本週幾個案件的判斷都值得參考。
108年06月06日106年度民著上字第7號
著作人的舉證
音樂著作重製抄襲的認定
登報必要性
著作權法係採創作保護主義，著作人於著作完成時即享有著作權，著作權人對其著作權利之存在，自應負舉證之責任。著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料，作為證明自身權利之方法。倘日後發生著作權爭執時，應提出相關資料由法院認定之。
（本件兩造當事人均主張為音樂著作著作人，法院判斷過程值得參考）
就音樂專業領域之鑑定意見，雖認「後世人」在整個曲子之曲式設計上，「後世人」結構上有刻意避開使用系爭歌曲第2段副歌之段落。然就專業角度分析，「後世人」有逃避擷取系爭歌曲在主歌與第1段副歌之相似創作手法，並在調性、節奏、旋律創作等項目，具有技術性避開直接複製之意圖，諸如應用移調、節奏微調變更等項目。就實際產生之音色聽覺氛圍與所產生之音樂律動，就專業判定而言，有抄襲之意圖與行為。職是，相較「後世人」歌曲之主旋律與系爭歌曲之主旋律，兩者實際產生之音色聽覺、音樂律動、旋律及節奏高度相似，均屬歌曲之重要成分，成立質之抄襲。而兩者樂句創作比例相似度90%、旋律走向相似逾85%、曲式與結構相似比例約70%，亦成立量之抄襲，足徵「後世人」歌曲與系爭歌曲成立實質近似，應堪認定。
被上訴人雖主張上訴人侵害系爭歌曲之著作財產權及著作人格權，應依著作權法第89條規定，將判決書刊載於新聞紙云云。然上訴人雖有侵害系爭歌曲之著作財產權與著作人格權事實，因被上訴人就其業界之信譽，究有何具體減損或貶抑情形，未見其舉證以實其說，且衡上訴人侵害之情節，應認本院命上訴人連帶賠償被上訴人財產上與非財產上損害合計161,103元，被上訴人之著作財產權與著作人格權所受損害，已獲得適當之賠償，倘命上訴人再負擔將判決登報之連帶責任，不符比例原則，自無必要使上訴人負擔費用，將判決書內容全部或一部登刊在新聞紙，被上訴人此部分請求，即於法無據。
108年06月06日107年度行專訴字第96號
專利進步性的判斷
系爭專利請求項1與證據2所欲解決之問題具有共通性，證據2雖未揭示系爭專利請求項1「頂層升降台亦以至少四相對位在對角之第二液壓缸，可昇降連結於中層升降台，而在中層升降台及頂層升降台間，形成一可調整高度限制之上層空間，升降平台可被調整至與底層平台、中層升降台及頂層升降台分別等高」技術特徵。惟依據證據2將一層式載台，改變成二層式載台之教示，所屬技術領域中具有通常知識者，在面臨貨物置放空間擴充之相關問題時，自會輕易思及將證據2之二層式載台改變成三層式載台設計，以解決習知技術載貨空間不足之問題，而達成與系爭專利相同之功效，系爭專利請求項1利用底層平台、中層升降台及頂層升降台及油壓缸所構成三層式設計之技術手段，僅係證據2之上層載檯、下層載檯及油壓缸所構成二層式設計之數量等簡單改變，並未產生無法預期之功效。準此，證據2可證明系爭專利請求項1不具進步性。
108年05月30日108年度刑智上訴字第12號
著作權的專屬授權
獨家代理銷售是否為著作權的專屬授權
專屬授權和非專屬授權，確有不同之法律效果。代理銷售並不當然即取得相關智慧財產權之專屬授權，銷售權指得是「商品」之銷售權利，此與該「商品」附隨之智慧財產權利乃二回事，二者在法律效果上可以做區分。然而代理銷售與相關智慧財產權之專屬授權雖為二件不同的事，但並非不得共存，尤其是在獨家代理銷售之情形。以本案情形觀之，「商品」亦即雜誌之銷售是一回事，而雜誌上之文字或圖案之著作權固為另一回事，然而在授權獨家代理銷售之同時，並非著作權之專屬授權即無法併存；亦即Distributor與licensee仍能為同一主體，此在Exclusivedistributor之情況下尤然。
國外之授權者，當其授權給一個地域，尤其是一個國家時，首先著重在「商品」獨家販售在區域上有平衡之效果，此在著作權受到侵害時，在獨家販售之契約上是否同時兼有與商品有關之著作權授權，契約之約定確實常處於不明之情形；然而關於著作權法第37條所述其約定不明之部分，推定為未授權之意旨，主要係在處理「授權人」與「被授權人」間有爭執時之解決方式。而在授權人與被授權人均有相同利害關係時，例如本案之權利被侵害時，自然應朝授權人允許被授權人可以向侵權人提出訴訟之解釋；亦即在向第三人提出侵權訴訟，而非授權人與被授權人互告時，如有著作權專屬授權與否不明時，如同一般民事契約，必須探究當事人之真意（最高法院106年度台上字第78號民事判決意旨參照）。既然國外授權者在一定的期間內，只獨家授權給一個國家的一家公司銷售，如果發生侵害情事，由該銷售商出面解決問題，自然較有效率，授權人通常不會在乎提出告訴之名義係出具授權人名義後，由被授權人代理，或是由被授權人直接具名處理。
「專屬授權」係指在授權契約約定範圍內，著作權人不得再向第三人重複授權，甚至連著作財產權人自己在被授權範圍內亦不得自行利用，被專屬授權人在被授權之範內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為（包括民、刑事訴訟）。以本案而言，如解釋契約真意，告訴人業取得專屬授權，蓋本案告訴人提出二份契約，分別為2011年9月1日（第一份為00000000總代理契約書，見士林地檢署107年度偵字第4487號卷第61頁），以及2014年9月1日（第二份係00000000著作授權契約，見原審法院智訴卷第159頁）簽訂。二者除名稱不同外，授權之標的「00000000總代理契約書」只有bob雜誌，而「00000000著作授權契約」除了bob雜誌並多了DETAILS雜誌；「00000000總代理契約書」之用語是授權為臺灣獨家總代理經銷商，而「00000000著作授權契約」則為獨家著作授權；在有著作權侵害之事件發生時，依「00000000總代理契約書」，被授權方可以全權處理，而依「00000000著作授權契約」被授權方有提起訴訟之權利；大致上無太大之差異。依此看二份契約即使均無「專屬」授著作權之語句，但從契約之其他文字解釋皆可認為A&C公司有專屬授權之意。
108年05月30日107年度民專上字第27號
專利貢獻度與損害賠償
按發明專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求損害賠償；依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害人因侵害行為所得之利益，專利法第96條第2項、第97條第1項第2款定有明文。專利法既明文記載專利權人得請求之所得利益以「因侵害行為所得之利益」者為限，則依據文義，於決定損害賠償金額時自應探究系爭產品究因使用系爭專利獲得何等利益，亦即系爭專利對於台擘公司銷售系爭產品之貢獻。經查系爭產品1、2侵害系爭259號專利，燕成祥自得依上開規定請求台擘公司負損害賠償責任。原審計算台擘公司所得利益時，已扣除系爭產品1、2之進口成本、網路平台銷售成本，但未扣除租金成本與人事成本，總計台擘公司銷售系爭產品1所得之利益為8,731,403元、系爭產品2所得之利益為3,196,067元。另審酌系爭產品雖附加有自動充電之功能，然縱使無自動充電之功能，並無損於掃地機器人原有之清潔打掃功能，且自Yahoo奇摩購物中心網頁上之「TECHKOMAID」產品比較表（原審卷六第41頁），其中型號RV317產品與系爭產品1、2相較，型號RV317產品除無自動回充功能外，其餘功能均與系爭產品1、2相同，並以型號RV317產品之售價與系爭產品1、2二者之價差作為系爭產品1、2實施系爭259號專利技術所增加之價值，而得出系爭259號專利對系爭產品1、2之貢獻度分別為22%、25﹪，並未有不合邏輯或顯失公平之處。
雖台擘公司主張系爭產品銷售之利益仍須扣除租金及人事成本，且原審認網路平台使用費比率過低，系爭專利之貢獻度不應以價差比例計算；燕成祥亦爭執不應扣除進貨成本等語云云。惟查關於網路使用費之部分，原審已就現有卷證資料計算出網路平台公司所收取之使用費，且因各網路平台收取費用不一，僅得就未獲函覆網路平台之部分，以原審附表一編號1、3、6、7、9有函覆銷售系爭產品1網路平台使用費者，其平台使用費分別占銷售額之36%、6%、10%、4%、10%之不等比率之平均值即13%計算，係以實際有支出之紀錄取得一平均值，並無不合理之處，台擘公司僅泛稱應以較高之36%計算，並未據其提出實際支出之紀錄佐證，並不可採。又因租金及人事成本之支出係賴於侵害人本身之能力及行銷策略而有大幅浮動，況公司亦有其他銷售商品須有租金及人事成本之支出，倘若一概全部扣除，等於變相要求受侵害之權利人再度損失應獲得之利益，對於受侵害之權利人並不公平，查台擘公司尚有銷售其他產品之情事，已如前所述，且其提出之租金及人事成本亦包含有其他所銷售產品應支出之成本，且事實上亦難以將上開成本以是否為銷售侵權產品加以分離計算，此不利益不應由受侵害之權利人負擔，應轉由侵權行為人負擔較為合理。另關於系爭259號專利對系爭產品之貢獻度計算，考量系爭產品1、2因實施系爭259號專利之技術，應將提昇產品的功能及使用上的便利性所增加之價值列為考量，而非將系爭產品1、2全部之售價均計入損害賠償金額，以免使專利權人獲得超出其專利權之貢獻，而獲有不當利益，並合理衡平侵權行為人原應有之合理支出。原審以系爭產品1、2與RV317產品間，僅存在是否有利用系爭259號專利之差異，計算二者售價之價格差異，已屬最接近系爭專利貢獻度之計算方式，並無不當。
108年05月29日107年度行著訴字第2號
廢止著作權集體管理團體
集管條例第43條第3款規定：集管團體不能有效執行集管業務的，著作權專責機關應廢止其許可。法律條文既然規定是「應廢止其許可」，這表示著作權專責機關在集管團體不能有效執行集管業務時，就應該廢止其許可。此時的廢止許可處分在學理上稱為羈束處分，也就是行政機關在此並不享有裁量權，依法就必須做成此項處分。這是因為集管團體的設立目的就是在執行集管業務，如果集管團體已經不能有效執行集管業務，那就失去了其設立目的，就沒有繼續存在的必要與價值，自然就應該廢止其設立許可，而沒有必要再授予著作權專責機關裁量空間及權限。所以原告主張原處分違反比例原則應採取較輕微手段，但只要原告確有不能有效執行集管業務情形，是依法沒有裁量空間選擇的，這一點應該先予釐清說明。
但什麼是「不能有效執行集管業務」？這就牽涉到不確定法律概念，而必須為合目的性的解釋。而所謂的集管業務，根據集管條例第3條第1款規定是指：「為多數著作財產權人管理著作財產權，訂定統一之使用報酬率及使用報酬分配方法，據以收取及分配使用報酬，並以管理人之名義與利用人訂定授權契約之業務。」因此，集管業務的核心在於為多數著作權人「收取及分配使用報酬」，其使用報酬的收取及分配就必須要健全合規、有跡可循而可供第三方稽核。此外，為有效公平收取及分配著作使用報酬，集管團體也應該對於管理的著作財產權清楚明瞭並確保其實際存在，以供與利用人訂定授權契約，提供利用人使用。倘有管理的著作財產權數量不實、所經管的財務缺失難以稽核，且情況嚴重的，都應該認為已經不能有效執行集管業務。
108年05月28日108年度民專訴字第5號
專利審查基準與專利有效性判斷
智慧局所編之專利審查基準為其內部審查規範，本院審理時並不受其拘束。尤其在法條內容未變更情形下，用以判斷進步性專利要件之審查基準僅為進一步規範審查時內部所應遵循判斷標準，本案專利要件「進步性」判斷於新、舊審查基準，文字描述上雖非完全相同，但實質上所採用判斷原則，則並無不同，如論採新或舊審查基準，均不會影響最後進步性判斷結果。
108年05月27日107年度民專訴字第54號
功能性特徵是否受著作權保護
高度抄襲是否必然違反公平交易法
律師報酬是否為訴訟費之一部
依著作權法取得的著作權，其保護僅及於該著作的表達，而不及於其所表達的思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。著作權法第10條之1有明文規定。依此規定，一項實用性物品（usefularticle）的創作，即使受到著作權的保障，但其保障範圍將不及於該實用性物品上的功能性特徵（下稱實用性特徵），因為功能性特徵其實是關於技術思想的創作，而為專利法所規定專利權的保障對象。如果將著作權保護的範圍擴及到功能性特徵，將會使技術思想創作規避專利法保護的限制，不當地壟斷禁錮技術思想的創新發展。
實用性特徵雖然為著作權保護範圍所不及，但實用性物品上如果有其他非實用性特徵的表達，可以與實用性物品中分離，該可分離存在的非實用性特徵表達也可以為著作權所另外獨立保護。但此項非實用性特徵表達，仍然必須要達到著作權保護所要求的創作性，也就是必須足以與其他創作區別的最低創作高度。系爭著作並不具有可分離存在的非實用性特徵表達，而為著作權保護範圍所不及，系爭產品不構成對於系爭著作的著作權侵害。
公平交易法第22條第1項第1款所規定對於表徵或外觀的侵害，除了必須以著名表徵或外觀為前提外，還必須與他人商品混淆才能構成。
高度抄襲未必就是足以影響交易秩序的欺罔或顯失公平行為，對此我曾在另案判決中有較詳細深入的說明（我院106年度民專訴字第104號民事判決第【18】～【20】段）。我採取此一見解的主要原因在於：模仿、學習在不侵害其他智慧財產權的前提下，往往是促進競爭的基礎，從而能夠提供相同功能商品的多元化來源，避免相關消費者被鎖入相關消費情境，更可以鼓勵持續創新以擺脫模仿。因此，高度抄襲不應該直接作為公平交易法第25條所規定「欺罔或顯失公平」的當然獨立類型，而應針對「高度抄襲」是否足以影響正當交易秩序進行更為個案取向的事實認定與價值判斷。
本案雖然也涉及一些法律爭議，例如：著作權法上的實用性用品保護、公平交易法上的高度抄襲等等，但相對於具有高度技術及法律雙重複雜性的某些專利訴訟，本案還是比較能夠期待當事人可以自己訴訟，而不具有律師代理協助訴訟的必要性。更重要的是，即使是高度複雜而必須仰賴法律與技術雙重專業律師協助的專利訴訟，現階段都還不能獲得我院上訴審普遍認同將其律師報酬納入「其他進行訴訟之必要費用」。倘又進一步將律師酬金納入訴訟費用的範圍擴及到其他專業複雜性還不能相提並論的訴訟，恐怕不具有實質意義。
當然，本案以上見解並沒有否定其餘如工程、金融、醫藥、侵害電腦軟體程式著作權等民事事件，在個案中的專業複雜性已經到了確有專業律師協助參與訴訟攻防必要性時，將其相關費用納入訴訟費用。但要強調的是，在判斷是否將律師酬金納入訴訟費用必要性時，還是應該務實且同理地考慮在個案中當事人對於專業律師協助的實際需求（某些須對律師核發秘密保持命令的案件，如果不是律師參與代理訴訟，恐怕兩造根本無法有效攻防，即應認為有律師代理的實際需求），不應一律認為當事人都可以自己為訴訟攻防。畢竟，憲法對於訴訟權的保障，應該包括當事人在訴訟中能夠有效地盡力攻防。如果訴訟的專業複雜度已經超過一般人能夠自己承擔的範圍，還要否定當事人委任律師代理協助訴訟進行的必要性，那麼憲法的訴訟權保障豈不流於空談而已？
108年05月27日107年度民專訴字第98號
營業秘密與專利
原告主張被告是以系爭營業秘密去申請系爭專利獲准，所以系爭專利的申請權及專利權都應該歸屬原告所有。但因為營業秘密必須具有秘密性，一旦經由申請專利而公開，其秘密性就因此喪失，也就同時喪失了作為營業秘密的資格，原告也就不可能主張所有。因此，本案第一項爭點所稱「原來為原告所有」指的就是在被告去申請系爭專利前，系爭營業秘密是否為原告所有？
原告主張系爭營業秘密原來是他的，這是有利於原告的事實，而且是構成其請求不當得利返還的權利發生事實，應該要由原告負舉證責任。
原所主張的技術、製程、配方都只有名稱而已，絲毫沒有具體內容，根本無從判斷是否為原告所有（沒有內容，怎麼判斷為誰所有？）更不說要來跟系爭專利比對是否實質相同。
