2020東京奧運終於在2021年舉辦。沒想到在臺灣瘋奧運熱潮中，X博機上盒也成為部分關注焦點。三年前介紹的智慧財產法院107年度刑智上易字第7號刑事判決，纏訟多年，業者當衡量其中利弊得失。

近來著作權法修法也對機上盒採取嚴厲態度。2019年5月1日總統公布，自5月3日起生效著作權法第87條及第93條條文，將下列3種行為視為侵害著作權，行為人除需負擔民事損害賠償外，並有2年以下有期徒刑之刑事責任，或科或併科最高新台幣50萬元以下罰金：
明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，有下列情形之一而受有利益者：
（一）提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。

（例如：將匯集非法影音網路連結的App應用程式（即一般所稱「追劇神器」）上架到Google Play商店、Apple Store等平台或其他網站給民眾下載使用。

（二）指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式。

（例如：未直接提供電腦程式，而是另以指導、協助或預設路徑供公眾下載使用電腦程式，例如：機上盒雖然沒有內建前述的App應用程式，但卻提供指導或協助民眾安裝；或是在機上盒內提供預設路徑，供民眾安裝使用。）

（三）製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材。

（例如：製造、進口或是在市面上銷售內建此類App應用程式的機上盒。）

案情摘要

被告張某所經營尼索美公司自民國100年6月1日起，與不知情之優達公司簽訂採購合約書，販售被告尼索美公司向大陸地區珠海市華域公司）採購之數位機上盒與優達公司後，由被告尼索美公司提供各項技術支援及維護服務，優達公司則傳銷「樂活第五臺」數位電視頻道項目，出租上開數位機上盒與不特定之客戶，提供上開數位電視頻道收視客戶，透過該數位機上盒連結網際網路雲端資料庫，使不特定客戶得以於該網路空間內觀看眾多有著作財產權之影片及節目，優達公司並向每名客戶收取新臺幣450元不等之頻道維護費。

關於違反著作權法第92條的起訴及審判：

臺中地檢署以被告涉嫌犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪嫌起訴。第一審臺灣臺中地方法院以102年度智易字第32號判決被告無罪，檢察官不服上訴，第二審智慧財產法院103年度刑智上易字第32號駁回上訴，維持被告無罪。本案法院判決無罪的主要原因是認為：

1.被告僅係購買已預先將安卓應用程式（AndroidAPP）安裝完畢之數位機上盒，一般使用客戶藉由數位機上盒連結網際網路進入他人設於大陸地區之網站，使各該客戶得以上網瀏覽大陸地區網站上視聽著作，尚難認大陸地區網站上視聽著作係由被告所提供，此與隨選視訊即中華電信MOD系統尚有差異。

2.且該機上盒所插記憶卡既僅係2Gmicrosd卡，容量非大，亦無證據可資證明能將各該視聽著作下載至2G記憶卡離線收看。

3.況縱認使用客戶無法控制機上盒設定，未按時繳納月租費即無法收視，被告每台機上盒每月並收取150元之系統維護費等情屬實，惟依卷內證據資料既無法證明使用客戶經由上開數位機上盒連結網際網路所瀏覽各視聽著作，係由被告所提供或上傳。

發現未經起訴而可適用的法條？

本案在第二審智慧財產法院審理時，檢察官補充被告行為若不構成著作權法第92條規定以公開傳輸方法侵害著作權，其行為仍符合著作權法第87條第1項第7款規定未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者，並構成同法第93條第4款之罪等語。

智慧財產法院就此則認為，本件起訴之犯罪事實係針對被告張志遠擅自以公開傳輸方法侵害他人之著作財產權，與著作權法第87條第1項第7款所定未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益之事實，非屬同一，既非屬同一事實，縱被告行為違反著作權法第87條第1項第7款規定，並構成同法第93條第4款之罪，本院仍不得就未經起訴之犯罪審判。（參考最高法院69年台上字第1802號判例）

關於違反著作權法第87條第1項第7款的起訴及審判：

被告經過上開智慧財產法院判決無罪後，並無法鬆一口氣，因為緊接著，臺灣臺中地方檢察署執行科就被告前案未經實質審判的著作權法第87條第1項第7款、第93條第4款部分簽分及同署檢察官自動檢舉簽分偵查並起訴：
被告所營尼索美公司提供各項技術支援及維護服務，優達公司則傳銷「樂活第五台」數位電視頻道項目，出租系爭機上盒與不特定之客戶，提供上開數位電視頻道收視客戶，透過系爭機上盒連結網際網路雲端資料庫，使不特定客戶得以於該網路空間內觀看系爭影片，而以此方式侵害相關公司之著作財產權，對公眾提供可公開傳輸之電腦程式。因認被告涉犯著作權法第93條第4款之違反同法第87條第1項第7款對公眾提供可公開傳輸之電腦程式或其他技術而侵害他人之著作財產權罪嫌。

第一審：無罪

第一審臺灣臺中地方法院以105年度智易字第53號判決被告無罪，理由略為：

1.著作權法第87條第1項第7款所謂「提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」，依照上揭立法意旨及實務見解，應係指該電腦程式或技術係由被告直接提供予他人使用，或該電腦程式或技術雖非被告直接提供，但被告對於該電腦程式或技術之接近使用具有控制權限而言（智慧財產法院104年度刑智上易字第82號刑事判決意旨參照）。

2.依照學者見解，著作權法第87條第1項第7款，乃立法對P2P軟體提供處罰條文。準此，本款所謂「提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」，應係指點對點（Peer to Peer，下稱P2P）之電腦程式或技術。否則，一般網際網路瀏覽器內含之技術亦具有可公開傳輸或重製檔案之功能，則若使用者使用網路瀏覽器違法下載著作，是否該等網路瀏覽器之開發、提供業者亦有涉犯本款罪責之虞？如此解釋本款適用範圍是否符合立法者之本意？非無討論空間。

3.公訴意旨並未舉證證明系爭機上盒內具有P2P之電腦程式或技術，且該P2P電腦程式或技術係由被告直接提供予機上盒用戶使用，或該電腦程式或技術雖非被告直接提供，但被告對於該電腦程式或技術之接近使用，具有控制權限，故應為無罪之諭知。

第二審：有罪＋緩刑（緩刑期間保護管束及公益服務）＋沒收或追徵犯罪所得8,133,000元

本案一審無罪，經檢察官上訴，智慧財產法院以107年度刑智上易字第7號，撤銷第一審判決，改判被告有罪。第二審法院撤銷改判的原因在於糾正原審判決對於著作權法第87條第1項第7款所謂「提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」的認定：

1.著作權法第87條第1項第7款修法增訂理由略以：「一、部分不肖網路平台業者，以免費提供電腦下載程式為號召，並藉口收取手續與網路維修費等營利行為，在網路上直接媒合下載與上傳著作權人之文字與影音著作，卻不願支付權利金給著作權人，嚴重侵害著作權人之合法權益，及故意陷付費良善下載者於民、刑法之追溯恐懼中，上述行為至為不當，有必要明確修法來規範不肖平台業者的行為。…（略）…三、本質上是對於技術提供者於符合相關要件時，課與其對技術之使用者之著作財產權侵害行為負擔法律責任。對於本條增訂第7款及第2項之規定說明如下：（一）本款對於技術之提供者賦予法律責任，故本條非難之行為為『提供行為』。…（略）…（二）技術提供者必須是出於供他人侵害著作財產權之意圖，提供技術，始屬本款所規範之範圍。」是著作權法第87條第1項第7款所謂「提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」，依照上揭立法理由並無限制著作權法第87條第1項第7款規定僅在規範點對點（Peer to Peer）技術非法傳輸之侵權行為態樣。

2.著作權法第3條第1項第10款已明文規定公開傳輸之定義：係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。而所謂「向公眾提供」，不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為必要，只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足（著作權法92年7月9日修正立法理由參見），已如前述，可知，著作權法第3條第1項第10款規定之公開傳輸行為，並不限於以點對點（Peer to Peer）技術非法傳輸之侵權行為態樣，則於同一部法律中自不應將著作權法第87條第1項第7款規定公開傳輸之要件，限於以P2P軟體技術非法傳輸之行為，衍生相異之構成要件內容。

3.本案犯罪行為態樣，係由使用者即收視戶點選數位機上盒內建的APP向串流伺服器產生要求，串流伺服器則將壓縮之影音資料封包後經由網路傳輸到數位機上盒，再轉傳到收視戶之電視螢幕上，此等藉由現行新興以數位串流技術侵害著作財產權之行為態樣，自屬該當於著作權法第3條第1項第10款及第87條第1項第7款規定之公開傳輸行為要件，且無逸脫立法者增訂著作權法第87條第1項第7款規定在於維護著作權人合法權益之立法目的。

給予緩刑的理由

1.引用最高法院102年度台上字第4161號判決意旨：
按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受之教育，從犯罪狀態瞭解行為人之行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為之看法，從生活狀況與環境推測其將來之發展等；才能判斷其在緩刑期間，及後續是否有再犯罪之虞。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取之積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性。

2.查被告前無犯罪前科，衡酌被告前開侵害他人著作財產權之所為，固具可非難性，然審酌其係一時貪圖利益，且其本案犯行歷經前案及本案偵審，已逾6年期間，告訴人等亦未再執以訴追之意，本案為其初次犯罪，且於本案審理中已坦承犯行，經此偵審程序之調查與審理，顯已受有相當教訓而當知所警惕，其尚有未成年子女待扶養，入監執行自由刑對被告之教育刑效用不大，且衝擊其目前平穩的家庭生活，本院認基於一般預防、特別預防之觀點，本案宣告緩刑可避免短期自由刑產生之弊害，且有利於被告將來更生遷善，依現在各項科刑情狀而言，只須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，信無再犯之虞，認被告張志遠上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。

3.又為促使被告日後確能深切記取教訓，得以知曉尊重法治之觀念，導正觀念及行為之偏差，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，且參酌檢察官對被告之附條件緩刑請求，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款之規定，併諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。至義務勞務如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。至若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，期被告在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀念，重新思考人生未來方向，克盡家庭及社會責任，珍惜法律所賦予重新之機會，自省向上，併此敘明。

補充及心得

本案在第一審臺灣臺中地方法院以105年度智易字第53號判決被告無罪，曾援引智慧財產法院104年度刑智上易字第82號刑事判決，並推論著作權法第87條第1項第7款所謂「提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」，僅在規範點對點（Peer to Peer）技術非法傳輸之侵權行為態樣。

智慧財產法院104年度刑智上易字第82號刑事判決就Peer to Peer技術部分判決有罪，而就非Peer to Peer技術部分判決無罪，主要是認為該案中「線上影院」係客戶透過機上盒連結至大陸地區快播網，任何擁有Android作業系統裝置之公眾，即可由網際網路下載快播網提供之應用程式後，觀看快播網網站之影片，並非必須經由全視福公司之機上盒，始能收看快播網之影片…而「線上影院」之影片收視，係由快播網而非全視福公司提供技術，全視福公司亦未享有控制權，因此，被告所為，不符合著作權法第87條第1項第7款之「未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者」之構成要件。（智慧財產法院104年度刑智上易字第20號刑事判決見解也類似：本案數位機上盒僅係提供連結至大陸地區「快播網」之功能，被告無法控制大陸地區「快播網」提供之影片內容，亦難逐一查證是否經合法授權，本院認為尚無從認定被告明知大陸地區「快播網」所播放之影片全部均為非法影片，仍提供數位機上盒予客戶連結至該網站觀看之事實…檢察官無法證明大陸地區「快播網」播放之影片，均係未經授權之視聽著作，及被告明知該網站提供之系爭視聽著作均未經授權，仍然提供數位機上盒予承租客戶，使客戶得透過數位機上盒連結至「快播網」觀看侵權影片，再者，究係何人將系爭視聽著作公開傳輸至大陸地區「快播網」，亦屬不明…）

不過，本案107年度刑智上易字第7號刑事判決則認為：一般訂購收視戶必須承租被告之數位機上盒，透過點選該數位機上盒內建APP直接連結大陸地區等平台網站之網際網路雲端資料庫，而得隨時於該網路空間內觀看侵權之視聽著作，如此即可認為被告之數位機上盒，對公眾提供電腦程式或技術，使公眾得以透過網路公開傳輸告訴人享有著作財產權之視聽著作，侵害告訴人之著作財產權。

智慧財產法院這二案件案情不盡相同，是否近來法院見解傾向保護權利人，對於利用科技手段幫助侵權者採取較嚴厲的立場，值得觀察。

一件數位機上盒的著作權案件，歷經二案，纏訟七年，有沒有賺到錢不可而知，雖然判決緩刑，可免牢獄之災，但要公益服務，還要沒收或追徵犯罪所得8,133,000元，代價真大。

著作權修法

2019年5月1日總統公布，自5月3日起生效著作權法第87條及第93條條文，將下列3種行為視為侵害著作權，行為人除需負擔民事損害賠償外，並有2年以下有期徒刑之刑事責任，或科或併科最高新台幣50萬元以下罰金：
明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，有下列情形之一而受有利益者：
（一）提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。

（例如：將匯集非法影音網路連結的App應用程式（即一般所稱「追劇神器」）上架到Google Play商店、Apple Store等平台或其他網站給民眾下載使用。

（二）指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式。

（例如：未直接提供電腦程式，而是另以指導、協助或預設路徑供公眾下載使用電腦程式，例如：機上盒雖然沒有內建前述的App應用程式，但卻提供指導或協助民眾安裝；或是在機上盒內提供預設路徑，供民眾安裝使用。）

（三）製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材。

（例如：製造、進口或是在市面上銷售內建此類App應用程式的機上盒。）