[判決筆記]智財法院判決掃描 201908第一週

本週有鼎泰豐公仔案、音樂家訴點將家伴唱機公司案、追劇APP侵權案、金融看盤專利舉發案、阿里山小麥酒商標廢止案、使用Youtobe影片作為專利舉發證據、大陸BIEKE361°商標遭搶註案、「BETTER THAN SEX」用於化妝品不具商標識別性。
另有件跟電子公文有關:申請專利修正案同一天上午十點收到專利核准電子公文,同日下午七點提出申請修正,被認為審查程序已終結,不得再申請。

108年07月25日108年度刑智上易字第36號

著作權犯罪告訴期間

由原審108年3月18日勘驗現場錄影蒐證影片(1)、(2)之勘驗筆錄(見臺灣宜蘭地方法院108年度智易字第2號卷〔下稱原審卷〕第106-109頁),可知證人(優世大公司法務人員)郭○○及證人即告訴代理人顧○○當天前往「○○○○會館」時,係直接、連續點播系爭歌曲,全程僅依序播放系爭歌曲之伴唱帶,並無跳插其他歌曲,且亦無任何人拿起麥克風歌唱,實與一般人欲透過電腦伴唱機點唱歌曲玩樂之常情有違,且過程中一再有人提及截取、錄音等內容,堪認證人郭○○、顧○○等人當天實係前往蒐證。告訴代理人顧○○稱當天僅係跟隨證人郭○○去現場玩,且事後並未向告訴人公司報告之說詞,顯悖於常情,不足採信。且系爭9首歌曲除「幸福車站」之伴唱帶外,於開始播放時均可見告訴人「瑞影」字樣於螢幕畫面右上角,有蒐證照片1份在卷可稽(見臺灣宜蘭地方檢察署106年度他字第1708號卷〔下稱他字卷〕第19-34頁),應認告訴代理人顧○○於106年5月11日與證人郭○○一同前往「○○○○會館」時,已明確知悉告訴人之系爭歌曲著作權遭被告侵害之事實,告訴人於106年5月11日已知悉被告涉犯著作權法第91條第1項之罪嫌,逾6個月告訴期間之後,始於同年11月30日具狀提出告訴,已逾法定不變期間,原判決已依卷內證據詳敘理由,而為不受理之諭知,自屬有據。

108年07月24日107年度行專訴字第90號

專利申請修改期限

由上開專利法第109條、第120條準用第43條第3項等規定,並參照專利審查基準第1篇第10章第1-10-1頁就上揭專利法有關修正申請規定補充說明:「申請人提出專利申請後,於『審查中』得主動就說明書、申請專利範圍或圖式提出修正之申請。但經發給審查意見通知或最後通知者,僅得於通知之期限內修正。若專利專責機關於審查中發現說明書、申請專利範圍或圖式有修正之必要時,亦得依職權通知申請人修正。」,可知新型專利得申請修正之時期,其一為形式審查中,申請人得就說明書、申請專利範圍或圖式提出修正之申請;另一則為收到被告審查意見通知後,得於通知之期限內申請修正。倘被告已為新型專利之核准處分後,其審查程序即告終結,即非在形式審查新型專利時之階段,申請人不得再依專利法第109條申請修正說明書、申請專利範圍或圖式。查本件被告於107年5月7日作成系爭專利形式審查核准處分書,該處分書於同年5月8日10時19分54秒(下稱系爭時點)電子送達原告,有前揭核准處分書及電子送達資料在卷可稽,其審查程序即告終結,非屬前揭專利法第109條規定得提出修正申請之「審查中」階段,亦非屬第120條準用第43條第3項所規定之依通知期間申請修正。
又按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起;書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起,依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力」、「行政處分未經撤銷、廢止,或未因其他事由而失效者,其效力繼續存在」,行政程序法第110條第1項、第3項分別定有明文。本件被告核准系爭專利之行政處分,參照首揭判決意旨,非屬附停止條件之行政處分,該處分既如前述已於系爭時點送達原告,即已對原告發生效力,且該核准之行政處分並未經撤銷、廢止,其效力繼續存在,而原告乃於107年5月8日18時58分31秒申請修正系爭專利,其日期雖同一,惟時點仍在系爭專利經核准處分之後,自與專利法第109條規定之申請修正時間未合;再者,100年12月21日專利法第109條修正理由載明「修正之目的係為使說明書、申請專利範圍及圖式內容更為完整,而有助於審查,現行條文限制申請人申請修正應於申請日起2個月內為之並無必要,爰予刪除。」,可知在被告未為審查新型專利之前,為「有助於審查」,無必要限制申請人僅能在一定之期間內申請修正,爰將原申請修正之2個月期限刪除,但非謂申請修正毫無期限之限制,而係以有助於專利審查之目的為申請修正之期限界限,即申請修正限於專利專責機關於形式審查新型專利期間,如已完成審查作成核准處分,並已送達申請人,即與立法目的達成無關,不能再為申請修正。準此,本件原告於被告已為核准新型專利處分並已為送達後始提出修正之申請,實無助於被告審查,並無益於專利法第109條立法目的之達成,被告對原告申請修正不予受理,尚無違誤。

108年07月24日108年度行商訴字第6號

暗示性商標
商標識別性
後天識別性的舉證

次按具先天識別性之暗示性商標與商標法第29條第1項第1款所規定不具先天識別性之描述性商標,固有就先天識別性在法律定義分類上的重要性,惟兩者因與商品服務間均有具有關聯性,故在實際運作上,並不容易區別,一般而言可依下列因素審酌:如該標識與所指定使用之商品或服務之密切、關聯程度(密切、關聯程度越直接,越難構成暗示性商標);該標識使用於產品或服務,是否有可明顯解讀之意涵(越可明顯解讀出產品或服務之內容,越難構成暗示性商標);消費者需運用想像力之程度(越不需要運用想像力則越難構成暗示性商標)。本件原告雖主張系爭商標所指定使用之「化妝品」商品之本質追求溫和、滑順,消費者使用商品之方式或使用結果,均不會期待(甚至避免)有刺激、興奮之感覺,是系爭商標文字既不致激起消費者購買商品之慾望,或以為係商品之說明,消費者運用一定程度之想像、思考、感受或推理,即可區辨商品來源,應屬暗示性商標,參以系爭商標業於世界各國獲准註冊,應有先天識別性云云。惟查「BETTER THAN SEX」文字於客觀上所呈現之意義,乃「比性更好」或「更性感」之意,而化妝品商品之主要訴求客群為對修飾容貌具有高敏感度之時尚愛美女性,故將上開文字指定使用於化妝品商品中,其密切程度非低,且可明顯解讀該標識係在描述所指定之商品會給予消費者更突出之妝容或更愉悅之化妝經驗,而對消費者產生之效果,消費者亦無需額外運用想像、思考、推理或感受,即可領會該標識與商品服務間之關聯性,尚難認係以隱含譬喻方式暗示商品或服務之形狀、品質、功用或其他有關成分、性質、特性、功能或目的等,故系爭商標非屬暗示性商標。至原告雖另提出外國註冊資料為證商標識別性,惟各國商標審查標準有別,且相關消費者所持觀念及其所處社會文化、經濟環境,與我國截然不同,自不能以外國商標之案件,執為系爭商標亦應准予註冊之論據。準此,原告上開主張,要無足取。
原告固提出原證2、5至9主張系爭商標已取得後天識別性云云。然觀諸上開證據,其中原證2均為英文網站之資料,且其上之標識乃「Better Than Sex Mascara」或「Better Than Sex Collection」或「Too Faced Better Than Sex」,其整體使用方式予相關消費者之認知,係以「TooFaced」作為識別標誌,與系爭商標僅使用「BETTER THAN SEX」文字不同,原告亦未提出系爭商標使用於指定商品之銷售額、銷售區域等具體證據以資佐證,尚難遽此認定系爭商標業經原告在我國國內長期廣泛使用,已使國內相關消費者認知單純之「BETTERTHANSEX」商標為交易上表彰商品來源之識別標誌;而原證3之其他國家商標註冊資料,其中大部分國家核准之商標圖樣均係「BETTER THAN SEX MASCARA」,與系爭商標不同,至系爭商標雖在香港及加拿大取得註冊,惟各國地區社會風情不同,事實認定基礎有異,審查實務容有差異,尚難遽執國外註冊資料,即認系爭商標應予核准註冊;又原證5之其他商標核准案例,其等經註冊之標語均與本件系爭商標不同,個案情節有異,基於商標個案審查原則,被告在具體個案審究是否合法與適當,本不受他案之拘束,亦難比附援引;另原證6、7、8或為系爭商標於全球其他國家之銷售數量統計,或為網站上搜尋系爭商標所得之網頁,主要均為英文資料,而屬國外使用之證據,且其間縱有少部分中文網頁,其上所提及之商品標識亦為「Too Faced」,而非系爭商標,無從證明系爭商標於我國已為消費者所熟知;至原證9蝦皮購物網頁資料及原證10網路文章,所顯示、提及之商品名稱亦均包含「TooFaced」,仍與系爭商標不同。準此,原告並未證明系爭商標業經其於我國長期廣泛使用,而在交易上已成為表彰其所指定商品來源之識別標識,自無商標法第29條第2項規定之適用。

108年07月25日108年度刑智上易字第41號

違反著作權法的量刑

按量刑之輕重,係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟於量刑時,已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀;而於量刑時亦已符合所適用之法規目的,受法律秩序之理念所指導;均未逾越法定範圍,又未濫用其職權,即不得遽指為違法(最高法院100年度台上字第5569號判決意旨參照)。經核原審法院已於判決內記載認定被告犯罪所依憑之證據及適用之法條,均無違誤,且審酌被告於犯後已坦認犯行,亦無違反著作權法案件之前案紀錄,被告學歷為國中畢業之智識程度,再綜合考量被告與其配偶分別有輕度及中度之身心障礙證明,且需照顧罹有重度重器障之家人及孫子等,而經營小吃店維生之家庭生活狀況、其本案違法重製之曲目數量非多僅8首歌、及尚未與告訴人和解等一切情狀,量處被告拘役20日並諭知易科罰金之折算標準,並無不當。

108年07月25日108年度刑智上易字第27號

職務上著作
違反著作權的主觀犯意

按受雇人於職務上完成之著作,以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者,從其約定。依前項規定,以受雇人為著作人者,其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者,從其約定。著作權法第11條第1項、第2項定有明文。查被告顏淑美前於95年8月17日與寶來公司簽立系爭保密切結書,系爭保密切結書第6條約定:甲方(被告顏淑美)同意於乙方(寶來公司)任職期間,因職務所完成之專利、著作或其他智慧財產,其權利均專屬乙方所有,甲方不得異議。依前揭著作權法規定與系爭保密切結書第6條約定,被告顏淑美於任職寶來公司期間所創作之任何著作,無論寶來公司有無使用或採納,均屬寶來公司所有,非經寶來公司授權,不得重製或使用。準此,被告顏淑美於97年8月間設計完成系爭著作,為其任職寶來公司期間所創作之美術著作,寶來公司為系爭著作之著作財產權人。
被告顏淑美原始創作系爭著作之目的,係基於其職務關係,作為寶來公司之商業使用,而著作財產人寶來公司未明示或默示同意被告顏淑美使用於鼎泰豐公司之春酒活動。職是,被告顏淑美利用系爭著作之主觀與客觀目的、性質,為鼎泰豐公司之春酒活動,而春酒活動為具有商業目的之營利行為,被告顏淑美使用系爭著作之目的及性質,對於社會公益或國家文化發展助益有限,自不應犧牲系爭著作之著作財產權人權利,故不容許以重製之方式使用系爭著作,自應給予負面之評價。
寶來公司與鼎泰豐公司固曾就相關公仔商品簽署立體商標註冊同意書,然該同意書所授權之範圍僅及於美術著作「包仔」、「籠仔」,並不包含「鼎仔」,此業據鼎泰豐公司之代理人於審理中所自陳(見原審卷二第111頁)。參諸被告顏淑美先後任職於寶來公司、鼎泰豐公司,對於其任職於寶來公司所創作之著作,得否使用於鼎泰豐公司,並作為鼎泰豐公司之公仔、圖騰,自應本於其善良管理人之義務妥善審酌,被告顏淑美及鼎泰豐公司於102年春酒活動前後,均未通知寶來公司使用「鼎仔」。準此,益徵被告顏淑美有故意之主觀犯意。

108年07月24日確認著作權108年度民著訴字第88號

智財案件非專屬管轄

按智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款所定之民事事件,由智慧財產法院管轄,智慧財產案件審理法第7條定有明文。又依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件,及其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之案件,由智慧財產法院管轄,為智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款所明定。準此,本院管轄之民事事件,乃屬優先管轄,非專屬管轄,並未排除普通法院就智慧財產權所生之私法關係涉訟之管轄權。
本件原告係本於兩造間所簽訂聘僱合約之法律關係,起訴請求確認系爭美術著作之著作權為其所有。而觀諸卷附被告所提出由兩造簽訂之聘僱合約書第10條約定:「因本契約而發生之權利義務的相關訴訟,同意以臺灣高雄地方法院為第一審管轄法院」。原告對此亦具狀表示因兩造住所地均於高雄市,故請求將本件移送臺灣高雄地方法院管轄。揆諸前揭規定及說明,本件應由臺灣高雄地方法院管轄,爰依職權移送於該管轄法院。

108年07月18日106年度民著上更(一)字第4號

著作人的舉證
著作權的損害賠償計算

參照上訴人所提出之證據資料,固然有可推定其為系爭音樂著作之著作人者,惟因音樂著作包括歌詞及樂曲,基於長期以來音樂巿場之運作機制,通常音樂著作人會透過授權(或移轉)予各經紀公司、唱片公司、錄音公司、製作公司等,以整合歌手之演唱、行銷與廣告等向巿場推廣;在此一垂直整合巿場特性早已成形之模式下,被上訴人有極大之可能係向中間之經紀或唱片公司等取得音樂著作財產權人之授權,而非直接向著作人取得者;又因音樂之著作財產權隨著產業之發展,於巿場上之交易頻繁,且因著作財產權之移轉、授權並無公示登記制度,故音樂著作人是否仍享有該音樂著作之著作財產權,以及該著作財產權是否已幾經移轉、授權,或交易之範圍為何,是否有逾越前手之被授權範圍等等,相關業者已難以追溯,倘將此權利連續之舉證責任,一律歸由音樂著作之使用者舉證,將不利於音樂市場之發展,且最終仍有害於著作物之使用與流通而不利於著作人。故上訴人雖可由被上訴人發行重製之音樂著作上表示作詞、作曲者而推定前述之上訴人為系爭音樂著作之著作人,然依一般交易之商業習慣,仍難逕予推論上訴人於被上訴人使用系爭音樂著作時仍為系爭音樂著作之著作財產權人,仍應由本院依兩造所提出之證據資料綜合判斷之。
按「不當得利返還請求權與損害賠償請求權,法律上之性質雖有未同,但二者訴訟上所據之事實如屬同一,則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係,然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後,亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張。」,最高法院56年度台上字第3064號判決意旨可資參照。上訴人據上揭判決主張即使侵權行為部分未獲准許,上訴人亦得請求不當得利,亦有理由,而上訴人等就電腦伴唱機中之重製費之收費標準,已提出主管機關會議紀錄,該主管機關調查之標準即為電腦伴唱機業者「通常使用他人著作權所應支出之對價」,上訴人等不論依侵權行為損害賠償請求權,或不當得利返還請求權為主張,計算之標準均相同。況且,上訴人等於發回更審前二審已追加不當得利返還請求權為訴訟標的,且無礙於被上訴人點將家公司之防禦,職是,上訴人損害賠償部分因時效不予准許,上訴人請求不當得利,亦有理由。故如附表三所示上訴人及追加原告得向被上訴人點將家公司請求給付不當得利。
系爭電腦伴唱機之利用系爭音樂著作方式,由於系爭電腦伴唱機所內儲之音樂著作(曲),並非直接重製系爭音樂著作之曲,而係將音樂著作之曲譜製作為MIDI檔案利用,被上訴人利用系爭音樂著作之方式,只要取得其「一次性之改作」同意或授權,並將系爭音樂著作(曲)「改作」為MIDI檔案即可,與嗣後生產電腦伴唱機數量無關,再由被上訴人所提出之系爭音樂著作授權契約可知,當時(即87年至92年間)之巿場交易方式,只有以每首音樂著作曲、詞分別為計價基礎(詞曲100%每首約2萬元),並無以歌曲重複複製(機台型號)或灌錄之數量(機台數量)額外加計版稅交易情形。準此,上訴人等乃主張渠等向被上訴人點將家公司請求給付損害賠償及不當得利之金額計算,依本件最高法院判決發回意旨應以系爭電腦伴唱機有使用系爭音樂著作之時,以及斯時授權費用數額者,則應以每首詞或曲(100%權利情形)以2萬元計算為適當云云。然查,倘被上訴人所為侵權行為因此而生不當得利所應給付之金額如果低於正當授權應給付之金額,則使用他人著作之詞曲之人多會選擇不經授權即加以使用,如果被查獲再以與正當授權同等之金額支付,至於未被查獲部分則為其節省之費用,侵權人如此投機之行為對於著作權人甚為不公平。因此,本院審酌上情及卷內所有證據認為本件不當得利應每首詞曲不高於7萬元、不低於2萬元,而以每首詞曲4萬元(詞曲各2萬元)為適當。

108年07月18日108年度刑智上易字第26號

已寫筆記
判決筆記追劇APP被判有罪 – 學知群議_群和律師事務所

108年07月17日107年度行專訴字第85號

專利進步性的判斷
專利請求項的解釋

原告所謂「同一時間僅保留一個最新狀態之通知標記」,並不是對「通知標記」或其他任何系爭專利請求項1所述技術特徵內容的解釋,而是自己在系爭專利請求項1所界定的技術特徵以外,額外新增「當有複數通知標記發生時如何處理」的技術特徵。這是對於請求項內容的新增變更,已超過了對於請求項解釋的範圍。這樣對於請求項內容的新增變更,並不是對於請求項的解釋,自然沒有有效推定解釋原則的適用,原告所謂以解釋達到系爭專利目的及功效的主張,也就沒有立論依據。就算認為原告所主張:「同一時間僅保留一個最新狀態之通知標記」,是對「通知標記」的解釋,但在證據5的說明中已經提到:「上下箭頭,表明在同一位置有多個地雷。」這表示證據5對於「當有複數通知標記發生時如何處理」的問題一樣有所意識與安排,至於是僅保留一個最新狀態的通知標記,還是以特定的符號表示同一時間有複數新進資訊存在,這純粹是偏好與選擇的問題,前者可以讓使用者點擊得知最新訊息,但有可能讓使用者忽略重要但非最新的新進訊息;相反地,後者可以讓使用者知悉所有存在的新進訊息,但有可能因此有過多訊息同時存在。然而,無論如何,對於系爭專利所屬領域具有通常知識的人來說,有能力進行後者的安排處理,必也可以輕易地進行前者的安排處理。畢竟只是選擇保留複數新進訊息,或保留最新狀態的訊息,並加以相對應符合加以標記而已。也因此,即使原告的此部分主張成立,系爭專利所屬技術領域具有通常知識的人還是可以根據證據1、5輕易完成系爭專利請求項1的全部技術特徵。

108年07月17日107年度行商訴字第110號

商標維權使用
商標不使用被廢止

按「註冊商標實際使用的商品或服務,應與原註冊指定的商品或服務一致。連續3年以上未使用註冊商標在指定的商品或服務,又沒有正當事由,將構成商標法第63條第1項第2款規定的廢止事由。另依同法條第4項規定,廢止事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者,得就該部分之商品或服務廢止其註冊。商標法第63條上開規定所指商標有無使用或其使用是否構成廢止事由,是針對註冊的商標及其指定的商品或服務而言。使用註冊商標,應特別留意實際使用的商品或服務範圍是否與註冊指定的商品或服務相符合。此與申請註冊(或有效性爭議之異議評定事由相同)之第30條第1項第10款或商標權侵害之構成要件上有『類似』商品或服務(商標法第68條第2、3款)之字句,但該商標法第63條規定並無『類似』商品之文字,其認定實際使用的商品或服務範圍是否與註冊指定的商品或服務相符合,而非誤引『類似』商品或服務之字句。況且係判斷混淆誤認之虞之因素之一,與商標法第63條規定之真正實際使用並非相同,註冊商標使用之注意事項3.2.2在舉例中誤引類似商品之文字,將導致觀念混淆,自非恰當,其判斷標準應就商標實際使用時,二者商品或服務之內容、專業技術、用途、功能等等是否相同,在商業交易習慣上,一般公眾能否認定係相同商品或服務而定。另商品或服務係同類或同群組之總括概念,或類似商品或服務本質的總括概念者上位概念,而相對於上位概念之下位概念則為具體商品或服務,若使用具體下位概念商品或服務者,應認定使用於概括之上位概念商品或服務,但反之不得認係使用。如以上開該注意事項所舉例而言,化妝品為上位商品,粉餅則為下位具體商品,使用粉餅,得認定為使用於註冊之化妝品。又銀行服商標務為上位服務,而使用於具體之信用卡發行服務,則得認定為使用」(最高行政法院106年度判字第163號、108年度判字第133號判決意旨參照)。
原告迭自承:高粱酒與小麥酒為同一類、同一群組商品等語,是原告亦自承兩者同屬下位具體商品,而無上、下位商品之關係,是依上述說明,將系爭商標使用於高粱酒,其效力不及於小麥酒。

108年07月17日107年度行商訴字第105號

國內相關消費者
商標不使用被廢止

基於商標之屬地主義,商標法第5條第1項所稱之「相關消費者」,應係指「國內相關消費者」而言。經查:原告於廢止答辯階段,固提出發票、出口快遞貨物簡易申報單、產品型錄等件為證(見廢止卷第62至67頁之附件1、2),縱原告出賣之該可編程控制器,確有原告型錄(見廢止卷第64至67頁)所示之右上角系爭商標,然觀諸該發票及出口快遞貨物簡易申報單(廢止卷第62、63頁),原告之可編程控制器,係由訴外人之快遞業者,由原告公司之新北市新店區地址,直接運送至買受人之大陸地區上海地址,則在該運送過程中,該可編程控制器既經原告加以包裝,則他人如何能見到該可編程控制器右上角之系爭商標?即使能見到,至多僅該快遞業者見到而知悉所運送物品標示系爭商標,然該可編程控制器既係適合於工業環境(見廢止卷第67頁原告型錄),該快遞業者亦非消費族群,則國內相關消費者實無從知悉該可編程控制器右上角之系爭商標,尚不足以使國內相關消費者認識其為商標,故尚難為系爭商標使用之證據。

108年07月17日107年度行專訴字第88號

網路影片作為專利舉發證據

縱認證據1之影片確如原告所指係由多數影片剪接合併,惟仍不能修改影片之實質技術內容,亦無法倒填發佈日期為實際發佈日期以前之日期,故其剪輯或剪接影片之新發佈日期應為103年7月1日,其公開日期亦早於系爭專利之申請日。原告質疑:證據1影片中第55至56秒處有黑屏,疑經剪接合併等語,惟經觀察證據1影片第55至56秒處,並未有明顯剪輯不順暢之場景,原告亦未提出證據1影片所揭示之實質技術內容確經參加人實質修改之證據,以實其說。是以,證據1當然可為適格證據而具有證據能力,原告所指實不足採。

108年07月17日107年度行商訴字第86號

商標搶註

防止搶註條款的立法目的在於:調和商標註冊主義與商標先使用秩序可能造成的矛盾,在一定條件及程度上,為先使用商標保留成為註冊商標的機會,避免相同或近似商標的先使用者與註冊權利人分裂而造成相關消費者的混淆誤認,並防止商標搶註者攀附先使用者商譽,掠奪先使用者對於商標價值的投入,以維護商標註冊及使用秩序的公平正義。②基於以上認知,商標先使用並沒有地域限制,但先使用的區域與臺灣的民眾互動交流越頻繁,且先使用商標的知名度越大的話,接觸先使用商標的相關消費者就會越多,搶註將更容易造成混淆誤認,造成掠奪先使用者商標價值的情形也會更加嚴重。此時,相關消費者可能認知先使用者商標會合理跨域經營的商品,都應該認為屬於類似商品,以達到避免混淆誤認及不當掠奪先使用商標價值的立法目的。
在本案中,據爭商標之「361°」商標是在大陸地區已經先使用的商標,且其先使用的情形是在系爭商標註冊申請日前都持續維持有相當知名度,已詳如前述。雖然先使用的商品是在運動鞋,但近年來運動風氣盛行,運動時所須穿搭的服飾、鞋品乃至如眼鏡的個人配件,都可能同時受到相關消費者注意而具有相關性。對於相關消費者而言,一個在運動鞋具有相當知名度的商標品牌,進一步跨足經營於服飾、眼鏡及其他個人配件,應該是合理可預見或認知的事情。尤其兩岸民眾互動往來頻繁,接觸過大陸地區有知名度品牌的相關消費者應該不少,對於這些相關消費者來說,大陸地區品牌跨地區前來銷售經營,會將經營商品擴及於原本商標使用商品的周邊整體穿搭商品,也應該是合理的。因此,系爭商標所指定使用的類的「眼鏡;雪鏡;風鏡;眼鏡框,……,防眩用眼鏡;眼鏡組件;矯正鏡片」商品,與據爭「361°」商標所使用的運動鞋商品,應該可以認為是類似商品。

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