本週智財法院判決掃描，有電腦程式著作權原創性的認定、商標近似及侵害商標權犯意的認定等；另討論被告被訴一行為犯侵害著作財產權罪及侵害商標權罪，於該侵害著作財產權罪部分經告訴人撤回告訴後，法院應如何處理，值得留意。
著作權法
【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產法院108年度民著訴字第137號民事判決
判決要旨（電腦程式著作的原創性）
本件原告既將9個HTML檔案以編輯著作為主張，亦即所主張應受著作權法保護，係因原告對資料之選擇及編排具有創作性。然觀諸9個HTML檔案雖以Progressive樣板提供之版型範例進行選擇，但樣板已就數個版型提供範例，挑選者僅於其中選擇最貼近需求之樣板模型，該選擇係因需求而定，並非出於創作性之展現而為選擇，縱呈現同一區塊之樣板不僅其一，經排列組合會有多種選擇，但原告所為之選擇仍然是取決於最貼近其需求之模板式樣，並非以該選擇展現原告一定精神內涵。至於原告挑選最貼近其需求之模板後，不僅將模板進行編排，更有更動模板既定之標籤、屬性等，及新添模板所無之功能或區塊，因此，9個HTML檔案並非僅於模板選擇及編排展現原告之一定精神內涵之創作性，原告將9個HTML檔案主張為應受我國著作權法保護之編輯著作，自難認有據。
另原告主張8個HTML檔案當中部分程式碼，經法院逐一比對認為缺原創性，不屬於應受著作權法保護之電腦程式著作。
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【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議
智慧財產法院109年度民著上易字第20號民事判決
判決要旨（著作權侵權的故意過失）
退步言之，縱認被上訴人黃oo並無故意，惟基於商業習慣及誠信原則，及其曾擔任上訴人公司業務員多年之經驗，應知上訴人為客戶設計產品展示盒，其目的在爭取客戶下單採購產品所帶來之營業上收益，客戶嗣後如未下單採購產品，上訴人應無同意他人無償使用其設計之包裝盒圖樣之理，被上訴人黃oo於被上訴人謝oo要求協助時，應明確告知謝智宇，其已自上訴人公司離職，若有採購、下單需求，應直接聯絡上訴人；或應事先詢問上訴人是否有將系爭圖檔授權予謝oo或○○○企業社使用，方屬正當，其捨此而不為，逕自本於被上訴人謝oo之受任人之地位，直接將系爭圖檔交由不知情之○○公司印製1,000個展示盒，並交貨予○○○企業社使用於商品販售，應認已違反善良管理人之注意義務，而具有過失。
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【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議
智慧財產法院109年度民著訴字第42號民事判決
判決要旨（侵害著作權的損害賠償金額認定）
被告李承渝、蔡雲飛確實因此節省獲取系爭攝影著作一、四之攝影、製作或授權費用。而以臉書帳號「狗來喜寵物沙龍」上傳相關資訊及圖片，本即為招攬消費，因此上傳系爭攝影著作一、四，會號召消費者因此前往「狗來喜寵物沙龍」進行寵物美容消費，因此所節省獲取系爭攝影著作一、四之攝影、製作或授權費用及因此號召而獲取之部分寵物美容消費數額，屬於被告李承渝、蔡雲飛共同侵害系爭攝影著作一、四之重製權、公開傳輸權之所得利益，該等數額實為原告公司不易證明，因此原告公司請求依著作權法第88條第3項規定予以酌定，自有所據。本院審酌原告公司拍攝系爭攝影著作一之原件照片所聘請攝影師之費用為7,600元（本院卷第445頁），付費圖庫之費用每月50次下載為美金99元、每月350次下載為美金169元（本院卷第459頁），寵物美容費用因服務項目不同，每次約為數百元至數千元不等，被告李承渝、蔡雲飛係故意侵害系爭攝影著作一、四之重製權及公開傳輸權等情，本院認各以3萬元計算損害賠償數額，尚屬合理。
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商標法
【裁判案由】商標註冊
智慧財產法院109年度行商訴字第118號行政判決
判決要旨（商標近似的認定）
系爭申請案係由彩色字體「蘭迪」及外文「LANDING」上下排列所組成；據以核駁商標係由長方形墨色底圖內置反白中文「瀾亭」、箭頭圖及外文「LANDING」左右排列所組成。二商標相較，皆有外文「LANDING」，而中文「蘭迪」及「瀾亭」均有「闌」字，外觀相近，且二者均為外文「LANDING」之中文音譯，發音亦有雷同之處，是二者於外觀、觀念及讀音仍極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察，或實際交易連貫唱呼之際，實易產生系列商標之聯想，應屬構成高度近似之商標。原告雖主張，台北律師公會已核可「蘭迪法律事務所LandingLawOffices」之特取部分，足以證明在法律專業的相同領域內，對於系爭申請案與據以核駁商標之間，完全不會有混淆誤認之虞云云。惟查，律師法雖規範全國律師聯合會及各地方律師公會應置會員名簿記載會員（事務所）名稱，惟律師事務所之名稱是否會與他人註冊商標產生混淆誤認之虞，並非全國律師聯合會及各地律師公會之法定權責。本件為商標申請案件，仍應符合商標法規定始得取得註冊，原告自無從以台北律師公會已核可其設立「蘭迪法律事務所LandingLawOffices」，作為有利之論據。
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【裁判案由】商標異議
智慧財產法院109年度行商訴字第91號行政判決
判決要旨（商標近似的認定）
系爭商標係由英文字母「SARACARES」所構成，並在SARA四個英文字母上方各加上一個圓點，且原告於實際使用時多有將系爭商標之SARA及圓點部分以較大字體、CARES部分以較小字體上下排列，足見系爭商標之主要部分即為字首前四個字母「SARA」甚明；而據爭商標則係分別由英文字母「ZARA」、「ZARA HOME」、「ZARA FORMUM」所構成，主要部分即為ZARA，二者相較主要部分「SARA」、「ZARA」僅有字母開頭S、Z不同，且讀音相仿，並未達可資明顯區別之程度，故兩商標於外觀、讀音上予消費者之寓目印象，即有近似之處。惟以商標所呈現之整體外觀、讀音綜合判斷，系爭商標係由英文字母「SARACARES」所構成，其間並無空格，並在SARA四個英文字母上方各加上一個圓點組合而成；而據爭商標則係單獨以「ZARA」作為商標，或在「ZARA」字母後方空格後另加上「HOME」、「FORMUM」字母組合而成，二者相較整體外觀、讀音及觀念予人寓目印象尚有差異，視覺感受亦有所區別。是以，兩商標以整體觀察而言雖仍有所差異，惟主要部分外觀及讀音均為近似，以具有通常知識經驗之消費者，在購買時施以通常之注意，於異時異地隔離個別觀察，或交易連貫唱乎之際，仍有可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，惟近似程度不高。
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【裁判案由】違反商標法
智慧財產法院109年度刑智上易字第63號刑事判決
判決要旨（侵害商標權的不法犯意）
巴黎塔公司雖在公訴意旨所指之時、地有販售隨身碟掛飾予證人○○○，然巴黎塔公司本就有註冊第773857號商標指定使用在第14類的墜子、鑽石、珍珠等商品上，該商標現仍有效存續中，而扣案隨身碟掛飾為半邊鑲滿鑽飾的心型墜子項鍊，中間打開可為USB使用，該產品型態應屬附加有USB功能的墜子，依其整體設計應是以墜子作為主要功能，而可歸類為第14類商品。又巴黎塔公司註冊第773857號商標圖樣為略經設計的英文字母「B」下置「Bottega」所組成（其中B亦經設計），觀諸扣案隨身碟掛飾上所使用之商標圖樣，即為巴黎塔公司註冊第773857號商標圖樣中的「Bottega」圖樣，反觀告訴人商標圖樣則是未經任何設計的英文印刷體「BOTTEGAVENETA」，準此，應認扣案隨身碟掛飾是使用巴黎塔公司註冊第773857號商標中之「Bottega」圖樣，而原審判決附表一所示之告訴人商標共有5項，僅有原判決附表一編號2之註冊第875560號商標註冊使用在第14類商品上，但該商標是於87年12月18日申請註冊，於88年12月16日註冊公告，被告於扣案隨身碟掛飾上所使用之巴黎塔公司註冊第773857號商標，則是於85年6月27日申請註冊，於86年10月1日註冊公告，日期顯然在告訴人註冊第875560號商標日之前，既然告訴人註冊第875560號商標註冊在後，則被告在14類商品上使用巴黎塔公司註冊第773857號商標中的「Bottega」圖樣，即使與告訴人商標構成近似，亦難認主觀上有侵害告訴人商標權之不法犯意可言。
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【裁判案由】違反商標法
智慧財產法院110年度刑智上易字第10號刑事判決
判決要旨（一行為觸犯告訴乃論及非告訴乃論之罪）
本案檢察官起訴被告涉犯著作權法第91條第2項意圖銷售擅自以重製方式侵害他人著作財產權、商標法第95條第3款為行銷之目的，於同一或類似商品使用近似商標，致相關消費者混淆誤認之虞等罪，係以一行為觸犯上開罪名，應從較重之著作權法第91條第2項規定處斷；嗣告訴人童於原審辯論終結前，撤回告訴，而被告被訴涉犯著作權法第91條第2項之罪部分，因告訴人撤回告訴而欠缺訴追條件；惟就被告被訴涉犯商標法第95條第3款之罪部分，因非告訴乃論之罪，非得撤回告訴，原審就此部分仍應依法審理，經審理結果如認定該部分有罪，應於理由敘明因起訴書認被告涉犯上開二罪係以一行為觸犯二罪名之裁判上一罪，爰就被訴涉犯著作權法第91條第2項之罪之部分不另為不受理之諭知；如認定該部分無罪，則應就被告被訴著作權法第91條第2項之罪之部分為不受理之諭知，就被訴商標法第95條第3款之罪之部分為無罪之諭知。原審判決以被告被訴著作權法第91條第2項之侵害著作財產權罪及商標法第95條第3款之侵害商標權罪，為想像競合犯應從一重之侵害著作財產權罪處斷，於該侵害著作財產權罪部分經告訴人撤回告訴後，逕以本案業經撤回告訴為由，未經言詞辯論，判決公訴不受理，顯有未洽。
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【裁判案由】侵害商標權有關財產權爭議
智慧財產法院110年度民商訴字第1號民事判決
判決要旨（商品名稱及商標使用）
被告之目錄記載用語之置放形式，是將「貝多芬」三字置於特定產品品名（即「獨立筒床墊」、「獨立筒乳膠床墊」）之前，係將該特定產品以「貝多芬」此一名稱稱呼之，參照瑞典品牌賣場，亦常見將特定產品取定一定名稱以供稱呼。因此，被告抗辯並非將「貝多芬」三字作為指涉商品來源之商標使用，並非無據。原告主張被告將「貝多芬」一詞置放在商品品名之前，必然係將「貝多芬」作為商標使用云云，難認有據。
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專利法
【裁判案由】不當行使專利權所生損害賠償爭議
智慧財產法院109年度民專上字第11號民事判決
判決要旨（專利撤銷前的警告行為）
被上訴人公司於系爭專利權遭撤銷前，已取得智慧局新型專利技術報告，比對結果代碼為「6」，並委請○○智權公司作成專利侵權鑑定報告，判斷結果認為待鑑定物已落入系爭專利之申請專利範圍，始委請楊oo律師發函通知上訴人及訴外人特力和樂公司不得為侵害系爭專利權之行為，縱使系爭專利權嗣後因行政訴訟判決舉發成立而遭撤銷，亦非被上訴人行使專利權時所得預見，應認被上訴人行使系爭專利權已盡相當之注意，上訴人依專利法第117條規定，請求被上訴人負賠償責任，並無理由。
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