用各項著作時,如無法明確判斷是否為合理使用時,將不敢放心的利用,這與著作權法規定著作權限制條款的初衷--「鼓勵社會大眾利用,促進文化發展」,顯然背道而馳。( 註 27 )

伍、結論
關於著作權的研究,早期認為著作權是作者的「自然權利」(天賦人權),然而隨著學者探討、質疑所謂「自然權利」的本質與基礎,晚近已少有學者堅持著作權是「自然權利」了,反而認為著作權其實是政策的結果,並非是政策的前提。若將著作權視為「自然權利」,則著作權法所關心者,只是權利的範圍及對個人的影響;但若將著作權視為國家政策的工具,則著作權法必須能促進智慧、有效率的著作,以增進社會的福利 ( 註 28 ) 。從這個角度來思考合理使用,就不會只單純將合理使用視為對著作權人的限制或阻卻侵權違法要件而已,更應將之視為著作權法賦予使用者一定的利用權。

本文將個人使用 區分為二個型態:未擁有著作物所有權的個人使用及擁有著作物所有權的個人使用。前者對著作在市場上的價值可能會有所影響,因此如無特別規定,應適用合理使用法則判斷;至於後者,使用者已經付出一定的市場代價,只不過希望能充分享用其擁有得該著作物所有權之價值,似乎不需適用合理使用原則了,不過嚴格言之,除了電腦程式著作外,我國著作權法並未對擁有著作物所有權的個人使用有一般原則性的規範,在適用上還是要以第五十一條及第六十五條第二項為依據,且均須就合理使用法則進行檢驗。

此外,我國就著作財產權的限制與合理使用的適用,雖然將美國著作權法的判斷基準引進,但在適用上,將所有著作財產權的法定限制都要求再適用合理使用原則,似乎並非高明立法。

註釋:

註 1 : 關於這段著作權法的發展歷史,參照 Lyman Ray Patterson, Copyright In Historical Perspective.(Vanderbilt Uni. Press, 1968): 20-150.

註 2 : L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, The Nature Of Copyright. (Uni. of Georgia Press Athens, 1991): 27-31.

註 3 : 從安妮法案的正式名稱 “An act for the encouragement of learning…” 即可得知。

註 4 : § 1 、 §11 。

註 5: 我國著作權法第四十四條至第六十五條參照,尤其請注意第六十五條。

註 6: 如我國著作權法將合理使用置於第四章「著作財產權之限制」之下。

註 7: 張靜,著作權法評析, ( 水牛出版社, 1983 年 ) ,頁 241 。

註 8: Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, op. cit., p.66 。

註 9 : 發表於 The Journal of Law and Economics 3 : 1-44. ;芝加哥大學出版社( The University of Chicago Press )於一九八八年將該文章連同寇斯的其他六篇文章收錄編印為 The Firm, The Market, and the Law 一書(本論文係參考 1990 年平裝版本。);國內中譯本則係陳坤銘、李華夏合譯,廠商、市場與法律, ( 遠流出版有限公司, 1995.3.1 初版 ) 。

註 10: 依寇斯的說法,這是由史蒂格勒( George J. Stigler, 1911-1991 ,一九八二年諾貝爾經濟學獎得主)所命名的, see: R. H. Coase, ibid, p.14 。

註 11: 包括:「蒐尋與訊息成本」( search and information costs )、「議價與決策成本」( bargaining and decision costs )、「檢驗與執行成本」( policing and enforcement costs )。

註 12: Paul Goldstein, Copyright’s Highway. (Hill and Wang, 1996): 217.

註 13: 即將著作權視為作者的天賦人權。

註 14: 非獨享性是指一消費者對財物的利用,不會影響該財物對其他消費者的效用,例如:國防軍隊所產生的利益,係全民所共享,並不會因某人的獨享而減損其他人利益。

註 15: 無排他性是指很難禁止他人不付代價,坐享其成,例如;位於鬧區的某些商店僱請保全人員於街道巡邏(部分商店則不願付費),則當保全人員出現於該鬧區時所帶來維護安全(嚇阻竊賊)的利益,付費者很難排除未付費者的享用。

註 16: Robert Cooter and Thomas Ulen , Law and Economics.(Addision-Wesley, 1997,2 nd ed.): 118.

註 17: 曾有學者於一九七○年代分析當時美國的商業書刊與教科書的成本結構,他發現仿冒的成本優勢並未如一般人想像的大,合法出版商的先入市場策略,以及報復威脅的嚇阻策略可以挽回其成本方面的劣勢;而且合法出版社除傳統行銷外,尚可以組織讀者群以進行交易,政府補助也可以解決作者創作動機的問題,所以著作權法的必要性值得懷疑,詳見 Stephen Breyer, “The Uneasy Case For Copyright: A Study of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs”( Harvard Law Review, Vol.84, No.2, 1970.12.)

註 18: 著作可以無著作權單獨存在,反之著作權的存在則不得缺少著作。

註 19: 美國著作權法則無著作人格權之規定。

註 20: 並非所有種類之著作均有此八種權利,詳參李復甸、鄭中人,前揭著,第 54-59 頁。

註 21: 詳參 L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg , op. cit., pp.66-68.

註 22: 以下參照 L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, op. cit.,pp.193-196.

註 23: L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg 認為個人使用在數量上只能限制製作一份著作複製物,而且不得向公共散佈。

註 24: L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg 認為如果使用著作的目的是在於避免以市場上合理價格購買著作物,則不能以個人使用主張免責,而且如果使用該著作功能性目的大於學習性目的,則適用個人使用的空間愈小,例如:用來操作機器的電腦程式、用來興建房屋的建築圖等。

註 25: 關於輸入權,現行著作權法於八十二年四月二十四日修正公布第八十七條及第八十七條之一,其中第八十七條第四款是否係為著作權人創設了一新的財產權--「輸入權」,引起討論,就行政院的修正理由說明係「第四款之修正即間接賦予著作財產權人專屬輸入權。」,不過,一般學者均認為,此輸入權並非著作權法的著作財產權,即輸入權不能單獨脫離著作權法第二十二條至第二十九條之一之著作權人之身分而獨立存在。參照羅明通,著作權法論, ( 台英國際商務法律事務所, 2000 年 1 月三版 ) ,頁 498-501 ;蕭雄琳,新著作權法逐條釋義(三), ( 五南圖書出版有限公司, 1996 年 12 月 ) ,頁 78-80 。

註 26: 事實上,美國著作權法第一0七條合理使用原則的立法,就是將 1841 年 Story 法官在 Folsom v. Marsh 案件中創立之四項原則法典化。

註 27: 並參李復甸、鄭中人合著,智慧財產權導論, ( 五南圖書出版有限公司, 1999 年 9 月初版 ) ,頁 68-69 。

註 28: Gillian K. Hadfield, The Economics of Copyright: An Historical Perspective,( Nation First Prize, 1992.)