本週智財法院判決掃描：商標申請的善意判斷、商標損害酌定標準、著作權侵權的舉證、商標犯罪的故意、著作權授權的舉證、以同業利潤標準作為專利侵權損害的認定基礎、使用人可否著作權集管團體申請提起訴願等。
【裁判案由】商標異議
智慧財產法院109年度行商訴字第128號行政判決
要旨：
參加人主要從事「開放原始碼」及「共用技術資源」之推動，是系爭商標指定使用之「電腦軟體工業技術標準、規範、資訊科技及軟體開發領域之教學材料、小冊子、白皮書、提案報告及手冊之可下載電子出版品」等商品，主要提供予電子專業人士使用，而原告主要從事超商之經營，系爭商標商品之購買人、消費群，與據爭商標顯有不同，所提供商品之使用目的、內容、方式及消費對象均無重疊，二商標分別存在不同市場，營業利益衝突不明顯，造成相關消費者產生混淆誤認之可能性甚低。且參加人之系爭商標所表彰之規範準則為全球諸多知名科技軟體業者所採用，而軟體業者皆為專業人士，該等人士於選購及使用軟體時，均會施以較高之注意，對系爭商標與據爭商標之差異應可輕易加以區辨…參加人美商林納克斯基金會（TheLinuxFoundation）係於2007年由開放原始碼發展實驗室（OSDL）與自由標準組織（FSG)合併而成，為一非營利性技術貿易協會，基金會之宗旨在於「通過提供開放原始碼所需的統一資源和服務，與封閉平台能成功的競爭，從而促進、保護和標準化Linux（自由和開放原始碼的類UNIX作業系統）」…參加人已在世界多國以「OPEN」為字首結合其他外文作為商標，並廣泛申請註冊，包括系爭商標在內，已在美國、歐盟，中國、日本、韓國獲准註冊。系爭商標創用於2013年，為參加人系列商標之一，亦係參加人推動之計畫名稱之一。系爭商標之規範準則完成制定於2014年8月，於2015年10月在都柏林舉辦之LinuxConEurope公開發表，旨在簡化和統一開放原始碼授權合規實務，藉以促使開放原始碼更為可信，是一個全球性之計畫，多家世界著名公司皆已參與該計畫，參加人制定之「OPENCHAIN」開源合規標準，並已於2020年12月納入ISO國際標準，系爭商標與參加人推動之開放原始碼計畫之意涵有關，且在註冊日前與原告之據爭商標在不同市場上分別存在多年，應認為參加人申請系爭商標係屬善意。
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【裁判案由】侵害商標權有關財產權爭議等
智慧財產法院109年度民商上字第1號民事判決
要旨：
本院審酌上訴人銷售仿冒的系爭戰痘肌商品是透過公開網路平台販售，輻射流通範圍廣闊，一般消費者可以輕易搜尋得知，消費者無從辨識真假，可以對同一商品多方比價，造成被上訴人業務及利潤減少，且因品質不一，更增加其營運困難，對被上訴人的侵害不輕，而被上訴人於101年3月1日取得系爭商標及專利，103年7日起與欣景公司簽立系爭合約委由其代理銷售，此後被上訴人於107年3月14日上網分別向黃珮玲、周曉晴，及於106年11月21日上網向林琨城價購取得仿冒的系爭戰痘肌商品各１個，從形式上觀之，以林琨城侵害期間較長，所獲利益相對較大，惟被上訴人對於上訴人實際銷售仿冒的系爭戰痘肌商品之數量並未善盡舉證責任，本院併斟酌系爭戰痘肌商品的零售價為1,880元，及上訴人侵害的手法、態樣及過失之程度等一切情狀，認被上訴人得請求上訴人賠償的損害，黃珮玲、周曉晴各以零售價的165倍，林琨城部分應以零售價的200倍計算為適當，逾此範圍部分之請求為無理由。核計結果，被上訴人得請求上訴人黃珮玲、周曉晴、林琨城賠償的金額分別為310,200元、310,200元、376,000元（計算式：1,880×165＝310,200；1,880×200＝376,000）。
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【裁判案由】違反著作權法
智慧財產法院110年度刑智上訴字第8號刑事判決
要旨：
公訴人認如附表編號3至5所示T恤係被告自行委由不詳之人印製，無非係以被告與告訴代理人○○間之錄音及譯文、勘驗筆錄為據（見原審卷第47-48頁勘驗筆錄）。查被告雖不爭執該錄音內容之真正，惟辯稱：因為我不想跑法院，想跟他談和解才這樣說等語。衡諸刑事被告與被害人洽談和解時，通常會採較低之姿態，亦不會強力辯駁犯罪事實，以免刺激被害人，致和解無望，而觀諸被告與告訴代理人○○間之對話內容，乃在洽談和解，且在○○不願直接說出期望的賠償金額之情形下，被告仍主動問詢○○，可見被告確係採較低之協商姿態，被告非無可能僅係對○○之話語順勢應承，且該對話內容中，○○亦未進一步追問被告究竟係如何委託、委託何人印製仿冒T恤等細節，使被告為更為明確之陳述，實難排除被告僅為洽談和解之便而順勢以肯定語句回應○○詢問之可能性。檢察官此部分之舉證，尚不足以使本院獲致毫無合理懷疑之確信，自難認定被告有著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之行為。
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【裁判案由】違反商標法
智慧財產法院110年度刑智上易字第16號刑事判決
要旨：
被告若以Google搜尋引擎輸入「詐賭巫師」關鍵字，固然可以得知「詐賭巫師」桌遊是告訴人所有及銷售價格為590元，但仍無法得知「詐賭巫師」為商標，縱被告因之前曾涉犯商標法案件而提高其注意義務，以Google搜尋引擎輸入「詐賭巫師+商標」關鍵字，亦無法得知「詐賭巫師」為商標（見本院卷第93至94頁），是被告僅能得知本案之訊息，且被告銷售價格390元亦無明顯低於店內其他紙牌商品售價之情形，故無從單憑該「詐賭巫師」桌遊實際售價與告訴人正版商品之定價間有價差，即認定被告故意販賣仿冒品，原審判決已敘明理由（見原審判決第4頁）。又上訴意旨謂被告透過智慧局商標查詢系統得知其所銷售之產品有無註冊商標顯非難事，惟被告並非從事商標相關事務之專業人士，依其教育程度及社會經驗，尚無課以得知並查詢智慧局商標查詢系統之能力（惟被告經歷本案之後其就商標之知識理當有所提升）。
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【裁判案由】確認著作權
智慧財產法院109年度民著上字第21號民事判決
要旨：
如兩造確有約定專屬授權期間屆滿後，即改為非專屬授權之真意，自應就非專屬授權之權利金數額及支付方式為明確約定，惟系爭合約僅約定上訴人應支付專屬授權或獨家發行之權利金，且權利金應於合約期間內支付予被上訴人，而無任何文字約定上訴人應支付非專屬授權之權利金，亦未明確為非專屬授權之任何約定，是上訴人主張系爭著作之專屬授權期間屆滿後，即轉為非專屬授權云云，並非可採。
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【裁判案由】侵害專利權有關財產權爭議等
智慧財產法院109年度民專上字第8號民事判決
要旨：
上訴人請求依專利法第97條第1項第2款「依侵害人因侵害行為所得之利益」規定，即泳仁公司銷售系爭產品所得之利益，計算損害賠償。經查，依車輛安全審驗中心110年2月9日車安審字0000000000號函所載，泳仁公司就系爭產品共計申請2,700張審驗合格標章（見本院卷四第121-123頁），扣除泳仁公司於本院110年3月31日準備程序筆錄提出其所留存尚未使用之審驗合格標章480張（標章號碼A02021至A02500，本院卷五第7-8頁），堪認泳仁公司至少已製造系爭產品之數量為2,220台。上訴人稱為促進訴訟及訴訟經濟考量，同意以106、107年同業利潤標準「機車製造業」類別之毛利率35％計算。本院審酌，財政部每年就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂係依統計及經驗所定之標準，為一客觀公正之參考資料，在被上訴人無法證明系爭產品之成本及費用數額（詳後述），且卷內亦無其他證據資料可資佐證之情況下，依財政部核定之同業利潤標準毛利率作為計算被上訴人所得利益之依據，應屬合理，最高法院及本院亦有採用同業利潤標準之毛利率為計算損害賠償之案例（最高法院107年度台上字第2358號民事判決、本院108年度民專訴字第2號、106年度民專上字第38號、107年度民專上字第14號、105年度民專上字第13號、106年度民專上字第11號、106年度民專上易字第2號、105年度民專上字第25號民事判決參見）。
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【裁判案由】著作權集體管理團體條例
智慧財產法院109年度行著訴字第4號行政判決
要旨：
陳秉麟等151人於108年8月13日向被告申請集管團體許可設立一案，經被告審查後於109年6月4日准予許可，此有經濟部智慧財產局智著字第10916005980號函在卷可稽（見本院卷第37頁），是本件原告並非原處分之相對人。又集管團體第4條至第8條是有關申請許可設立應檢附之文件及審查等設立程序規定，已如前述，該等規定並未涉及利用人之權利或法律上利益，由此實無法導出利用人得請求著作權專責機關不予核准新集管團體許可設立，或是請求撤銷許可設立處分之主觀公權利，而原告為國內各音樂著作利用人共同創設之組織，既非上開規範之對象，且該規範目的亦難認有保障原告權利或法律上利益之意旨，則原處分依集管團體第4條至第8條規定核准陳秉麟等151人之許可設立申請，並未造成原告之權利或法律上利益受到影響，揆諸前揭說明，自難認原告具法律上之利害關係，原告即不具備訴願法第18條所規定利害關係人之資格。
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