本週商標案件蠻有意思的。
108年05月23日107年度民商上字第14號
商標識別性
商標侵權的認定
聲明不專用仍不能否定具有識別性
系爭商標1由單純之外文「LUMBRICUSRN」所組成，而紅蚯蚓之學名為「LumbricusRubellus」，系爭商標1係取自紅蚯蚓學名之前半部，加上與紅蚯蚓無關之「RN」而組成，由於我國相關消費者所使用之文字為中文，且紅蚯蚓之學名並非一般常見之外文，我國相關消費者看見系爭商標「LUMBRICUSRN」時，會將「LUMBRICUSRN」當作區別商品或服務來源之標識，系爭商標1具有識別性。
被上訴人雖辯稱，系爭商標1圖樣中「Lumbricus」為紅蚯蚓之學名，「RN」不具有識別性，業經上訴人聲明不專用云云。惟查，紅蚯蚓之學名為「LumbricusRubellus」而非「Lumbricus」，且其後方又加上與紅蚯蚓無關之「RN」，系爭商標1圖樣由整體觀之，具有識別性…系爭商標當初申請時，係因智慧局認為「RN」與化學元素「氡」的化學符號相同，為避免日後商標權利範圍產生疑義之虞，乃以核駁先行通知書，請上訴人提出說明，惟系爭商標之產品既無使用化學元素「氡」，應非商標所指定商品之說明，尚不能單憑上訴人為了順利取得商標註冊，就「RN」聲明不專用一節，遽認系爭商標1不具識別性
108年05月17日107年度民著訴字第77號
古鬮書著作權
損害賠償的舉證責任
原告固提出古鬮書影本和原告所製作及編排古鬮書之整理文件影本。惟查，姑不論原告就上開文件是否享有著作財產權，經本院依原告之聲請，向新店區公所函查所得函覆資料並無上開文件。嗣本院復依原告之聲請，再向新店區公所函查，所得函覆資料仍未見上開文件在內。準此，原告就被告未經其同意，將其享有著作財產權之原證1、2文件持向新店區公所辦理祭祀公業申請，已侵害其著作財產權之主張，並無證據顯示確有此事。
108年05月16日107年度行商訴字第87號
商標使用
複數商標的使用
按商標法第63條第1項第2款規定：商標註冊後，「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。復依商標法第5條及第67條第3項準用第57條第3項規定，商標權人提出之使用證據，應足以證明商標權人以行銷之目的，將商標用於註冊商標指定使用之商品或提供服務有關之物品等，足以使相關消費者認識其為商標，且符合一般商業交易習慣之真實使用。又商標有無使用乃事實認定問題，任何商標授權之使用，只要經商標權人與被授權人合意，即生授權效果，而被授權人之使用且經提出使用證據者，可認係商標權人之使用，不生迄未使用或繼續停止使用之問題。
按商標法第5條規定商標之使用，至少必須符合以下二要件，1.使用人主觀上必須為行銷目的而使用商標，2.其使用在客觀上必須足以使相關消費者認識它是商標。至於一商品或其包裝上是否使用複數商標，應非判斷一商標是否為符合商標使用定義之影響要素，否則即為增加法所無之限制。
又按，商品上之標誌具有表彰商品來源或信譽之功能，而足使消費者認識為商標者，即為商標之使用（此有最高行政法院103年度判字第712號及108年度判字第29號行政判決內容可稽）。復商標所表彰者，並不以商標權人自己所生產製造者為限（此有最高行政法院87年度判字第382號及98年度判字第356號行政判決內容可稽）。此之所以消費者得輕易識別聯名商品上使用之複數商標，各自表彰不同來源，及個別品牌之商譽；業者亦得藉由單純之商標授權使用，達到異業合作，並跨領域建立知名度，或藉由他商標知名度提升自己品牌能見度之商業成效。於本件之情形，參加人之系爭商標，明顯係授權IPONE公司使用於其所製造銷售之系爭油品產品，一般消費者亦得藉由系爭商標之使用，認識該商品為參加人集團與IPONE公司之聯名商品，辨識系爭產品之來源與表彰之商譽分別來自參加人與IPONE公司。
108年05月16日107年度行商訴字第89號
複數商標的使用
商品上之標誌，具有表彰商品來源或信譽之功能，而足使消費者認識為商標者，即為商標之使用。商標所表彰者，並不以商標權人自己所生產製造之商品為限，被授權人有使用者，亦包含在內（見商標法第63條第1項第2款但書規定）。在現今商業活動多元化、跨界合作甚為普遍之商業模式下，聯名款／聯名商標商品，甚為常見，以藉由雙方於各自領域之知名度擴大消費族群，並進而擴張知名度，因此，複數商標合併使用係符合現今商業活動之交易習慣。
108年05月13日107年度民公訴字第4號
明知無著作權而起訴？
原告僅以與系爭著作物一模一樣外觀的飾品已經流通很久，於大陸廣州荔灣廣場到處可見販賣相同物品的店家（原告起訴狀第5頁，嘉院卷第17頁），就說系爭著作物因於業界流通很久而無著作權，而沒有具體指出系爭著作物的流通時間已經超過原始著作人的生存時間及其死亡50年，並為相關舉證，或為其他不具著作權的主張，對照以上說明，顯然不成立。
由於著作人於著作創作完成就有著作權，不須經過註冊或登記手續，但基於著作權在法律上主張權利，又必須證明確實有著作創作的事實，這導致很多人權利人因為無法舉證自己有創作著作的事實，而在法律上受到不利認定。然而，這並不代表必然沒有創作著作的事實。所以被主張著作權權利的人，要反過來提告說主張著作權的人，其實沒有著作權，就必須就此負舉證責任，這是首先應該釐清確立的。這裡要證明的事實，表面上雖然是要證明負面事實（也就是「當初提告的人沒有著作權」），但在實際證明方法上，可以證明其實當初提告的人其所主張的著作權屬於他人，或者證明當初提告的人主張著作權所憑的證據，是虛偽假造，而不可能存在。所以實際上，並不全然是要證明負面事實，也就不能說這樣的舉證責任不合理而須加以顛倒轉換，畢竟無法成功舉證有創作著作的事實，不必然就一定是憑空主張權利的侵權行為。基於這樣的舉證責任分配認知，原告針對被告原先提告的著作權主張，如果沒辦法優勢證明其主張的著作權其實屬於他人，或所憑主張的證據，其實是虛偽假造，而不可能存在，就無法認定被告當時提告時確實沒有著作權。也因此，雖然在邏輯上，不是有著作權，就是沒有著作權，不可能存在既有著作權，又沒有著作權的情況，但由於舉證責任在不同訴訟中有不同的分配結果，因而有可能發生在不同訴訟中，既無法認定權利主張者確實有權利，但也不能認定權利主張者就一定沒有權利，這是在論斷本案時，所應該有的正確認識。
108年05月14日107年度行專訴字第84號
專利訴訟的新證據
按關於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一撤銷或廢止理由提出之新證據，智慧財產法院仍應審酌之，智慧財產專責機關就前項新證據應提出答辯書狀，表明他造關於該證據之主張有無理由，智慧財產案件審理法第33條第1、2項定有明文。本件原告於原處分階段提出證據1至14，以其證據組合主張系爭專利請求項1至14不具進步性。嗣於本件行政訴訟階段，原告復追加原證10於前揭證據組合中（詳後開技術爭點分析段所載），而主張系爭專利請求項1至14不具進步性。核原告所提之上開新證據及主張，係就同一撤銷理由（即系爭專利請求項1至14是否具有進步性）所提之新證據，依智慧財產案件審理法第33條第1項規定，本院就上開新證據應併予審究。
108年05月15日107年度行商更（一）字第6號
商標使用
商標廢止案件應以申請廢止時為事實基準時，而商標之維權使用，需為商標權利人即商品或服務提供者，在從事行銷等商業交易過程中使用，而為具有經濟上意義之使用，而非消費者之使用；且需足使「相關消費者」認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣，而非僅使用之消費者認識其為商標而已。
參加人與存戶簽約後，參加人交付金融卡及存摺予存戶使用，存戶持金融卡至自動化服務設備進行交易，或持存摺至銀行櫃台進行交易時，因銀行服務之提供者為參加人，而非存戶，故存戶提出標示系爭商標之金融卡或存摺進行存提款及轉帳之行為，並無為參加人表彰其服務來源，而為其促銷或銷售服務之目的，依前開說明，自不得以存戶持標示系爭商標之金融卡或存摺進行交易之紀錄，即謂存戶有於交易日期為參加人使用系爭商標之行為。
參加人透過自動化服務設備提供銀行服務時，其用以表彰服務來源者，係提供服務場所之相關物品及自動化服務設備上所標示之商標，而與金融卡上所標示之商標無涉，自非使用金融卡所標示之商標以表彰其服務。至於存摺則係存戶與銀行間進行交易之紀錄，雖存戶亦得使用存摺至銀行櫃台辦理存提款及交易紀錄補登之銀行服務，惟存戶於交易時係藉由營業場所相關物品（例如：營業招牌、員工制服、介紹板、廣告文宣、存提款或轉帳之相關文書等）上所標示之商標，用以識別服務來源是否為參加人，至存摺上所標示商標、戶名、帳號均係供參加人辨識存戶之用，故參加人於營業場所提供銀行服務時，亦非使用存摺所標示之商標以表彰其服務。又參加人核發予存戶之金融卡及存摺固係其提供銀行服務之相關物品，其上標示有系爭商標，僅於參加人交付金融卡及存摺表示同意為存戶提供銀行服務時，始具有表彰其所提供服務來源之功能，至參加人嗣後依約提供銀行服務時，究係以何標識表彰其所提供服務之來源，則應視其提供服務時有關之物品、商業文書、廣告、電子媒體、網路或其他媒介物之標識，始得判斷參加人究係以何商標表彰其所提供服務之來源，存戶或其被授權人持存摺或金融卡進行交易時，其所使用者實為該存摺或金融卡之物品本身，並無促銷參加人所提供服務之意圖，自無使用存摺或金融卡上所標示系爭商標之行為。
108年05月16日107年度民商上字第2號
以著名商標為公司名稱
市場調查報告無證明力
公司名稱與商標使用合一
所謂著名商標係指商標所表彰之識別性與信譽為消費者所熟知，惟商標著名程度其實有高低之別，如商標所表彰之識別性與信譽已廣為「一般消費者」所普遍認知，則該商標具有較高著名之程度。如商標所表彰之識別性與信譽，在特定相關商品市場上，廣為「相關消費者」所熟知，但未證明為「一般消費者」所普遍認知，則該商標著名之程度較低。然而，無論商標著名程度高低為何，只要商標所表彰之識別性與信譽已廣為「相關消費者」所普遍認知，便足以認定該商標為著名商標。是以，本法所稱之著名，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，其與WIPO關於著名商標保護規定聯合備忘錄一樣，均認為只要商標所表彰之識別性與信譽已廣為「相關」事業或消費者所普遍認知，便足以認定該商標為著名，而得依商標法保護著名商標之相關規定獲得保護。又所稱之相關事業或消費者，係以商標所使用商品／服務之交易範圍為準，包括下列三種情形，但不以此為限：(1)商標所使用商品或服務之實際或可能消費者。(2)涉及商標所使用商品或服務經銷管道之人。(3)經營商標所使用商品或服務之相關業者，此外，商標為上述其中之一相關事業或消費者所普遍認知者，應認定為著名之商標。再者，商標（指先商標）是否為著名，其判斷時點應以系爭商標（指註冊在後之商標）申請註冊時為準。
本院認為商標申請註冊日期雖晚於公司設立登記之日期，惟商標法及公平交易法本有不同之規範目的及所欲保護之法益，非謂商標權人取得商標權在後，即不得主張受公平交易法保護，商標權人仍可主張公平交易法第22條第1項第2款規定之保護。
本院向來實務見解認為「公司名稱之使用具有表彰來源之功能，應屬商標使用，不得認為行為人使用公司名稱就不會構成商標使用。
由於消費者對於建案是否為信譽良好之建商推出甚為重視（此與建案品質及住宅安全息息相關），故建商為讓消費者快速記憶並取得消費者信任，於推出建案時會將「公司名稱」與「建案名稱」相結合，以表彰為同一集團或同一家建商所推出之建案，此造成在不動產開發建設營造之服務領域中，公司名稱之使用與商標使用均具有表彰來源之功能，業已合而為一而無法如原判決所稱可具體劃分。
108年05月16日107年度行商訴字第106號
商標混淆誤認
按相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。原告雖主張，原告所販售之系爭申請案商品於美妝通路上已累積一定消費者，於市場上亦具有一定之聲譽，相關消費者對系爭申請案產品有極高之熟悉度，顯無與據以核駁商標產品有混淆誤認之虞云云。惟查，原告雖提出以「GOOGLE」搜尋所得到系爭申請案產品之介紹、系爭申請案產品之官方網站、各網路通路販售系爭申請案產品之資訊、系爭申請案產品使用介紹、相關問題連結等(原證3至原證7)，惟並未提出系爭申請案商品之銷售額、廣告量、廣告費用等具體資料，難以認定系爭申請案產品在市場上行銷使用之廣泛程度，故亦無從認定相關消費者對系爭申請案之商標業已熟悉，足以與據以核駁商標相區別，而不致與據以核駁商標產生混淆誤認之虞，故原告之主張，尚不足採信。
