[判決筆記]智財法院判決掃描2019/10第二週

本週判決整理：
[專利法]
專利均等論與禁反言的關係、專利延長核定辦法中「國外臨床試驗期間」應以臨床試驗報告書所載之「報告日」作為「訖日、訴訟當事人攻擊法官欠缺專業性、美國政府下屬機關作為專利申請人主體同一性。
[商標法]
知名餅店主張家族約定仍無法突破商標先申請主義、「得力」「得麗」商標混淆誤認案、TUMI電腦背包被訴商標侵權案勝訴。
[著作權法]
警察因蒐證上網購買仿品不構成販賣既遂、號稱「臺灣酵素之父」者訴著作權侵權舉證不足、著作權集管團體請求撤銷智慧局核定使用費率被駁回、「潛龍爭輝」高梁酒圖型著作權歸屬爭議有利於公司、「伊梓帆」女團參與大溪豆干節演出著作權爭議、作者得就出版社承作出版品質瑕疵請求減少報酬，但請求著作權損賠被駁回。
[營業秘密法]
罕見的聲請交付審判被准許。

108年10月03日107年度民專上字第35號
【裁判案由】侵害專利權有關財產權爭議等

專利均等論

系爭產品雖為系爭專利一請求項4要件編號1A至1C、1E之文義所讀取，惟系爭產品未為系爭專利一請求項4要件編號1D、4B之文義所讀取，基於全要件原則，系爭產品未落入系爭專利一請求項4依附於請求項1之文義範圍。再者，關於系爭專利一請求項4要件編號1D之部分，如前述之申請專利範圍解釋，上訴人自承系爭專利一請求項4「驅動馬達具有旋轉軸之第一端，係呈可擺動配合狀態組設於一前置式承架部」，所稱「組設」應不包含「點樞接」型態，應適用有禁反言原則，不得再藉由均等論而重為主張其已放棄之專利權。職是，系爭產品適用禁反言以限制均等論，當然不構成侵害系爭專利請求項4要件編號1D之均等範圍。
系爭產品與系爭專利二請求項1要件編號1H不符合均等論：系爭產品與系爭專利二請求項1編號1H之均等比對分析，如附表5所示：(1)就技術手段而言，系爭產品主要為前網罩利用金屬條螺旋環繞設置，其裝設方式與系爭專利二前網罩利用複數環圈同心設置有明顯之不同，是系爭產品與系爭專利二具有不同之技術手段。(2)就功能而言，系爭產品主要使氣流經由扇葉壓縮進入前網罩，其與系爭專利二使氣流經由扇葉壓縮進入前網罩之功能相同。(3)就結果而言，系爭產品使氣流由螺旋前網罩持續往前流動導出，其與系爭專利二之氣流由同心設置前網罩流出風阻可降低，並降低風切所產生噪音之結果有明顯不同。職是，系爭產品與系爭專利二之1H係以不同之技術手段、達成相同之功能、產生明顯差異之結果，故系爭產品與系爭專利二請求項1要件編號1H，不符合均等論。

108年10月03日108年度刑智上易字第54號
【裁判案由】違反商標法

網路上販賣假貨

釣魚取證

被告非經由正常之管道購入系爭商品，且購買之價格僅有原價的十分之一，又未附任何擔保為真品之證明文件，堪認被告購入時已知悉系爭商品並非真品，卻於購入後意圖販賣而陳列於網路上轉售他人，其對於侵害系爭商標之事實，主觀上自屬明知。本件事證明確，被告之犯行，堪予認定。
論罪科刑：(一)本件被告係因警員為蒐證目的上網併裝購買遭查獲，被告與警員間並無買賣之意思合致，不構成販賣行為之既遂，故核被告所為，係犯商標法第97條意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪，原審未能詳查相關事證，就被告之犯行，為無罪之判決，顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。(二)爰審酌被告未尊重他人之智慧財產權，而為本件侵害商標權之犯行，且未與告訴人和解，實有不該，惟被告為家庭主婦，為補貼家用而進行網路交易，並非專業賣家，所販賣之商品多為日常生活用品（見審智易卷第40-47頁），且本案查獲之侵權商品僅有1件，售價僅1,000元，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又被告前無刑事前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第47頁），因一時思慮欠周，致罹刑章，經此偵查、審判程序，應已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑二年，以啟自新。

108年09月26日108年度行商訴字第54號
【裁判案由】商標註冊

商標的混淆誤認

商標先申請主義

雖原告稱被告之審查違反整體觀察原則，且其依家族約定為有權使用系爭申請商標云云。惟查判斷商標是否近似，係以主要部分觀察與整體觀察為之，然二者並非互斥，且判斷商標是否近似之主要目的仍應立於該商標對於消費者寓目之整體印象中較為深刻之部分而判斷。若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，且使商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察。系爭申請商標與據以核駁核駁諸商標相較，皆有幾乎完全相同之「LC、犂記」結合「四分之三黑色圓形圖」之犂記圖樣，係於相關消費者寓目之整體印象中較為深刻之部分，而為相關消費者於選購時會以較易辨識或識別之處，自應以此部分為判斷二者是否構成商標近似，並未違反商標整體觀察原則。至原告雖提出族譜、繼承系統表、戶口名簿舊簿影本、大洋印刷廠負責人自述等，欲證明其依家族約定為有權使用系爭申請商標等情（見本院卷第49至57頁）。惟按商標法第2條之規定，商標權之取得係採先申請註冊主義，依其登記之名義人為商標權人，以維持商標登記之公示性，本件原告檢送之文件僅可知家族決定由何人作為代表申請商標註冊，註冊商標權人可以合意授權他人使用，縱使申請註冊當時並無共有申請或併存註冊之制度，惟如欲共有商標，兩造仍可於商標法修正後變更為共有或移轉予原告，然卷內並無相關變更登記或取得併存同意之資料，且據以核駁註冊第71454號商標之商標權人曾於88年6月24日至103年8月31日授權予原告之公司代表人使用，於93年9月1日至103年8月31日授權予原告使用（見核駁卷第13頁），足見原告及其代表人之前係因取得商標權人之授權，始得合法使用據以核駁諸商標之圖樣。雖原告另稱商標權人犂記餅店於106及107年曾連續兩年申請停業一節，惟查商標權人犂記餅店早於103年9月1日起，即已非專屬授權予犂記行食品有限公司、豐原犂記餅店有限公司、犂記實業有限公司迄113年8月31日（見核駁卷第13至背頁），故仍應認係有持續使用據以核駁諸商標之情形，故原告之主張，並不可採。

108年09月26日108年度行專訴字第35號
【裁判案由】新型專利舉發

法官專業知識

至原告主張本件審查委員、技術審查官及本院法官均無系爭專利之相關知識，無能力審查或審理此案而為詐欺共犯結構等語云云，惟查系爭專利及證據2為結構之新型改良，而本件舉發審定書之主要審查委員係農機博士，技術審查官係通過高考機械工程職系，陪席法官係機械學士，且曾擔任過專利工程師，受命法官及審判長為審理專利行政訴訟逾10年之資深法官，均有審理相關技術領域之專業知識，原告信口質疑，自不可採，併此敘明。

108年09月30日108年度民著訴字第83號
【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議

著作權犯罪的舉證

(一)原告雖提出大陸淘寶網、拼購網販售系爭產品之網頁資料（本院卷第47、131頁），主張網路上查詢到的資料都顯示系爭產品是被告的產品，沒有出現其他任何經銷商，也沒有寫原生產廠商，故消費者一定會把系爭產品與被告連結在一起云云（本院卷第191、193頁），惟經本院依職權查詢結果，系爭產品於網路上顯示之外盒圖片乃記載出品商為上海養美生物技術有限公司（下稱上海養美公司），大陸淘寶網、滋補網等販售系爭產品之網頁亦有顯示系爭產品之生產企業為上海養美公司，且上海養美公司之主要股東為上海雷霆公司，「Lumi」商標於大陸之商標權人亦為上海雷霆公司，有相關網路查詢資料附卷可佐（本院卷第253、287、289頁），且被告公司主要業務乃ODM，即接受原廠客戶委託製造而設計代工產品乙節，亦有被告官網查詢資料在卷為證（本院卷第247至252頁）。準此，被告辯稱系爭產品係其受上海雷霆公司委託而代工製造，其非經銷商，僅為ODM代工製造等語，洵屬有據，原告指稱網路上有關系爭產品之資料從未出現其他公司，消費者必會將系爭產品與被告相連結乙節，已難認可採。(二)又查系爭文宣內雖有將據爭著作A之照片及據爭著作B之封面同時呈現於同一圖片之情形，惟核其文字內容乃記載「台灣酵素之父—江晃榮教授將在2015年與Lumi淨酵素合作!」等語，而僅預告原告於西元2015年起有與系爭產品合作之可能性，並未確認二者間已存有合作關係，其全文亦未出現被告之公司名稱，況此文宣除曾出現於原告所舉西元2015年2月間由名為「指南針」部落客所經營之私人部落格文章內（本院卷第148、149頁）之外，原告自承此後網路上未曾出現其他指稱原告確已與系爭產品開始合作之新文宣，且因其無證據，其也不知道是誰刊登系爭文宣等語（本院卷第333、191頁），至原告其餘所提系爭產品於網路上之負面評論（本院卷第313頁），亦均僅單純評論系爭產品，而未出現與被告公司名稱之連結關係，復未指涉原告與系爭產品之合作關係。準此，依原告所提事證，實無法證明系爭文宣之製作者確為被告或其他與系爭產品相關之經銷商，自難以確認系爭文宣之製作者及內容真實性，亦不足認定被告因此單一個案且僅預告將來合作可能性之系爭文宣而受有何種不當得利。準此，原告僅憑製作者不明且未確認原告與系爭產品合作關係之系爭文宣，即認僅為原廠代工製造系爭產品之被告必因而受有不當得利云云，實嫌速斷。此外，原告復未提出其他積極事證為據，自無從遽為不利被告之認定。

108年09月26日108年度行專訴字第15號
【裁判案由】發明專利申請延長專利權期間

專利延長期間

國外臨床試驗期間的迄日

查現行專利審查基準有關專利延長期間之規定，是於2018年修正，其中第3.1.3.1.1(2)修正為以符合ICH規範之臨床試驗報告書所定義之「試驗完成日期」（studycompletiondate），作為「國外臨床試驗期間」之「訖日」。然而，前開專利權期間延長制度之立法理由已載明「頒布許可證之前，必須要有該藥之臨床實驗或農藥檢驗『報告』，而該試驗相當費時，是增訂專利權期間得延長，以符合實際需要。」，現行藥品查驗登記審查準則第39條之附件二、附件三亦規定「新藥的藥品查驗登記申請須檢附『臨床試驗報告』」（見本院卷一第235至237頁），由此可知，主管機關核發醫藥品許可證前，必須審查載有臨床試驗結果之「報告」，始能據以判斷藥品是否具有可信的療效與可接受的安全性，及是否符合核發藥品許可證的標準，並非只要有實際進行臨床試驗操作即能取得許可證，而醫藥品之臨床試驗，非於投藥後可立即獲致結論，仍需經過資料整理、分析及評估等流程，對於各種投藥條件之設定及其反應，亦有賴專業知識分析比對及解讀數據後，始能賦予其意義而呈現試驗結果，用供主管機關審查決定是否許可該醫藥品上市。因此，在試驗完成之時（即最後一位受試者之最後投藥日），既尚無法獲致試驗結果而完成報告書交給主管機關審查是否核發藥品許可證，則若以該日作為延長核定辦法所稱「國外臨床試驗期間」的「訖日」，即會違反授權條文所謂「為取得許可證而無法實施發明之期間」的立法精神。相同之爭議，業經最高法院迭於106年度台上字第1904號判決及107台上字第2358號判決中表示：「88年延長核定辦法所稱『臨床試驗期間』，當係指開始進行臨床試驗之日起，迄至『試驗結果呈現之日』為止之期間，始該當專利法之規範目的」，而否定以「試驗完成日」即最後一個病患投藥日作為「國外臨床試驗期間的訖日」（見本院卷一第87至91頁）。因此，現行延長審查基準第3.1.3.1.1(2)明定以符合ICH規範之臨床試驗報告書所定義之「試驗完成日」作為「國外臨床試驗期間之訖日」，自有未當。(3)再者，固然最高法院另案二件民事判決亦同時明白表示應以「臨床試驗結果呈現日」作為延長核定辦法所稱「國外臨床試驗期間」之「訖日」，然被告主張：ICH規範並無任何可供記載「試驗結果呈現日」之欄位，若要根據本件國外臨床試驗報告書查明「試驗結果呈現日」為何，實有相當之困難度等語，本院亦肯定被告之立場，蓋因何期間為專利法所稱「為取得許可證而無法實施發明之期間」，其起、訖日期如何認定，攸關主管機關處理此類申請案時是否准許延長及延長天數為何之認定，亦對申請人權益影響甚鉅，故延長期間之規定本應清楚明確，俾利主管機關有所遵循，而依ICH規範，臨床試驗報告書應記載的項目包含「試驗開始日」、「試驗完成日」及「報告日」，確無「試驗結果呈現日」之記載，若要以此作為我國延長核定辦法所稱「國外臨床試驗期間」的「訖日」，當會有窒礙難行之處。本院認為，在醫藥品臨床試驗的實務運作上，試驗報告書上所載的「試驗完成日期」（最後一位受試者之最後投藥日）那天，事實上尚無法得知臨床試驗成果，因為臨床試驗在最後投藥日之後，除了須等候受試者體內吸收、分布、代謝及排除等過程之試驗數據外，還要再對整個臨床試驗的所有試驗數據作統計、分析、比對，才能知悉試驗結果為何，且我國藥品查驗登記審查準則第22條第2項規定：「申請案件檢附之國外臨床資料，應具備對照組比較或雙盲設計，不得以一般敘述性資料、摘要性資料或個案報告替代。」在上述盲性（即單盲或雙盲試驗）試驗的情況下，受試者隨機分配的資料一般由第三方保管，以避免人為因素對試驗的影響，而受試者與研究人員一般均不知道誰是試驗組、誰是對照組，須持續到整個試驗完成、資料庫清理到可接受的品質並完成報告時，才可依試驗委託者既定程序對適當的人員解盲，也就是說，須待「試驗報告完成」方可解盲而得知試驗結果，因此以「報告日」作為「國外臨床試驗期間之訖日」，與臨床實務運作並不相違。此外，2013年版延長審查基準第3.1.2.2.1.1(2)原規定「國外臨床試驗期間：以國外臨床試驗期間申請延長者，應說明該國外臨床試驗計畫之重點…並記載該臨床試驗開始進行及完成之日（例如臨床試驗報告書所記載之試驗開始日及完成日，作為國外臨床試驗期間之起、訖日）。」相較於現行延長審查基準第3.1.3.1.1(2)明確規定以符合ICH規範之臨床試驗報告書所定義之試驗完成日期作為國外臨床試驗期間之訖日，可知，修正前僅規定應記載「該臨床試驗完成之日」，至於「以臨床試驗報告書所載之試驗完成日作為國外臨床試驗期間之訖日」，是用「例如」來規定，因此，在現行延長審查基準修正前，於被告審查實務上，亦有以「『報告日』作為國外臨床試驗期間之訖日」者，最高法院另案二件民事判決所示之發明第083372號「用於治療或預防男性勃起不能或女性性慾官能不良之藥學組成物」專利，被告即是採「報告日」准予延長期間2年50日，因此，採「報告日」，在實務運作上並無窒礙難行之處。固然，本院亦同意被告所述：「專利延長期間應如何採計，本為各國政策考量」，然被告並未說明，何以依我國的政策，以「試驗完成日」較諸「報告日」作為「國外臨床試驗期間之『訖日』」，會比較符合我國專利權期間延長政策，況我國已有5年延長期間上限之規範，本院考量公共利益、學名藥專利藥的市場利益平衡、專利權延長制度之目的等等，亦不認為以「報告日」作為「國外臨床試驗期間訖日」會有何違反我國政策可言。因此，經綜合審酌上開因素後，本院認為，延長核定辦法所稱的「國外臨床試驗期間」，應以臨床試驗報告書所載之「報告日」作為「國外臨床試驗期間」的「訖日」，始符合授權條文即83年專利法第51條（即現行專利法第53條）所謂「為向中央目的事業主管機關取得許可證而無法實施發明之期間」的立法目的，亦可兼顧主管機關辦理專利延長期間申請案件時明確性之要求。

108年09月26日108年度行著訴字第1號
【裁判案由】著作權集體管理團體條例

著作權集體管理團體

使用報酬率

使用報酬率之決定，本應透過市場機制自然形成，自有賴權利人與利用人雙方提供充分市場資訊，此部分事實均係由權利人與利用人所支配，自應由渠等協助被告獲取正確之市場資訊，個別案件並非必然呈現所有參酌因素之相關資料，故使用報酬率之審議自應依實際情形分別審酌各項因素。原告雖提出加拿大案例主張原處分有瑕疵，但觀諸該案例，其「B.檢視歷史」「12」內容記載：法院認為當事人在委員會審定費率時不提出重要證據，卻事後質疑委員會的理由不充分，是很奇怪的（見本院卷第177頁），是原告以該案例主張被告在審議過程中若認為有不足的證據應主動要求原告提出，否則非原告責任云云，顯與上開案例所示之內容不符。再者，被告於審議時已就當時雙方所提之所有資料綜合審酌，原告若認為尚有其他影響被告審議結論之重要證據，自應於審議階段自行提出，俾利被告獲取正確資訊以作出正確之費率審議決定，然原告既未於原處分作成前提供加拿大案例中所審酌的「過去低估音樂價值應增加的量、透過音樂利用而達到的效率量及比例、各領域專家意見」…等因素及相關證據給被告審酌，卻於訴訟中指摘被告未審酌該等因素，而有理由不備之違法云云，顯屬無據。

108年09月26日107年度行專訴字第74號
【裁判案由】發明專利申請案主張優先權

專利申請人主體同一性

綜上所述，美國衛服部與美國衛生署為上、下級機關，具同一主體性，且依美國聯邦法規之規定，系爭專利為美國衛生署員工職務發明，其權利義務應由美國衛服部（代表美國政府）取得，二者間之關係實較外國分公司之於總公司之關係，更為緊密，依照被告所自承之我國申請實務及類推適用我國專利審查基準第1篇第3章第2.2節之規定，申請人由美國衛生署更正為美國衛服部，仍具有「主體同一性」，原申請日106年2月14日不應異動。被告對於有利及不利於原告之證據應一併注意，並應斟酌全案證據及調查之結果，依論理法則及經驗法則妥為認定，惟原處分對於原告提出之有利證據，一律不予採信，僅以美國衛生署可為我國及美國專利法之申請人之事實，認定系爭申請案申請人由美國衛生署變更美國衛服部已喪失「主體同一性」，系爭申請案應以106年8月10日第2申請人確立之日為申請日，並據此認為系爭申請案已逾專利法第28條第1項所規定12個月之法定期間，不得主張優先權，與行政程序法第9、第36、第43規定，及專利法第28條第1項規定，尚有未合，訴願決定予以維持，亦非合法，原告聲明不服，請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由。惟本院審酌本件兩造所爭執者為變更前、後之申請人是否具有「主體同一性」，及申請日是否須變動之問題，至於其他主張優先權之要件是否已完備，並未予以審究，故不宜直接命被告作成「系爭申請案准予主張優先權」之處分，被告應於本件發回後，依本判決之法律見解另為適法之處分。

108年09月26日107年度民商上字第21號
【裁判案由】排除侵害商標權行為

商標搶註

惟查系爭註冊第01857302號商標指定之筆記型電腦包商品，並非派翠客公司先前註冊第01399889、01404031及01411307號商標所指定之專利平台程式之載體、專利分析等商品或服務所必需或理所當然跨足之商品領域，且派翠客公司於官網稱其主要係提供智慧財產權管理及保護之服務（見本院卷一第490頁），況途明公司已先使用據爭商標於筆記型電腦包產品多年，且如前所述，「TUMI」於市場上享有一定之知名度，則其與「T-Pass」搭配使用，於現今網路資訊傳遞快速之情形下，派翠客公司於申請系爭註冊第01857302號商標時，理應知悉據爭商標之存在，卻仍以高度近似於據爭商標之字型申請註冊於高度類似之電腦包商品，難謂非基於仿襲他人商標之意圖所為。途明公司抗辯系爭註冊第01857302號商標於筆記型電腦專用袋（包）之領域有商標法第30條第1項第12款之適用，於法有據，依智慧財產案件審理法第16條規定，派翠客公司於本件民事訴訟不得對於途明公司主張權利，其請求於原商品附加適當區別標示，並無理由。系爭註冊第01857302號商標經美商達美公司提起異議，亦已經經濟部智慧財產局認有違反商標法第30條第1項第12款情形而為異議成立之審定，此有系爭商標異議審定書在卷可憑（見本院卷四第30至57頁），附此敘明。

108年09月26日108年度刑智抗字第5號
【裁判案由】聲請交付審判

聲請交付審判

關於是否准予交付審判，法院僅需依現存之證據，或為必要之調查後，可認被告有犯罪嫌疑即可准許，不需要達到有罪確信之程度，與審理結果後被告是否確然有罪，尚屬二事。則原裁定既已詳予說明何以有相當理由認被告等違反營業秘密法罪嫌，已達起訴門檻，並無違誤。

108年09月26日107年度民著上易字第7號
【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議

著作人的舉證

著作權犯罪的舉證著作

按著作權法第12條規定：「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作」。依上開規定，出資聘請他人完成之著作，如未特別約定，該著作人之地位及著作財產權，原則上均歸受聘人享有，出資人僅取得可以利用該受聘完成著作之權利。至於當事人之間是否有特別約定，應由主張之人就此有利於己事實，負擔舉證之責任（民事訴訟法第277條規定）。經本院函詢○○公司，是否於106年3月15日與上訴人訂立原證8所示內容之著作權約定契約書？（見本院卷第399頁），○○公司經合法送達（送達回證見本院卷第411頁、第429頁），迄本院言詞辯論終結前，均未函覆，自無從認定原證8契約書之形式上及實質內容的真正，查本件被上訴人自原審審理時，即已否認原證8契約書之真正，惟上訴人迄本院言詞辯論終結為止，均未就其主張出資聘請○○公司進行「搖滾吧，微笑！」之編曲及錄製音樂著作，且與○○公司約定「搖滾吧！微笑」編曲音樂著作及錄音著作之著作財產權歸上訴人所有之事實，舉證證明之，上訴人主張其為系爭「搖滾吧！微笑」編曲音樂著作及錄音著作之著作財產權人，即難予採信。
惟查，「伊○○」於106年3月19日參加「大溪豆干節」活動時已無任何經紀合約，其演藝活動經紀事宜均由許○○個人負責規劃及執行，該團體演出內容、曲目、表演方式等，被上訴人覺享公司既未做任何安排，亦非覺享公司所能主導，「伊○○」演出時究竟會採取清唱方式？或現場樂器伴奏？或使用原創之原曲調伴唱帶？或使用改編曲調之伴唱帶？…各種細節在臨場演出時，均有變化可能性，並非被上訴人覺享公司所能掌控，法律上自不應課以被上訴人覺享公司過重之注意義務。又查，被上訴人覺享公司於演出前已取得社團法人中華音樂作權協會（下稱MUST）關於「搖滾吧，微笑！」詞曲公開演出之授權，有被證7MUST公開演出授權證書一份及付款資料在卷可稽（見原審卷第83-86頁），應認被上訴人已盡相當之注意義務，防免侵權行為發生，並無侵害著作權之故意或過失，上訴人之主張，不足採信。

108年09月26日108年度民著上易字第3號
【裁判案由】著作權其他契約爭議事件等

承攬印製瑕疵減少報酬

按民法第494條明定，承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，定作人不得解除契約。細譯上開條文文義，應先區分瑕疵可否修補或不能修補。若能修補，定作人應依民法第493條規定訂相當期限請求承攬人修補，而於承攬人未於所定期限內修補或拒絕修補時，定作人始得解除契約。然若瑕疵已不能修補者，即已無訂相當期限請求承攬人修補之必要。蓋若屬不能修補之瑕疵，又命定作人請求承攬人限期修補，實為無益之舉（最高法院103年台上字第2489號民事判決意旨參照）。經查系爭書籍雖已出版，但兩造對書籍之品質要求不一，上訴人雖不爭執曾至被上訴人出版社3次，但否認此即係同意被上訴人已完成系爭書籍之校對，而系爭書籍完成後，以第四章為例，確有如上訴人所主張同頁照片模糊且所附字體不一、贅字、照片箭頭跑位、多一空白格、說明跑位、錯置等瑕疵（見卷附系爭書籍第99、101、108、109、112、130、131、135、175、182、190、199、200頁），但依該等瑕疵於系爭書籍所佔比例，似未達影響系爭書籍所要闡釋之文義及中醫用筋論治的程度，故尚不得逕行主張解除契約，然上訴人主張之瑕疵散落於系爭書籍多處，且系爭書籍業已印刷出版，倘欲修補，或僅可能採取逐一重新印製插頁或增補修訂頁之方式，然此舉會造成消費者閱讀上之困擾，且印製或插頁亦須耗費更多人力、物力之成本，並影響系爭書籍之完整性，堪認系爭書籍之瑕疵已屬難以修補或不能修補，依上開最高法院意旨，應已無需催告被上訴人修補系爭書籍之瑕疵，即可主張減少已給付之報酬。
經查系爭書籍係上訴人交由被上訴人承攬印製，被上訴人負責編排，且因系爭書籍涉及醫學專業，上訴人亦負有校對之責，而不可僅將校對責任歸屬未具醫學專業之被上訴人，是上訴人所舉系爭書籍各篇文章內之瑕疵，客觀上難認係被上訴人違反其原意擅自更動，亦不得僅因有瑕疵存在而認被上訴人有何故意侵害上訴人著作財產權之行為。2.上訴人另主張被上訴人未經其同意，粗製濫造印發代表畢生心血之系爭書籍，竟成為同業間的笑柄，造成上訴人顏面盡失，不堪使用，侵害上訴人之著作人格權云云。按「著作人就其著作享有公開發表之權利」及「著作權人享有禁止他人歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽」，著作權法第15條第1項前段、第17條分別定有明文。經查，系爭書籍之內容主要係上訴人提供，並同意由被上訴人編輯、出版，客觀上該些瑕疵亦非被上訴人故意以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作，另卷內僅有上訴人稱就系爭書籍之印製、出版發行致其名譽受損，但未有客觀證據可佐，尚非可僅憑上訴人之陳述，即認定被上訴人之行為侵害上訴人之人格權。

108年09月26日107年度民著上易字第13號
【裁判案由】侵害著作權有關財產權爭議

著作權人的舉證

職務上著作

上訴人陳朝安為○○公司之員工，其所創作之系爭美術著作之著作財產權，依著作財產權第11條第2項規定，原則上歸屬○○公司享有，上訴人雖提出原證7之同意書，主張上訴人二人與○○公司約定系爭「潛龍爭輝」圖形之著作財產權歸上訴人享有云云。惟被上訴人堅決否認原證7同意書之真正，主張應係上訴人自導自演、臨訟製作而成。經查，原證7之同意書，其上僅有○○公司大章，並未蓋用負責人黃○○之印章，且未記載同意書簽立之日期，與一般具有法律效力之契約，均有蓋用公司及負責人之大、小章，並記載簽訂之日期，顯有不符，再由其記載之內容觀之：「○○科技有限公司受陳朝安、黃淑鳳共同著作人同意，製作生產潛龍爭輝木盒（含木架），供讓售花蓮酒廠使用於包裝酒品。陳朝安、黃淑鳳共同授權給○○科技有限公司之製作權利，僅此書合約使用方法，別無其他用途，立書為證。」（見原審卷第113頁），係授權○○公司製作「潛龍爭輝」木盒，而非約定木盒上圖形之著作財產權之歸屬，其約定之真意如何，尚有不明。衡情，如當事人間欲以特約方式，約定系爭美術著作之著作財產權歸屬於上訴人二人，理應以明確之文字記載，以杜爭議，而非僅以模糊不清之方式記載「上訴人二人授權○○公司製作木盒」，卻對於前提問題即木盒上「潛龍爭輝」圖形之著作財產權歸屬於何人，不加以明文約定之理。
上訴人雖主張，上訴人依履約結果取得之權利僅為當次交付之1,500個木盒為限，系爭規範書未載明全部權利之範圍云云。惟查，系爭規範書陸、附註六已約定「廠商履約結果涉及智慧財產權者，本廠取得全部權利」，而智慧財產權為無體財產權，與其所附著之有體物，分屬不同之權利標的，上訴人主張被上訴人取得之權利僅為其交付之1,500個木盒為限，顯已混淆「有體物權」與「無體財產權」之概念，洵不足採信。

108年09月24日108年度行商訴字第60號
【裁判案由】商標異議

商標的混淆誤認

系爭商標與據爭商標相較，因中文文字易於唱呼，而屬消費者關注、予人寓目印象深刻或事後留在其印象中的較為顯著之主要部分，「得力」與「得麗」、「金得麗」，除「得」字相同外，「得」字後接的「力」、「麗」讀音亦相同。因此，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認系爭商標商品與據爭商標商品為來自同一來源之系列商品，或雖不相同但有關聯之來源，是系爭商標與據爭商標之近似程度不低。5.原告雖主張系爭商標中的太極意象設計圖圖樣佔據較大範圍，文字僅占較小部分；據爭商標1、3、4之中文「得麗」、「金得麗」，並無任何外文，且與系爭商標中文「得力」外觀不同，據爭商標2除中文「得麗」外，並有英文字「Derly」外，佔據大部分面積之黑底橢圓白框內鑲D、L相疊英文字之橢圓圖案供消費者作區辨之用等等（本院卷第248至251頁）。固然系爭商標圖樣尚有太極設計圖，據爭商標2亦有雙橢圓圖形，但中文為我國國人慣用的文字，消費者於見有中文的商標，多會唱呼中文，相較於外文「TELI」、「Derly」、太極設計圖或雙橢圓圖形，消費者對中文「得力」、「得麗」、「金得麗」文字之唱呼較為容易，即應以中文「得力」、「得麗」、「金得麗」為商標圖樣之主要部分。故原告此部分主張，要無足取。