近來臺北最高行政法院就一件街頭藝人從事演藝活動展演許可案件，見解與以往判決不同，值得記錄。
以往見解：原則上，尊重行政機關的專業判斷
105年11月15日臺北高等行政法院判決105年度訴字第755號（ 106年02月09日最高行政法院裁定106年度裁字第64號確定）
事實
原告於民國104年5月15日報名參加被告辦理之104年新北市街頭藝人認證審查，經被告於104年6月27日辦理認證審查結果為「未通過」。
被告機關的審查標準：以各審查委員評分結果加總後平均達80分以上者為審查通過（評分項目：滿分為100分，配分比例為技藝性35%、互動性25%、創意性20%、街頭展演適宜性20%。」
本件由3人擔任評審委員，3人分別評分76(評審建議：擴音設備影響彈奏)、78及76(評審建議：擴音設備要注意)，上開評分結果加總後平均為77，未達80分，被告乃將平均為77分，未通過之審查結果及評審委員之建議記載於評審委員評語項下：「擴音設備影響彈奏，需注意」。
法院判決：原告之訴駁回
涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等行政事項尤享有專業判斷之餘地，行政法院僅得審查行政機關之判斷有無恣意濫用及其他違法情事，構成應予撤銷或變更之情形。易言之，行政法院就涉及專業判斷之行政處分，僅得就：(1)行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。(2)行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。(3)行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。(4)作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。(5)行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結之禁止。(6)行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等事項為審查，不得替代行政機關為決定（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。
經核系爭認證審查既係依前引新北市戶外公共空間提供展演實施辦法及新北市戶外公共空間提供展演活動申請審查程序及稽查作業規定而辦理，則被告依法令所組成之審議委員會及其邀請擔任評審之專業人士，於專業判斷部分，不違上開法令及系爭簡章揭示之審查原則及標準下，應享有判斷餘地。查3名評審委員之專業已如前述，且原告對其專業亦無質疑，此外亦無任何事證得以證明其有偏頗或恣意之情事，則其所為之專業評分，本院予以尊重。關於原告主張原處分以「其他：擴音設備影響彈奏，需注意」為由否准原告之申請，係考量與原告專業能力無關之器材設備於法有違等語，尚非可採，因為，依前揭法令意旨可知，系爭認證審查本非在於辦理純粹之音樂表演等比賽或認證，而係對有限之公共空間展演場所，篩選適合於該場所展演之藝人，是前引簡章所訂關於音樂類及表演藝術類審查原則：需以現場表演型式呈現、需使一般觀眾能接受，且應與觀眾有互動、所呈現之表演需足以上街頭演出之成熟度等等，核均難謂出於與事務無關之考量。從而，其審查標準之配分比例為技藝性35%、互動性25%、創意性20%、街頭展演適宜性20%，核亦配合前揭審查原則之旨，於法亦無不合。申言之，因系爭認證審查目的之一本包括鑑別街頭展演適宜性，則評審委員就擴音設備是否影響彈奏予以考量，核與法有據。
以往見解：機關審查程序必須合法
105年11月15日臺北高等行政法院判決105年度訴字第933號
事實
原告於民國104年5月12日向被告申請104年度臺北市街頭藝人從事藝文活動展演許可，經被告通知原告於104年5月30日現場（審議地點：國父紀念館）表演，由被告成立之審議委員會進行審議，並開放現場民眾參與投票。審議時，原告表演1分零5秒。被告於104年6月17日函以「歌唱、演奏技巧需再純熟」為理由，拒卻原告之申請。
法院判決：訴願決定及原處分（含被告民國104年6月17日北市文化藝術字第10430232801號函及申復決定）均撤銷。被告就原告民國104年5月12日申請核發「104年度臺北市街頭藝人從事藝文活動展演許可證」，應依本判決之法律見解作成決定。
按「對行政機關之判斷餘地，於行政機關之判斷有恣意濫用或其他違法情事時，得予撤銷或變更，其情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，例如平等原則等。」最高行政法院103年度判字第66號判決要旨可資參照。又行政程序的瑕疵，從不同觀點可分為不同類型，而不同類型所產生之法律效果，亦有所差異。當程序規定的制定，係確保行政處分實體上的合法正確，程序的違反已經影響到行政行為的實體決定時，應認為該具程序瑕疵之違法行政處分，除依行政程序法第111條為無效或依第114條補正外，屬得撤銷之行政處分。
被告機關的審議標準第2條規定：「審議方式：（一）文化局受理申請後，書面通知申請人於審議時間及地點現場展演，由審議委員會進行審議，各組主席由審議委員間互相推舉產生。（二）各審議委員於各梯次現場審議時，於各自的評審紀錄表按組別，於『不通過』及『通過』中擇一勾選，並可於建議備註中記載個人意見看法。……（四）審議委員可依現場勾選結果，並參酌現場錄影及預審委員建議結果進行討論及投票，投票作業以兩輪為原則。（五）第一輪投票結果為『不通過』超過該組出席委員總人數三分之二者，逕予不通過；『通過』超過委員總人數三分之二者，則逕予通過，此階段委員可保留意見不參與投票。第一輪投票未決定通過與否之申請者將於各組會議中進行充份討論後，進行第二輪投票決定通過與否。（六）第二輪投票時所有委員皆需參與投票。不同意票數過半者為不通過，同意票數過半者則為通過。如同意票數與不同意票數相同時，應重新予以討論並再次進行投票，如票數仍為相同則視為通過。各委員亦可就各組申請者，提出個人支持通過或不通過之理由，於投票之前進行充份討論……。」準此，臺北市街頭藝人之許可與管理，係依據系爭許可辦法，並由被告為主管機關，街頭藝人於臺北市公共空間從事藝文活動前，即應向被告申請核發活動許可證。而被告為執行系爭許可辦法有關事宜，得邀集學者專家及有關機關代表，成立審議委員會處理之，經審議委員會審議結果，通過審議者發給許可證，未通過者，被告則以書面函復否准其申請，至審議方式及標準則依系爭審議標準定之。而依前開審議標準之規定可知，各審議委員於現場審議時，應於「不通過」及「通過」中擇一勾選，但亦可保留意見不參與投票。又投票作業以兩輪為原則，倘第一輪投票結果為「不通過」者，超過該組出席委員總人數三分之二，方得逕予不通過，否則即應進行第二輪投票，方符系爭審議標準所規定之程序。
經查，依被告提出卷附之審議結果（參本院卷第51頁），其上關於「第一次審查意見」欄記載通過者為「0」票，不通過者則無相關票數之記載，「審查結果」為不通過，評語則為「歌唱、演奏技巧需再純熟」。依前揭說明，審議結果中不通過者既無相關票數之記載，即不符系爭審議標準第2條第5項規定「第一輪投票結果為『不通過』超過該組出席委員總人數三分之二」之要件，被告即應進行第二輪投票，惟被告於本院105年11月3日言詞辯論期日自承就本件申請並未為第二次審查（參本院卷第120頁），是被告顯然違反系爭審議標準第2條第5項規定之審議方式無訛。
最新見解：法律保留、言論自由、比例原則
109年1月2日臺北高等行政法院108年度訴字第179號
事實
原告與訴外人李明璋於民國107年5月1日以「流浪浮雲樂團」名義，報名參與臺北市政府文化局「107年臺北市街頭藝人從事藝文活動展演許可」在「表演藝術類A（音樂類）」的審議，申請發給街頭藝人活動許可。樂團先於107年5月19日依指示現場表演接受審議，經被告組成審議委員會審議結果，認為「歌唱、演奏技巧需再純熟；建議不依賴伴唱設備，獨力呈現完整演出；注意表演歌唱或演奏之音準」等理由，於107年6月7日否准申請。樂團成員李明璋提出申復後，被告於107年8月20日表示將另行通知樂團參加複審。之後樂團再至現場表演接受複審審議，被告審議委員會複審結果仍認為「歌唱、演奏技巧需再純熟；女主唱音準需再加強；人聲與鍵盤節拍默契搭配待加強」等理由判定不予通過，經被告於107年9月6日以原處分通知樂團。樂團成員中的原告對原處分不服，循序提起本件訴訟。
法院判決：(一)訴願決定及原處分均撤銷。(二)被告對原告於民國107年5月1日申請被告「107年臺北市街頭藝人從事藝文活動展演許可」，應依本判決之法律見解，作成適法之決定。
臺北市政府訂定的「街頭藝人從事藝文活動許可辦法」（下稱「街頭藝人許可辦法」）第4條第1項、第5條及第6條第1項，及被告訂定的「臺北市街頭藝人從事藝文活動申請許可審議作業要點」（下稱「許可審議要點」）第3點、第5點等自治規則，要求街頭藝人在臺北市公告開放得從事街頭藝文活動的公共空間從事藝文活動前，應先向主管機關即被告申請許可，並由被告組成審議委員會，審議報名者預定發表具體藝術表意言論的現場展演，判定符合審議標準後，才核發街頭藝人許可，而得在公共空間從事藝文表演活動，是對有意從事街頭藝人為業的人民，設立須通過政府舉辦的資格能力檢定考試取得證照才得從業的限制，已違反法律保留原則。
街頭藝人表演的品質優劣對人民生命、身心健康、財產等權利，原則上沒有實質影響，少數因表演方式對安寧秩序或周遭人安全可能有危害者，也可藉由對表演活動方式的行為面管制，加以有效規範，再者，表演良窳是一般民眾依生活經驗就能判斷，尤其藝術內容的價值優劣，本仰賴各別閱聽者的主觀好惡評價，這種源自個人人格發展自由而對藝術的喜好，更不容政府以公權力予以取代，政府設立的藝術評選標準，也不比民眾自行判斷具有更好的公信力，此由系爭樂團除了在臺北市被判定不通過外，在新北市等其他9縣市都取得街頭藝人許可證，就可獲得證明。也就是說人民或市場機制本身就能有效發揮擇優汰劣的功能，不需仰賴政府以類似考試的審議檢定許可制，代替人民篩選優質的街頭藝人。這不僅過度干預人民選擇街頭藝人的職業自由，也箝制藝術自由與藝術性表意言論自由，更扼殺藝術創作多元發展的空間，毋寧是戒嚴時期施行歌星證、演員證嗣後均遭廢除的原因。因此，不論街頭藝人許可證照制度是否有經法律或自治條例授權，臺北市政府或被告藉由前述自治規則，要求選擇從事街頭藝人職業者，要先經被告的審議通過取得證照才得從業，所附加對人民選擇職業自由、言論自由及藝術自由的限制，仍逾越必要的程度而違反比例原則，應屬無效。
另被告所發布「107年度臺北市街頭藝人從事藝文活動展演許可審議報名簡章」（下稱「許可審議報名簡章」）第10點所定的審議標準，關於「技藝」、「造型、節目設計、整體感」、「現場互動」、「是否合於街頭演出」等審查標準，都是就報名藝人所要發表的藝術性言論內容，作事前審查，又未提供立即的司法救濟途徑，亦屬違憲。
被告依據違憲的自治規則，要求有意從事街頭藝人職業的原告，事前接受審議通過才能執業，且被告審議委員會對系爭樂團預定表演的藝術言論內容進行事前審查後，以原處分否准系爭樂團的申請，不法侵害原告選擇職業自由、言論自由與藝術自由，應予撤銷。至於系爭申請，仍有待被告調查相關事實，並通盤考量原告應受保障的職業自由、言論自由及藝術自由，與有限公共空間前提下，如何依各類藝文活動類別特性，平等提供其從事街頭藝文活動的機會，暨其等職業自由、言論自由與藝術自由實踐的同時，如何與公共空間通行或休憩等通常使用利益相協調，經其為各法益通盤平衡的合義務裁量，才得為適法的決定，故應依行政訴訟法第200條第4款規定，由被告依本判決的法律見解，對於原告系爭申請另行作成適法的決定。因此，原告之訴，為有理由，應予准許。
