本週值得參考判決有著作權的損賠計算、依契約工程圖施工專利侵權過失的認定及購物台商標侵權責任的認定等。
108年06月13日107年度行商訴字第102號
商標不使用被廢止
商標法第63條第1項第2款所稱「正當事由」，係指商標權人由於事實上之障礙或其他不可歸責於己之事由，以致無法使用註冊商標以生產製造、加工、揀選、批售或經紀其指定之商品而言，例如海運斷絕，原料缺乏或天災地變，以致廠房機器有重大損害，一時不能開工生產或銷售等，不包括商標權人基於自身因素考量，自行不使用之情形。故原告所稱該公司基於公司遷移、重建等商業政策決定不使用系爭商標，應屬其自發性之策略訂定，並非不可歸責於己，尚難認符合前揭規定所稱之「正當事由」。
108年06月06日107年度刑智上易字第75號
詐欺與商標
檢察官上訴意旨稱另案判決已認定另案被告陳秋心涉犯商標法第95條第3款之未得商標權人同意，為行銷目的於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪，卻於本案為相反之認定云云，惟查原審因證人即另案被告陳秋心、證人江健強、吳富春、蕭林惠香、賈曉娟於原審證述，關於到場推銷之安裝人員，是否確有穿著含有系爭欣中商標圖樣，就業務人員之制服顏色所述不一，均不能確定制服上有無系爭商標圖樣（見原審卷二第129、164、173、118、168頁），是上開證人之證述，難以作為不利被告陳錦雄之證據，況本案並未扣得任何含有相同或近似於系爭商標圖樣之衣服或工作證，故依本案卷證資料並無法認被告陳錦雄有違反商標法第95條第1款之罪。至被告陳錦雄及所屬安裝人員以「欣中」之名義，使被害人陷於錯誤，乃屬詐欺取財罪中施行詐術之構成要件，在無法證明被告陳錦雄有使用相同或近似系爭商標圖樣之商標前，自不能與商標法之保護客體乃係經合法註冊登記之「商標圖樣」混為一談等語，是以原審業已詳論其與另案判決認定為不相同之理由，檢察官就此部分之上訴，並無理由。且因本案卷證資料並無法證明被告陳錦雄及所屬安裝人員有使用相同於上開商標圖樣之商標，則檢察官認被告蔡瑞琴與被告陳錦雄共犯違反商標法部分，亦無理由。
108年06月06日107年度民專訴字第32號
專利比對
系爭產品係以「該些單元墊體設有粘膠，該些單元墊體利用該粘膠交疊粘合於該泡棉墊上，以該內覆套將該些單元墊體及該泡棉墊包覆並接上拉鍊封閉為整體的軟墊用內芯」。系爭產品所稱之「單元墊體」僅為內覆套內軟墊的一部分，此與系爭專利之「單元墊體」為內覆套內軟墊的全部不同。又系爭產品之單元墊體與泡棉墊係形成該軟墊不可割裂之整體，該整體方能形成坐墊之功效，即系爭產品並非單以單元墊體作為坐墊之用，況系爭產品之單元墊體並未全部覆蓋泡棉墊表面，故不能單用兩者之單元墊體比擬，應以系爭專利之單元墊體對系爭產品之單元墊體與泡棉體總成比對，故原告附件6、7及8之鑑定報告將系爭產品不可割裂之整體而分拆看待比對，是否妥適，不無疑義。
108年06月06日107年度民著上字第19號
工程契約
（本件判決無著作權爭點，但因工程契約內有約定著作權歸屬，故高院移送智財法院審理）
按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97年度台上字第210號判決、95年台上字第1664號判決、94年度台上字第1504號判決意旨參照）。
108年06月06日108年度民著更（一）字第1號
著作權的授權
著作權損害賠償計算
按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，最高法院著有17年上字第1118號民事判例，可資參照，且著作權法第37條第1項亦規定約定不明之部分，推定為未授權。查原告與被告世一公司107年4月30日所訂立之「電子書著作權授權合約書」（見本院107年度民著訴字第36號民事卷宗第129頁），已明確約定原告係於該日，始將系爭著作之電子書發行權授權被告世一公司，而未就該日之前被告世一公司發行電子書之部分有何約定，亦非和解書，故無須別事探求者，而不得反捨契約文字而更為曲解，從而尚難認被告世一公司先前業已發行之系爭電子書亦經原告授權。至原告與世一公司間，於該訂立該「電子書著作權授權合約書」之前，縱有何溝通，惟均未有何明示合意，且未必為嗣後原告與世一公司間訂立該「電子書著作權授權合約書」當時之真意，尚難據為原告與被告世一公司間關於系爭權利義務之基準。
按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任（第1項）。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益（第2項）」，著作權法第88條第1、2項定有明文。查本案卷第61至67頁之凌網公司資料所示權利金，應為被告2公司因前述侵害行為所得之利益，而為原告之損害，原告亦未能舉證證明其有何其他損害，以實其說，故應依該權利金計算原告之損害，從而被告采竹公司應給付原告新臺幣7208.25元（元以下4捨5入為7,208元），而被告世一公司應給付原告新臺幣860元，爰判決如主文第1、2項所示。
108年06月06日108年度行商訴字第21號
商標識別性
商標的混淆誤認
經查系爭申請註冊之「H、HHerb&Health及圖」商標係由橫向長方形內置較大之外文「H、H」，占整體圖樣比例約半，而H字母中間橫豎部分則設計以樹葉替代，2個H字母中間有飄落之樹葉，下方有字體較小且左右飾有「─」線條之外文「Herb&Health」，再以草葉接續環繞狀似桂冠之圖形，包圍該橫向長方形映襯於後所組成；而據以核駁商標則以單純未經設計之外文「H.H」及中文「先生」並列所組成，二者雖均有以「HH」為首之外文，惟予人之寓目印象仍有中英文字併用之文字商標及全英文字母之文字加圖形商標之不同，則具有一般知識水準及生活經驗之消費者，應可輕易區分兩商標外觀之不同。
雖被告辯稱系爭申請商標均有以「HH」為主要識別部分之外文，構成高度近似及存在高度類似關係，應有致相關消費者混淆誤認之虞云云。惟查兩商標已有如上所述可辨識之處，且查系爭申請商標指定使用於「化粧品、彩粧品、臉部肌膚保養品、身體肌膚保養品、護膚品、防曬劑、人體用除臭劑、防汗臭劑、洗髮精、潤髮精、頭髮乾洗劑、髮根營養液、染髮劑、頭髮造型劑、髮蠟、人體用清潔劑、個人清潔或除臭用沖洗劑、個人清潔或除臭用陰道清洗液、人體用肥皂、不含藥個人衛生用清潔劑」商品，與據以核駁商標所指定之「化粧品；燙髮液；染髮劑；人體用清潔劑；香料；茶浴包；空氣芳香劑」商品相較，仍有肌膚保養品、防汗臭劑、個人清潔或除臭用陰道清洗液、不含藥個人衛生用清潔劑等差別，故兩商標指定使用之商品及服務之原料、用途、功能等仍有一定程度之差異，且從原告所提銷售商品實物照片、107、108年營業額合計及營業人銷售額與稅額申報書影本、銷售明細表可知（見本院卷第203至281頁），系爭申請商標業已實際使用於人體用清潔劑、個人清潔或除臭用沖洗劑、個人清潔或除臭用陰道清洗液、人體用肥皂、不含藥個人衛生用清潔劑等商品，且自107年1月至108年2月累積銷售額已達新臺幣82,711,664元；又系爭申請商標亦有FACEBOOK專屬網頁提供相關商品訊息；且以「Herb&Health及HH」為關鍵字於google瀏覽器搜尋所得之結果，均為原告系爭申請商標之資訊（見本院卷第49至53、62至63頁）。再者，亦有網路部落客撰文推薦系爭申請商標商品（見本院卷第54至61、64至107頁），故原告所舉事證已足證明相關消費者對系爭申請商標已有相當程度之認識，自無與據以核駁商標產生混淆誤認之虞，被告所辯並不可採。
108年06月06日107年度民專上字第24號
專利經撤銷確定致契約目的無法達成
被上訴人主張上訴人轉授權之系爭專利欠缺進步性、新穎性等專利要件，恐有遭撤銷之虞，乃去函要求上訴人處理，提議合意解除契約，並向經濟部智慧財產局提出專利舉發，然未獲上訴人回應，嗣智慧財產局於105年3月22日以（105）智專三（一）04078字第10520338270號舉發審定書，將系爭專利予以撤銷，雖經專利權人提起訴願，仍由經濟部於105年9月30日以經訴字第10506309880號駁回訴願而確定撤銷。
系爭專利既因違反專利法規定而被撤銷專利權確定，自無專利權可授予被上訴人使用，不因無人出面向被上訴人主張權利而有異。
被上訴人係依我國公司法規定設立之本國法人，其主營業所及生產工廠，均設立於我國境內，系爭專利技術亦必須透過上訴人販售之生產設備始能運作生產，被上訴人僅於台灣地區購置一套生產設備，顯然係以於台灣地區作為主要生產基地，於台灣地區製造生產為主要目的，被上訴人亦稱其主要客戶、銷售對象、生產地點，亦均位於我國境內，被上訴人取得系爭專利技術後之生產、銷售地點，仍係以我國境內為主，並不會因為與上訴人簽署系爭授權契約後就直接獲得提升和拓展，得以立即向國外行銷，縱使獲得其他各國之專利授權及經銷權利，銷往國外其他地區顯亦非系爭契約之主要目的。
108年06月03日107年度民商上更(一)字第2號
民事訴訟中的證據能力
購物台的商標侵權責任
再按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力，尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104年度台上字第1455號判決參照）。依最高法院上開裁判要旨之精神，本院認為，有關○○○之證詞是否有證據能力部分，本件刑事一審及二審確定判決均認定其有證據能力（見北院102年度智易字第99號判決書第3至4頁、本院105年度刑智上易字第9號卷第5頁），而本院經審酌○○○之證詞，認為其並無上開最高法院所指明顯違法之情形，基於解決紛爭、維持私法秩序和平、發現真實之權衡下，在本件民事訴訟程序中，不應認為○○○之證詞無證據能力而排除在本件民事訴訟中之適用。
購物台廣告內容是由購物台業者主導召開製播會議，並由該公司人員擔任包括導演、主持人、製作人在內之要職主導製作、拍攝，供貨廠商僅能於該會議中表達意見，購物台業者擁有完全之決定權，佐以前開購物台主持人係購物台業者所聘僱，其促銷功力對該檔商品銷售量占極重要角色，影響購物台之營收好壞甚深，且消費者見電視購物節目後，從撥打節目訂購電話、客服人員諮詢、訂貨到售貨服務等等，亦均由東森公司、森森公司處理，發票亦是由東森公司、森森公司開立，是東森公司、森森公司在整個銷售過程中，介入程度甚深，而非僅提供一個電視頻道給廠商去自行銷售商品而已。因此本院認為，東森公司、森森公司在電視購物台之銷售行為，並非只是協助廠商促銷，而是本身就是立於出賣人地位為商品銷售行為，故被上訴人辯稱：廠商才是銷售人，其不是銷售人云云，顯不足採。
東森公司、森森公司之經營模式，不僅不是單純只擔任買方（即消費者）與賣方的中介平台角色，而係透過電視購物、網路購物、互動電視購物等等，構築一個完整的銷售通路銷售商品，從商品之挑選、促銷之內容、交易之過程等等，均介入甚深，消費者所認知之締約對象亦為東森公司、森森公司而非供貨商，因此，東森公司、森森公司自為出賣人無誤。再者，由其等銷售本件系爭手錶之行銷內容可知，其等確實有積極行銷侵害系爭商標商品之行為，因此，縱使其等之銷售行為是透過電視購物頻道、電子商務平台為之，但與傳統交易之商家販售仿冒商品應承擔商標直接侵權責任並無二致，是東森公司、森森公司為直接侵權行為人，當然要對自己銷售侵權產品之行為對商標權人負責。
108年05月31日108年度民專訴字第12號
依照契約施工與侵害專利權
專利侵權故意過失的判斷
所謂過失，應以行為人是否怠於善良管理人之注意義務（抽象輕過失）為斷，亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準繩（最高法院19年上字第27746號判例、106年度台上字第1048號判決意旨參照）。至於行為人之注意程度應視其職業性質、社會交易習慣及法令規定9等情形而定，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損11害之注意義務，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦不能概指其為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院100年度台上字第328號判15決意旨參照）。
系爭工程係名碁公司設計，被告友達公司依系爭契約須按照名碁公司設計規範之材料及施工方法施作，已如前述，況被告友達公司係從事綜合營造業等事業，有經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可稽（本院卷第443頁），並不涉及建築物之結構設計，且在系爭契約及其相關圖說等文件亦未見系爭工程使用專利物品或專利性施工方法，被告友達公司基於專業分工，合理信賴名碁公司設計規範之材料、結構或施工方法，不涉及14侵害他人專利，並按系爭契約之本旨履行施作洵屬合理，是被告友達公司抗辯其係按系爭契約圖說施作，並無侵害系爭專利權之故意或過失，應堪採信。原告固主張被告友達公司長期施作與系爭專利有關之工程，理應對相關技術資訊施以相當之注意，卻疏未為專利檢索，有未盡其注意義務之過失云云。然查，營造工程所涉技術領域甚廣，相關專利技術日新月異，且本件工程之施工內容既委由名碁公司設計，被告友達公司依系爭契約僅得按圖施作履行給付義務，對名碁公司之設計內容並無置喙餘地，不應就系爭契約之設計內容對其課以注意義務，倘令被告友達公司仍需就名碁公司所設計之內容，再進行專利檢索以判斷是否侵害他人專利，顯不符合現代專業分工之現狀，並提高無謂之經濟活動成本，洵難認被告友達公司有未盡其注意義務之過失。
