本週有意思的判決：阿邦師出書教人鑑別LV真假反被訴侵害著作權、知名證券公司商標三年未使用被廢止、智財刑事案件法官先前承審相關民事案件是否需迴避、學名藥的藥盒包裝色塊排列近似於原廠藥的爭議、專利權屬地主義、專利訴訟的證據認定等。
另智財法院再提出一件關於光碟重製罪的釋憲聲請，連同這一件，承辦法官已經提出五件併案聲請釋憲，而本件釋憲聲請從102年8月8日提出，到現在快滿6年了，大法官會議仍未做出解釋。
108年07月18日107年度民專上易字第7號
專利侵權的舉證
上訴人於原審雖提出系爭產品1「43cc49cc10吋雙碟煞釣魚滑板車二行程」之銷售網頁，惟該銷售網頁之產品外觀整體照片，並未顯示細部零件，亦無法得知各細部零件之配置，僅能由外觀得知包含有設置於滑板車之車身後端的動力驅動裝置，設置於車輪上透過鍊條與動力驅動裝置連結的鍊盤，分別與動力驅動裝置連結等內容…由於系爭產品1之銷售網頁照片無法得知滑板車上各零件之技術內容，致無法與系爭專利1請求項1進行侵權比對，故無法證明系爭產品1有落入系爭專利1請求項1，又請求項2至6係依附於請求項1之附屬項，包含請求項1之所有技術特徵，並附加其他技術特徵，上訴人既無法證明系爭產品1落入系爭專利1請求項1之申請專利範圍，亦不能證明系爭產品1落入系爭專利1請求項2至6之申請專利範圍。
108年07月18日107年度民專上字第29號
舉證責任
上訴人雖抗辯前已先給付300萬元，有匯款資料可證云云。惟被上訴人否認該匯款資料之形式及實質真正。上訴人所稱匯款資料即愛迪生國際能源股份有限公司憑證黏存單影本一紙，上載日期為103年10月3日，內容記載「kw級SOFC發電系統技術先期參與費用」，而其上含有黏貼之行政院原子能委員會核能研究所收款收據一張，上載日期為103年9月30日，繳款單位為「愛迪生國際能源股份有限公司」、金額參佰萬元、款項類別「電匯」（見本院卷第125頁），惟上訴人並未能提出該憑證黏存單及收據正本以實其說，復不能說明該款項與系爭合約有何關聯；況且該款項電匯日期為103年9月30日，而系爭合約係於其後之105年5月30日始簽訂，故該款項不可能為系爭合約履行之授權金，否則於被上訴人向上訴人催繳第一期授權金時，上訴人應即抗辯已有繳交該300萬元，而不致於於本件二審時始提出抗辯，故其抗辯不足採信。
108年07月18日107年度行專訴字第62號
專利舉發之證據能力
附件一至附件十三均無法證明證據5為系爭專利申請日之前已公開之產品，證據5不具證據能力，因此，證據5不足以證明系爭專利請求項1、2、5至9不具進步性。
108年07月18日108年度行專訴字第8號
專利進步性的判斷
證據2、3已揭露系爭專利請求項2之整體技術特徵，且證據2與證據3均為棘輪扳手之相同技術領域，兩者於技術領域具有相關聯性；證據2之扣件與證據3之嵌片為實質相同之構件，均用以扣合或釋放套筒，兩者於功能作用具有共通性，該所屬技術領域中具有通常知識者在面臨欲穩定嵌卡套筒之問題時，自會有動機將證據3之嵌片取代證據2之扣件，而輕易完成系爭專利請求項2之創作，故證據2、3之組合足以證明系爭專利請求項2不具進步性。
108年07月18日108年度刑智聲字第13號
聲請法官迴避
聲請人聲請意旨略以：本院106年度民商訴字第33號民事訴訟事件（下稱第33號民事事件），係排除侵害商標權行為，該案獨立承審之杜惠錦法官與本件刑案承辦法官相同，且本案刑事案件之事實、重要爭點及構成要件與第33號民事事件中被告黃弘義是否構成侵害商標權之爭點，亦完全相同，杜法官既已於第33號民事事件判決聲請人敗訴，實已就被告所為並不構成商標法第95條第3款已有定見，無從期待其得以乾淨之心證，重新審認本件刑事案件，爰類推刑事訴訟法第17條第8款規定，聲請法官迴避本案審理。
按智慧財產案件審理法第1條規定：「智慧財產案件之審理依本法之規定；本法未規定者，分別依民事、刑事或行政訴訟程序應適用之法律」；又智慧財產案件審理細則第41條規定：「關於同一基礎事實之智慧財產權民事或刑事訴訟之上訴、抗告案件，以及行政訴訟事件，同時或先後繫屬於智慧財產法院時，得分由相同之獨任或受命法官辦理。前案已終結者，亦同」。另司法院大法官第761號解釋理由書亦肯認鑑於智慧財產法院管轄案件之特殊性，包括智慧財產民、刑事及行政訴訟事件，而關於同一智慧財產權所生之各種訴訟，由相同之法官辦理，有助於避免裁判之歧異，以維繫法院裁判見解之一致性，提升人民對於法院裁判之信賴，有其憲法法治國法安定性原則之依據。是本件尚非承審法官與聲請人間具有故舊恩怨等關係，審判恐有不公平之情形，亦非一般通常之人均會認為已達於法官不能為公平審判之程度，故聲請人主張承審法官對本案刑事已有定見云云，尚非承審法官執行職務有偏頗之虞之具體客觀原因。綜上所述，本件聲請人聲請法官迴避所主張之事項，核與刑事訴訟法第18條規定之要件不合，聲請人復未能提出其他足認承審法官執行職務有偏頗之虞之具體事證，是其聲請為無理由，應予駁回。
108年07月18日智慧財產法院民事判決108年度民著上更(一)字第2號
藥品包裝是否近似而違反公平交易法
足以影響交易秩序的判斷
（最高法院民事判決107年度台上字第1967號發回意旨：按公平交易法第25條規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，乃不公平競爭行為之概括性規定，僅適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，無再依本條加以補充規範之餘地。該條所稱交易秩序，泛指一切商品或服務交易之市場經濟秩序，包含產銷階段之水平競爭秩序、垂直交易關係中之市場秩序以及符合公平競爭精神之交易秩序。又判斷是否「足以影響交易秩序」時，除考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資訊是否對等、市場力量大小、有無依賴性存在等項外，尚應考量交易習慣與產業特性。事業以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，如已造成當事人間之私法上利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該條之適用。）
查上訴人所產製之易安穩藥品為原廠藥，與被上訴人所產製之得平壓藥品為學名藥，二者之成份與適應症相同，均為治療、控制高血壓之慢性病用藥，且藥品類別均為「06須由醫師處方使用」，即患者須經醫師處方後，持處方箋向特約藥局領藥。又須由醫師處方之藥品，醫師於處方時係以藥品名稱為判斷，並非以藥盒外觀為用藥參考，是難謂醫生於開立處方時會因藥盒外觀以致開立錯誤藥品。且正常之處方藥品交易習慣、產業特性，應係經由醫師處方，不得調劑供應，且不得以開架式陳列，其廣告登載限於學術性醫療刊物，是一般民眾並無法直接購得兩造產製之藥品，仍須經醫生開立處方始可向藥局領取。而藥師受理醫師處方調劑，應按照處方，不得錯誤，且於交付藥品時，應再次核對下列事項：（一）標籤內容、藥品種類、數量與處方指示是否一致。（二）輔助標籤內容是否正確。」、「藥事人員交付藥品時，應進行必要之用藥指導。用藥指導包括下列各項：（一）藥品名稱。（二）給藥原因。……（參藥事法第50條第1項、第67條、優良藥品調劑作業準則第16條、優良藥品調劑作業規範第32、35、44、46、48條、藥師法第17條、第20條），是藥師於調劑、給藥之階段，均須重複核對所調劑之藥品與給藥之藥品是否相同，並應於給藥時再與一般民眾確認藥品名稱，亦難僅因藥盒外觀顏色配置，而忽略藥品名稱差異，以致給藥錯誤之情形。故於開立藥品之醫生、調劑並給藥之藥師及一般民眾（領取藥品之病患）間，因處方用藥之交易習慣，尚難僅依據藥盒外觀而作成交易決定，亦難因此而產生足以影響控制、治療高血壓藥物之市場交易秩序。至上訴人稱當藥品包裝近似，即可能發生給藥錯誤之情況，被上訴人為學名藥廠，只要相關消費者施以普通注意而有混淆誤認之虞，即應禁止云云。惟查兩造產品除均融合藍、白、橘色或土黃色塊外，於藥物品名及其呈現上，上訴人藥品名稱係以黑粗體置右呈現，被上訴人則以一般藍色字體置中表示；於構圖及特色圖案上，上訴人係以直線條、四方形做為構圖，再以金色心形／藍色電話圖樣為特色圖樣，被上訴人則以弧線、橢圓形為構圖，搭配血壓計圖樣作為特色圖樣，是兩造產品除上開配色選擇接近外，其餘藥名、鋪排、線條、圖形等整體編排、設計之圖案均不相同，二者外觀並無類似，且本件兩造產品均需經醫師開立處方箋用藥，其交易習慣及產業特性，並無致使醫生、藥師、一般民眾僅因藥盒外觀而做出交易決定已如前所述，且本件被上訴人並無施用任何欺瞞、誤導或隱匿足以影響交易決定之交易資訊，致引人錯誤之方式而從事交易，是上訴人之主張並不可採。
108年07月16日108年度刑智上訴字第22號裁定
光碟重製罪釋憲聲請
本院於審理被告被訴涉嫌違反著作權法第91條第2、3項之罪，仍依合理之確信，認為該等規定有牴觸憲法第7、8、23條之疑義，而向司法院大法官會議併案聲請憲法解釋，爰裁定本件於大法官作成解釋前，停止訴訟程序。又為使解釋憲法之資訊流通、公開透明，以求法律的公平適用，參照本院101年度刑智上訴字第88號、106年度刑智上更（一）字第1號、107年度刑智上訴字第41號、107年度刑智上訴字第26號裁定，將本件併案解釋憲法聲請書公開如附件。
108年07月11日108年度刑智上易字第38號
仿冒商標
被告自白不得為認定有罪之唯一證據
檢察官雖認為被告係犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪，然查，檢察官並未舉出被告有販賣出仿冒商標商品之證據，全案亦僅被告自白有販賣情事，但被告之自白不可以為唯一證據，在無其他事證可佐下（尤其檢察官並未說明被告販賣的具體金額與交易商品為何），自不得僅憑被告之自白，即為被告已有賣出仿冒品之不利之認定。惟被告明知為仿冒商標商品而意圖販賣而陳列之犯行足以認定，是核被告所為，係犯商標法第97條之明知為仿冒商標商品而意圖販賣而陳列罪。被告論罪科刑之條文均為同法條，自無援引刑事訴訟法第300條予以變更起訴法條之必要。又刑事法上所稱之「陳列」行為，本具有時間延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列行為，無論行為時期之延長如何，仍屬行為之繼續，應僅論以一罪。
108年07月11日107年度民著上字第17號
商標侵權使用
道歉啟事的必要性
被上訴人李正邦未經同意，將上訴人享有著作財產權之附表所示著作重製於系爭書籍、系爭海報、系爭教材及系爭鐵門上，且系爭海報經張貼於臉書網站、系爭教材經上傳至LINE學員群組，有系爭書籍節本（見原審卷一第127至第142背頁、第146至160背頁）、系爭教材及LINE群組截圖畫面（見原審卷一第166至207背頁）、阿邦師桃園尊爵店鐵門照片（見原審卷一第209頁）、阿邦師粉絲團宣傳海報貼文及其對照表（見原審卷一第42頁至第60頁背面）、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人民權聯合事務所就阿邦師粉絲團宣傳海報之公證書影本（見原審卷三第176頁至第247頁）等在卷可稽（其侵害態樣詳如附表所示），自已侵害上訴人之著作財產權。
系爭書籍之書名為「LV防偽鑑定書」（繁體版）、「求真與防偽-國際精品系列鑑定，路易威登系列鑑定」，作者欄標示「鑑定達人阿邦師、孫善彌合著」（繁體版）、「阿邦師、孫善彌著」（簡體版），封面右下方記載「當鋪專用圖鑑系列1」（見原審卷一第128、146頁），內文均是關於LV商品之介紹，及如何辨別LV商品真假之方式，該書籍既然是一本LV商品鑑定書，則書中為了說明LV商品之品質、特性，當然會大量使用到LV之商品或圖樣，是系爭書籍雖有使用到上開上訴人商標，惟依該等商標在書籍中的前後配置、編排方式可知，其僅是當作一般裝飾圖樣使用，增加其書籍版面豐富性而已，不僅無將之作為表彰系爭書籍來源是上訴人之意，消費者見上開商標圖樣使用方式，也不會認識到其為商標，因此難認符合商標使用之要件，自無構成侵害商標權可言。
按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」民法第195條第1項定有明文。而上開條文屬被害人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院應參酌被害人之請求及其身分、地位、被害程度等各種情事而為裁量。且所謂適當之處分，係指該處分在客觀上足以回復被害人之信譽且屬必要者而言（司法院釋字第656號解釋參照）。就本件侵權行為，原審判決已判命被上訴人李正邦等人應連帶負擔費用，將本案最後事實審判決書之法院名稱、案號、當事人欄、案由欄及主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日，此部分未據被上訴人李正邦等人上訴而告確定，本院認上開方式已足以回復上訴人信譽，並無再刊登道歉啟事之必要，是上訴人此部分之請求為無理由，不應准許。
108年07月11日107年度行商更（一）字第4號
商標不使用被廢止
參加人提出之證券存摺，其封面雖有標示系爭商標，且客戶於申請廢止日（104年11月13日）前3年內有補登存摺之行為，仍不能證明參加人於申請廢止前三年內有使用系爭商標之事實。再者，客戶辦理證券存摺登載時，必須實際至參加人營業場所始得為之，此時客戶係藉由營業場所相關物品（例如營業招牌、員工制服、介紹板、廣告文宣、委託買賣有價證券之相關文書等）上所標示之商標，用以識別服務之來源，至於證券存摺上所標示商標、戶名、帳號僅係供參加人辨識客戶之用，而參加人於其營業場所相關物品所標示之商標，自99年之後，均已全面更換為新的CI，已如前述，相關消費者由參加人營業場所之招牌、內部陳設、廣告文宣、與服務有關之文書上普遍標示之新的CI之客觀事實，會認為參加人係以新的CI而非系爭商標，作為表彰其服務來源之標識。
參加人既有如此鉅額之證券買賣交易量，若確有使用系爭商標於指定之「證券商業務」服務，理應可提出大量使用證據，惟參加人自本件廢止案繫屬行政機關迄今，也僅能收集到上開極為少量之使用證據，與參加人之營業規模相較，顯然不具經濟上意義，應認參加人主觀上並無積極使用系爭商標之意思，客觀上亦無在市場上積極使用系爭商標以推廣其「證券商業務」服務之行為，其所提出之零星使用證據，應屬更換新CI之後漏未除去舊CI之少數例外，而非所謂商標併用之情形，參加人所辯，不足採信。
108年07月09日107年度民專訴字第63號
解釋申請專利範圍
申請歷史禁反言
解釋申請專利範圍之依據亦包含「專利案自申請專利至專利權維護過程中，專利申請人或專利權人為了克服審查意見或舉發理由而對請求項之用語或技術特徵作出限縮性解釋」之申請歷史檔案，已如前述。經查：系爭專利申請案審查過程中，原告為克服經濟部智慧財產局所發之審查意見通知函（見本案卷一第564至576頁），曾於106年6月19日提出申復理由書，其中該申復理由書第5點稱：「引證3揭露卡齒繞該卡齒之一徑向軸線垂直地且對稱地推拔，因而形成一『對稱』的金字塔形構造。由此可知，引證3亦未揭示或教示本發明『該第一及第二組卡齒的至少一些卡齒的一頂面中心以一朝向該鏈環之該內板側及該外板側的其中一者之方向偏離該平面』之技術特徵」（見本案卷一第583頁），由上述申復內容可知，原告於系爭專利申請時為區別系爭專利與引證3（即本案之被證4），已將系爭專利請求項1、19中之「卡齒」限定為系爭專利說明書第[0051]段落及圖式第10圖所記載之「不對稱結構」，而排除系爭專利說明書及圖式所未記載之對稱結構之卡齒。是以，系爭專利請求項1中卡齒的頂面中心偏離該平面或系爭專利請求項19中卡齒的頂面中心比較靠近平面之技術特徵，應限縮解釋為「不對稱」之卡齒的鏈輪。
原告於系爭專利申請過程中，為使系爭專利申請案與引證案區隔，以獲准系爭專利所為之陳述所產生的「申請歷史禁反言」，已使原告所主張之系爭專利請求項1及19侷限於「不對稱的卡齒」鏈環，不得涵蓋原告於系爭專利申請過程中已明確放棄之「對稱的卡齒」之鏈環（見本案卷一第583頁原告106年6月向經濟部智慧局提出之申復理由書第5點說明）。因此，本件有申請歷史禁反言之適用，因而阻卻均等論，故系爭產品未落入系爭專利請求項1要件編號1E之均等範圍。
108年07月09日107年度民專訴字第114號
專利權屬地主義
按「基於專利權屬地主義原則，專利權人於我國所取得之專利權，僅在我國境內始受我國專利法之保護，是以被控侵權行為人是否依我國專利法構成專利侵權行為，應視其侵權行為是否於我國境內發生，且依前述全要件原則，直接侵權行為人於我國之行為須已實施發明專利之全部技術內容，始該當之」（本院106年度民專上字第18號民事確定判決意旨參照），亦即被告等人倘僅在臺灣地區實施系爭專利之部分要件或部分技術內容，例如半成品或零件等，尚非必然屬於侵害系爭專利權之行為。被告陳稱：被告公司於我國境內自今年2月有販售排線產品，但該排線產品係委由訴外人品威公司生產、製造，此產品與原告專利權產品無關等語，原告亦未舉證證明被告等人有何在臺灣地區實施、使用、生產或製造系爭專利之全部技術內容或全部要件，以實其說，自難認被告等人有何在臺灣地區以生產、製造、實施、使用等方法侵害系爭專利權之行為。
108年06月27日108年度刑智上易字第16號
商標侵權的證明
惟查，告訴人LV公司否認被告所販賣之商標商品係經其同意所製造販售之商標商品，又告訴人LV公司之商標以販賣精品聞名於世，且被告已有多次遭查獲販賣仿冒LV商標商品之紀錄，被告自承其從事二手精品販賣十餘年，亦應知悉合法商品來源對高檔二手精品顯屬重要，卻自偵查迄今均未能提出符合交易習慣之合法來源，僅泛稱其係向年籍不詳且自稱LV員工之TONY取得LV圍巾，並未對於商品來源之廠商應先有查證之動作，更何況購入總計數十條之圍巾之數量，已與一般經驗常情有違，故告訴人LV公司稱被告所販售之圍巾商品並非經其同意所製造販賣之商標商品，非不可採。且按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。查證人吳媚娜於原審已提出鑑定報告，認為被告所販售之圍巾並非真品，被告雖稱該鑑定報告係由吳媚娜所做，有不公平之情事，然鑑定人吳媚娜受LV公司之專業鑑定訓練並享有充分授權，其鑑定能力有LV公司出具之授權書為憑（見偵卷第95至96頁），且證人吳媚娜亦有於本院108年6月6日行審判程序時到庭證稱，其為LV公司亞太區智慧財產權部門副理，鑑定販賣品之真偽是主要工作，已擔任此職位長達七年，且曾到法國巴黎總部、歐洲工廠、香港產品部門進行專業訓練，其認為被告所販售商品為仿冒品之理由為圍巾上面的標籤、吊牌及材質均與LV公司的標準不符，並提出真品圍巾以說明與扣案商標商品之不同處（見本院卷第207至209、235至253頁）。顯見證人吳媚娜於本院審理時就本件扣案商標商品係未經商標權人同意或授權所製造等之證述，係以其實際經驗為基礎，並非其個人意見或推測之詞，自得作為證據。且證人吳媚娜於本院審理時之證述，係經具結後所為，亦經辯護人交互詰問，故被告上訴意旨稱證人吳媚娜所做之鑑定報告不具證據能力等語，並不可採。
