最近有一商標爭議，主要爭點「初一」與「正月初一」，二者是否會導致相關消費者混淆誤認之虞？當事人提出Google問卷調查報告，法院判決不採信。
在商標案件中，對於商標近似性的判斷或是著名商標的認定，先前介紹過有當事人提出市場調查報告佐證，但該市調形式及實質都有瑕疵，未被法院接受（智慧財產法院107年度民商上字第2號判決理由）。
最近有一商標爭議，當事人提出Google問卷調查報告，但107年度民商上字第19號判決認為不具證明力，無法作為本件之裁判基礎，整理如下：
（標題、加粗字體及分段為筆者添加）
問卷樣本來源及正確性可疑
上訴人等復辯稱「初一」與「正月初一」不存在使人混淆之情事云云，並提出Google問卷調查結果（證物1，見本院卷第169至198頁）為證。然查，該問卷調查結果及上訴人等片面之解讀，亦無從得出系爭商標與據爭商標不會導致相關消費者混淆誤認之虞之結論，茲分論如下:1.經查，上訴人等所提出證物1標題為「您認為『正月初一』與『初一』一樣嗎？」之Google問卷調查內容（下稱系爭問卷調查），雖記載「GOOGLE問卷隨機發送」、「問卷發送時間：2019／3／4－3／25」（見證物1第1頁），然由上訴人等所提上開文件，根本無從得知系爭問卷調查之實際製作人、所採問卷樣本如何取得等均不明，又所謂「GOOGLE問卷隨機發送」、「問卷發送時間：2019／3／4－3／25」（見證物1第1頁）如何發送？發送對象？發送時間如何決定？等亦有不明，且所採問卷樣本數量雖記載「1,042則回應」，但系爭問卷調查所附「1,042則回應」（見證物1第5頁至第30頁），所列回應筆數雖共計1,042則，但其中所採樣本所列「真實姓名」欄位，不僅僅有顯示英文別稱（見證物1第5頁第21則、第8頁第17則、第10頁第11則、第13頁倒數第11則、第14頁第11則、第16頁第11、18則）、綽號（見證物1第7頁第19、24則、第10頁第7則、第13頁倒數第19則）或僅有姓氏（見證物1第5頁第33、34則、第6頁第7、8則）等樣本來源不詳，甚至有樣本重複之問題（見證物1第6頁第11、16則及第13、19則、第8頁第14、15則、第15頁第1、2則、第15頁第20、21則、第17頁第9、10則及倒數第4、5則、第20頁倒數第1則與第21頁第1則、第21頁倒數第13、14則、第23頁倒數第2、3則），顯然問卷樣本來源及正確性均有可疑。
問卷題目設計不當
又縱暫不論上開問卷存有來源不明及正確性欠缺之瑕疵，系爭問卷原本所採計之樣本數僅有區區1042則，根本不足以作為上訴人等所辯稱「初一」與「正月初一」應不存在使人混淆之證明。(2)再者，從系爭問卷調查之問題設計以論，系爭問卷僅以固定選項供填答者選擇，系爭問卷調查之填答選項係提問者設計，所設計之問題及供選擇之答案均已隱含上訴人對「正月初一」及「初一」之看法與評價，且問題及答案之設計亦顯係上訴人以其主觀想法誘導答案，誘導答題者做成「正月初一」及「初一」不相同之結論，易言之，該填答選項及問題已經上訴人過濾，對於填答者而言並不客觀、中立，更有誤導之嫌。是系爭問卷調查之資料蒐集方法，是否能精確反映填答者之意見，亦有疑義。
系爭問卷調查僅單純請答題者針對「初一」與「正月初一」之文意以及在概念上是否相同而為調查，系爭問卷調查並未針對系爭商標與據爭商標是否有導致消費者混淆誤認之虞進行問答，反而以此迂迴方式提問，系爭問卷之設計根本係規避問題，此問卷之問題及答案設計根本係以「初一與正月初一不相同」為目的導向之設計，而非就二商標異時異地觀察是否會導致相關消費者混淆誤認之虞設計問答，其調查結果不足採信。
又關於商標是否有致消費者混淆誤認之判斷因素，並不限於商標之圖文所呈現之文意概念或圖樣是否使人混淆之單一判斷標準，更包含商標異時異地觀察之識別性強弱、商標是否近似、商品／服務是否類似、消費者對商標之熟悉程度等因素，系爭問卷調查所為提問僅僅限縮在「初一」與「正月初一」之文意概念，根本無從得出系爭商標與據爭商標不會導致相關消費者混淆誤認之虞之結論。
