本週有法拉利商標、SOGO商標、美國名牌女鞋商標案，另有網路部落客提供不實的轉址服務案及著作權的舉證及賠償計算。
個人心得：
1.如果智財法院真的認為每張照片侵權賠償3千元是一般行情，恐怕不是好事。
2.網紅還蠻容易觸法的？
3.法拉利車隊已經超過十年沒拿總冠軍了，想念Michael Schumacher。
108年07月11日108年度行商訴字第24號
著名商標
異時異地隔離觀察
…由上可知，據以核駁諸商標不僅在汽車領域聞名遐邇，且其透過異業結盟，使得據以核駁諸商標商品之消費客群已不限於法拉利汽車之高端消費者，而擴及到手錶、筆類、眼鏡、數位相機、手機、鞋子等日常用品之消費族群，也就是說，不是只有富豪、專業賽車手才有機會購買據以核駁諸商標商品，即使是一般消費者也可以購買，況據以核駁諸商標業經媒體廣泛報導，並據商標權人長期廣泛行銷使用，即使不購買商品，亦可藉由廣告或媒體報導熟知據以核駁諸商標，堪認據以核駁諸商標不僅僅只是為汽車領域的相關消費者所熟知，而已達一般消費者所普遍熟知之高度著名程度。原告雖稱：據以核駁諸商標之消費客群非一般消費者，且不易為一般消費者所接觸，故未達高度著名程度云云。然據以核駁諸商標透過異業結盟使其使用之商品擴及於一般日常用品，消費者顯然可以輕易接觸，已如前述，且消費者是否熟知該商標，與消費者是否購買該商標商品，並無必然關係，商標是透過廣告、行銷、使用而建立其知名度，是縱使消費者並不會購買該商標商品，不代表消費者不會因為商標權人大量廣泛行銷而接觸進而熟知該商標，是原告上開主張，均不足採。
系爭申請商標是由頭嘴向右之側身鳥類圖形及R字母拉長字尾之外文「FERRARI」上下排列所組成；據以核駁諸商標，是由外文「FERRARI」或「Ferrari」所構成。兩者相較，雖有是否結合鳥類圖形之不同，惟於交易時會用以唱呼識別之文字均為相同之外文「FERRARI」，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察或實際交易時連貫唱呼之際，極易將兩者產生聯想，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。原告雖稱：系爭申請商標圖樣尚結合獨創之鳥類圖，與據以核駁商標僅由英文構成，兩者外觀有顯著差異云云。然一般消費者多是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點來選擇商品服務，而不是拿著兩個商標以併列方式選購，因此商標近似與否應以異時異地隔離觀察原則來判斷。查據以核駁諸商標為高度著名商標，系爭申請商標使用與據以核駁諸商標完全相同之「FERRARI」文字，且該「FERRARI」文字占整體商標圖樣比例極大，因此兩商標不僅在讀音上均讀為「FERRARI」，系爭申請商標整體留給消費者的主要印象也會是消費者所熟知的「FERRARI」，而系爭申請商標所附加的鳥類圖樣，反而會使消費者產生與據以核駁諸商標有關聯的印象，因此兩者之近似程度當然不低，是原告上開主張，並不足採。
108年07月11日108年度刑智上易字第20號
商標善意在先使用
按下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：…三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第36條第1項第3款定有明文。善意先使用之抗辯，係註冊主義之例外，在於衡平註冊保護主義及先使用人間之衝突，善意先使用人基於不知他人已申請商標註冊，於市場有持續使用之事實，縱在他人註冊取得商標權後，善意先使用人的利益，仍應受到保障，其適用須符合下列要件：(1)使用在先的事實必須發生在他人商標申請註冊日之前；(2)繼續使用情形未中斷且以原使用的商品或服務為限；(3)商標權人可要求先使用人附加適當區別標示。其判斷之時點係以商標申請日為準。所謂「善意」，指不知他人已申請商標註冊，且使用時並無造成消費者混淆誤認之不正競爭之意圖（本院102年度刑智上易字第53號判決、104年度民著上字第12號判決意旨參見）。又法條僅規定「以原使用的商品或服務為限」，並無限制以原有之「地理區域」或「營業規模」為限，原審判決參酌商標法第36條第1項第3款之立法過程，行政院於86年5月6日函送立法院之修正草案（原列為第23條第2項），原有「以原使用商品及原產銷規模為限」，嗣於立法院二讀時刪除「原產銷規模」之限制，認為商標法第36條第1項第3款規定，應解釋為無「地理區域」及「營業規模」之限制，否則即屬增加法條文義所未明文之限制，並無不當（見原審判決第5-6頁，本院98年度刑智上易字第40號刑事判決、102年度刑智上易字第53號刑事判決、101年度民商上字第7號民事判決、104年度民著上字第12號民事判決，亦同此見解），因此，善意先使用人無論係在原址擴充營業面積、或在原地理區域或不同地理區域開設分店，均無侵害商標權可言。
108年07月11日108年度刑智上易字第31號
著作權屬的舉證
附件所示系爭攝影著作，是告訴人委由他人於104年5月5日拍攝，並與他人約定由告訴人取得著作財產權，拍攝者交付原始檔案給告訴人後已刪除攝影原件等情，業據告訴人於警詢、偵訊指述甚詳，並於原審審理中以證人身分證述明確，又告訴人持有系爭攝影著作原始檔，並經原審勘驗屬實，有原審勘驗筆錄及勘驗照片可稽，另系爭攝影著作為電源線保護線套照片，告訴人陳稱：該線套是由其在台灣所設計開發，在大陸生產，產品發表後就於104年5月8日發表在臉書上（見偵卷第75頁），並有告訴人與第三人討論開模的line對話截圖及圖片（見偵卷第79至81頁）、臉書網頁翻拍照片（見偵卷第103至116頁）附卷可參。衡諸常情，該等照片只是用以行銷商品的商品實物圖，並非具高度藝術性質之照片，拍攝者並無保留著作財產權之必要，依通常交易習慣，拍攝者於受委託完成照片拍攝並將原始檔交付給委託人，自己刪除照片檔案時，雙方即有使委託人取得照片著作財產權之合意。況系爭攝影著作所示之電源線保護線套照片為告訴人所開發，告訴人產品開發後，委由他人拍攝產品照片，系爭攝影著作原始檔所顯示之日期，分別為「2015/5/5上午07：13」、「2015/5/5上午07：15」、「2015/5/5上午07：18」、「2015/5/5上午07：20」、「2015/5/5上午07：21」、「2015/5/5上午07：31」、「2015/5/5上午07：39」、「2015/5/5上午07：42」、「2015/5/5上午08：03」、「2015/5/5上午08：04」，而依告訴人臉書翻拍畫面，系爭攝影著作刊登於告訴人臉書之時間為同年月8日（見偵卷第103至116頁），若告訴人未取得系爭攝影著作之著作財產權，何以能於取得照片後之密接時間，即公開刊登於所使用之臉書網頁，供不特定人瀏覽，且被告並不否認其所刊登的照片是在網路上任意下載，卷內又無證據證明有他人出面主張對系爭攝影著作享有著作財產權，因此，依上開證據綜合觀之，當可認定告訴人主張其為系爭攝影著作之著作財產權人為可採。
108年07月04日107年度民商上字第7號
公平交易法規範的事業範圍
違反公平交易法的轉址
由上述公平法對事業之定義，可知事業並不侷限於組織型態，倘將提供商品或服務從事交易為經常性之行為，該行為亦構成其業務活動為必要，且能獨立自主決定如何提供服務，即屬事業，至於名稱、組織型態如何並非關鍵。經查蔡傭政為從事網路推廣行銷之部落客，其自承與數個網路平台均有持續合作，且為平台中當紅之部落客，亦會追蹤其於各平台所為網路行銷之效果，並藉推廣行銷之行為獲利，雖蔡傭政於本院準備程序時稱其並未因此次轉址行為獲益，然不能僅以單次未獲益即否認無經營之行為。況本院106年度民聲字第5號保全證據中，由富創公司所提資料顯示蔡傭政有取得會員傭金之利益（見本院卷一第364、365、卷二第13、14頁），故可認蔡傭政係從事提供推廣商品、服務作為經常性之行為，且能獨立自主決定如何提供行銷服務，即使是自然人，因經常性推廣行銷之行為而受有對價，應可認屬於營業交易行為，且考量隨網路行銷效益之增長，部落客常態性接受推廣廠商邀約撰寫推廣文，亦已成為部落客一定之收入來源，揆諸前揭說明，不問組織型態，蔡傭政長期經營部落客收益，應屬公平法所規範之事業。
又依據公平法第25條定，除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。此條規定之重點在於禁止事業有「足以影響交易秩序」之「欺罔或顯失公平」之行為。又本條所稱欺罔，係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。所稱顯失公平，係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易。另依公平法第4條規定：「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」故於考量是否足以影響交易秩序時，應考量是否妨礙事業間之自由競爭，而所謂欺罔或顯失公平，則應考量市場上之效能競爭。經查系爭轉址行為係將網頁標示為TutorABC之超連結，經點選進入後卻非TutorABC之網頁，而係Engoo官網之網頁，使原先認為係TutorABC且有瀏覽與TutorABC相關資訊的網路使用者，全部強制導向至同為線上英文補教之競爭同業Engoo官網之網站，使外在顯示為TutorABC之超連結，實質內容並非TutorABC，已有欺罔之行為，且考量連結網站造訪之瀏覽數量，亦為網路消費者判斷及選擇商品與服務的關鍵因素之一，因此除推廣之商品本身外，網路推廣行銷之方式亦可為網路經濟中之重要商機，亦應為公平法所規範。又系爭轉址行為並非單純的外在指示與實質內容相符的轉址行為，而外在標示與實質內容不符，且將網頁轉址至競爭同業，以增加競爭同業之網頁瀏覽數量，難謂非以顯失公平之方式從事競爭或爭取交易機會。雖蔡傭政與麥奇公司不具競爭關係，但系爭轉址行為讓與麥奇公司具有競爭關係之英宇公司受有不當之競爭利益，應仍為公平法第25條所規範之行為。
108年07月04日107年度行商訴字第109號
商標的混淆誤認
系爭商標圖樣之外文部分係由「Dolce」、「Vita」組成，外文部分之前半部「DOLCE」及後半部字尾「TA」均與附圖三之據以異議商標「DOLCETTA」相同，按混淆誤認之虞審查基準5.2.6.5，拼音性之外文例如英法德日語，其起首字母在外觀與讀音上，對於整體字詞給予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時應賦予比重較重之考量，則系爭商標與附圖三之據以異議商標「DOLCETTA」相較，系爭商標外文部分之前半部「Dolce」及後半部字尾「ta」與附圖三之外文除大寫有差異外皆相同，僅中間字母「Vi（ＶＩ）」及疊字「t（T）」之不同，其整體差異比例甚低，近似程度中度以上，且縱「DolceVita」為有文意之義大利文，然義大利文實非我國消費者所熟知之語言，依異時異地觀察原則，兩商標極易使消費者產生混淆、進而誤認商品來源。尤其是當標示於衣服、服飾配件及鞋類商品上時，更可能僅標示於細小之標籤、標牌或吊牌上，依異時異地觀察原則，消費者極有可能因兩商標字首尾多數相同之字母而誤認兩商標，進而混淆商品／服務之來源，絕非如訴願決定理由中所稱，因系爭商標為兩個單字而據以異議商標為一個單字便得以區辨，二商標圖樣之外文部分實屬中度近似以上。
系爭商標及兩個據以異議商標皆為單純文字商標，如前述，系爭商標外文部分之前半部「Dolce」及字尾「ta」亦與附圖三之據以異議商標「DOLCETTA」相同，兩者整體讀音亦非常相似，按混淆誤認之虞審查基準5.2.6.3，拼音性之外文如英法德日語等，予消費者之印象重在於其讀音，在比對時自應以讀音比對為重，則消費者於以口頭、電話訂貨及唱呼之際，表達上可能僅取外文部分，或商品係以收音機或電視為廣告時，在聽覺上亦足以發生誤認，系爭商標與據以異議商標「DOLCETTA」間，讀音上僅中間一個發輕聲的音節「vi」有無之差異而已，因系爭商標尚有中文「勤永利」，故二者讀音整體上亦屬中度近似以上。
108年07月04日108年度民著上易字第2號
著作權的損害賠償計算
本件被上訴人提出之證據方法即上訴人所經營之系爭粉絲專頁截圖7份，僅能證明上訴人未經同意或授權即擅自使用被上訴人所創作屬攝影著作之系爭照片共計24次，而無法證明被上訴人所受損害或行使權利依通常情形可得預期之利益（著作權法第88條第2項第1款規定參照），亦無法證明上訴人使用系爭照片所得之利益（著作權法第88條第2項第2款規定參照），自堪認應屬著作權法第88條第3項規定不易證明實際損害額之情形。被上訴人雖主張以市場行情價格每張5萬元計算損害額云云，然未舉證以實其說，尚難遽採。本院審酌上訴人使用之系爭照片共計16張，於106年8月1日至106年10月17日共計使用24次（詳如附表所示，共7次貼文，部分照片重複使用），嗣於106年12月11日撤下系爭照片（見原審卷一第94頁），且從系爭粉絲專頁截圖所顯示上訴人販賣之商品價格約莫千餘元，縱有售出獲利亦非甚鉅，且被上訴人迄至第二審辯論終結前並未提出上訴人所販售之數量及實際販售價格之證明，雖被上訴人陳稱：「（法官問：廠商給你們拍攝的費用為何？）可能有1至3萬元都有。」等語（見本院卷第135頁之準備程序筆錄第6頁記載），但未舉證以實其說，而依原審所核賠償金額12萬元，相當於每次使用系爭照片每張賠償金額5千元，與本院實務上類似情形所核每張照片損害賠償金額3千元（參本院97年度民著訴字第5號、99年度民著訴字第73號民事判決意旨）相較，核屬過高，故本院認為本件尚難認情節重大，爰酌定被上訴人之損害額為6萬元。逾上開範圍之請求，則屬無據，不能准許。
…亦無法認定上訴人可得而知系爭照片著作人之本名或別名，且審酌本院卷內及新北地院以107年智簡字第30號刑事全卷之現有證據，亦無法判斷上訴人可得知系爭照片著作人之本名或別名，因此本院認為上訴人未在系爭照片上標示被上訴人之本名或別名，並無侵害被上訴人之著作人格權之故意或過失。又按，「著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利」，著作權法第17條定有明文。惟依本件卷內證據顯示，上訴人並未在系爭照片上標記自己之本名或別名，亦無其他以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變系爭照片之內容、形式或名目之行為，可認定上訴人並無積極變更系爭照片之同一性之行為，被上訴人之名譽未受有損害，故上訴人亦未違反著作權法第17條規定。職是，被上訴人依著作權法第85條規定，請求上訴人賠償非財產上損害，應屬無據。
