本週智財判決掃描
二則商標案：均為被告抗辯「商標描述性或指示性合理使用」案例。
二則著作權案：一則說明著作權權重製與改作的區別，一則關於媽祖椅著作原創性的舉證。
【裁判案由】侵害商標權有關財產權爭議
智慧財產及商業法院110年度民商訴字第41號民事判決
要旨：
商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種，所謂「描述性合理使用」，指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，所謂「指示性合理使用」，指第三人以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務，此種方式之使用，係利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能，用以表示自己商品或服務之品質、性質、特性、用途等，凡此二者皆非作為自己商標使用，均不受商標權效力所拘束。判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告、說明書內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。系爭網頁上記載「免運~日本帶回來全系列NEFFULJP妮芙露」等文字，被告等抗辯其於網頁上記載上開文字係在標明系爭商品係自日本地區輸入，其在網頁上亦有標明「帶回日本好商品分享」等文字，故被告等前開行為係用以指示他人商品之內容及來源，並非商標之使用等語，觀之系爭網頁整體，可認「免運~日本帶回來全系列NEFFULJP妮芙露」等文字，確係說明被告所販賣之商品係自日本購入之NEFFUL商品，則系爭網頁標示「NEFFULJP」係作為銷售商品來源之傳達，並非商標使用，被告等主觀無以之作為商品來源表彰之意，故自無侵害系爭商標權。
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【裁判案由】侵害商標權有關財產權爭議
智慧財產及商業法院110年度民商訴字第53號民事判決
要旨：
被告販售床墊之網頁載有「貝多芬蠶絲乳膠硬式獨立筒床墊」、「柔麗絲LOVELYNICE貝多芬」及「貝多芬蠶絲乳膠硬式獨立筒床墊－潘柏床墊專賣店」等文字，此有原告提出上開網頁列印資料在卷可參（嘉義地院卷第23至25頁、本院卷第265至269頁），且為被告所不爭執，然以上開網頁列印資料與原告主張遭侵害之系爭商標為「貝多芬BEETHOVEN」互核以觀，二者文字並非完全相同，此與商標法第68條第1款「使用相同於註冊商標之商標者」之規定有間。次查，由原告提出前開網頁列印資料觀之，被告雖有使用「貝多芬」之中文字樣，惟其整體文字為「貝多芬蠶絲乳膠硬式獨立筒床墊」、「柔麗絲LOVELYNICE貝多芬」，係描述其商品系列或種類之區隔，此由前開網頁印列資料其上均有載明其他描述商品之文字，例如蠶絲乳膠、硬式獨立筒、高級舒柔針織布等（本院卷第265至267頁），在在可證被告顯然並無將「貝多芬」作為商標使用之意，應可認定。
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【裁判案由】排除侵害著作權行為等
智慧財產及商業法院110年度民著上字第4號民事判決
要旨：
判斷是否構成改作，應具備：①依據既存著作。②維持既存著作本質特徵。③就既存著作以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法予以修改、增減或變更。④挹注個人思想或情感。⑤創作出另一著作。若行為人所為之作品僅具備①②③而不具備④⑤，則屬重製之行為；若不具備②，則屬另一個個別獨立之創作，不構成重製及改作。⒊有盛公司、陳進義自承系爭臉書圖片係就附表一編號1、6既存之攝影著作變更而來，經比對兩者，系爭臉書圖片選取適合之角度、大小之人臉置換附表一編號1、6之人臉，並為適當之修圖使臉部與身體交接處無違和感，應已挹注個人思想或情感而創作出另一著作，並不構成重製，然其整體呈現仍為女兒在浮床墊上戲水、母親在旁同樂，及兩位女生坐浮椅漂浮在水面上，而仍保有既存著作之本質特徵，應構成改作原著作之行為，準此，系爭臉書圖片應屬改作附表一編號1、6攝影著作之衍生著作。
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【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產及商業法院110年度民著訴字第92號民事判決
要旨：
原告雖提出雲林縣政府感謝狀（本院卷第71頁），以證明系爭媽祖椅係其所創作，然觀之該感謝狀僅記載「茲感謝蘇純亮老師參與2016第三屆笨港公益慶中秋《笨港五湖四海宴》」，並未記載系爭媽祖椅係原告創作等文字；又原告提出之照片（本院卷第73頁），雖有記載原告姓名及「神轎」文字之卡片，及一張椅子之作品，然依該照片無法認定即為系爭媽祖椅以及系爭媽祖椅為原告所創作，故被告辯稱系爭媽祖椅非原告所創作，並非全然無據；又原告訴訟代理人於本院言詞辯論時陳稱：原告於99年在北港朝天宮正殿看到媽祖金身的老祖椅，便以老祖椅發想，再進行改善，針對花樣、花式、形狀，多了扶手、龍頭，變得比較美麗且不同等語（本院卷第124頁），並主張其創作內容為「底座具有方形形狀，正面花肚具有雙鳳及一牡丹雕飾，左右側面雕有花紋，底座頂片設計有兩頭雕琢腳踏繡球之南方獅；踏座具有方形之形狀，固設在底座的中間位置，並位於椅座之前；椅座固設在底座後側位置上並位於踏座之後，椅座具有四隻椅腳及二把手，每個把手有雕工之龍頭」（本院卷第97頁），惟原告前開陳述僅表明其創作之構想，及介紹系爭媽祖椅之外觀，並非創作之歷程，故上開證據均無法就原告為系爭媽祖椅著作人之事實為有利之認定。
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