關於戲謔仿作的理論補充

關於著作權法中討論戲謔仿作,多會引用美國聯邦最高法院1994年Campbell v. Acuff-Rose Music Inc.(114 S. Ct. 1164)案例,認為「戲謔仿作(Parody)」如果符合合理使用要件,不會因具營利目的而被認為侵害著作權。(章忠信教授早年即有文章介紹此判決)。

而關於商標的戲謔仿作,常見引用智慧財產法院103年度刑智上易字第63號判決意旨,認為必須同時衡量「避免混淆之公共利益」與「自由表達之公共利益」予以衡平。

這個難題通常要個案認定,不容易簡單的說戲謔略仿作是否合法或侵權,本文針對此議題做一些理論面的補充。


創作值得保護的理由

創意作品是否應該受到法律保護?或是更精確的說,是否應給予財產權保護?這是智慧財產權理論或是智慧財產權哲學的問題。先前我們介紹過為何要對創作給予財產權保護的理論,現在各國主要立法大多依循效益理論、勞動理論及人格理論架構智慧財產權保護體系。例如:依照效益理論設計公眾利益使用的保護,依照勞動理論規範權利的歸屬,依照人格理論保護一定程度的人格權。

除了上開效益理論、勞動理論及人格理論外,還有一個「社會規劃理論」,簡單說,近年來受到法律社會學的影響,討論法制目標時,還可以考慮法律是否有助於培育或實現一種或多種社會嚮往的文化目標,可能包括:幸福的社會(鼓勵創作與鼓勵使用達到平衡)、訊息與思想豐富(人們得以實現自我)、豐富的藝術傳統(促進文化發展)、分配正義、參與民主、相互尊重等。

戲謔仿作是否侵權,或許可以從社會規劃理論考量著墨。


營利使用與合理使用的關係

合理使用是基于公益的目的而發展出來的法則,但並非營利使用或商業使用就不能主張合理使用,相反的,合理使用法則的重要性,往往是在商業使用中才能顯現

以下用合理使用的重要內涵之一──競爭使用爲例說明,競爭使用是指其他作者、翻譯者、出版者于其競爭著作(或稱第二著作)中對原著作的特定使用。

一般而言,無論創新的著作對文化貢獻多大,都不太可能憑空杜撰,毫無所本。如果我們允許著作權人(包括其繼承人或受讓人)得完全永久獨占其著作,不許他人使用,則其他創作者將無從利用有價值或無價值的作品,更爲創新或發揚,除非是天才,否則所謂創新文化,將幾乎成爲空談。更嚴格言之,競爭者所使用的不是「著作」或「著作物」,而是「著作權」。

競爭者所在乎者,是競爭者得否出版其競爭著作(或稱第二著作),而享受著作財産權之權能;原作者(或稱第一作者)所關心者則是第二著作是否複製或改作了第一著作的內容,因而侵害了第一作者的著作財産權,換言之,第一作者與第二作者間競爭的標的是著作財産權(尤其是複製權及改作權)。著作權人所需要的保護(或是說所在乎的保護),應該是在著作權市場上對抗剽竊者,而合理使用原則在此意指允許競爭者在著作權市場上對第一著作的「著作財産權」爲合理使用,既然只有競爭者才對使用「著作財産權」有興趣,因此有學者認爲「合理使用條款」(fair-use doctrine)應稱爲「合理競爭使用條款」(fair-competitive-use doctrine)(L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, The Nature Of Copyright)。從這個角度看合理使用條款的適用,就不需將之視爲僅限于非商業使用,而是要求符合促進競爭,並使社會上著作增加的目的。

從這個觀點看戲謔仿作可能的營利使用,就不見得都是持負面評價了。


商標權的公益目的

嚴格說來,商標權不算「智慧財產」,立法者對於商標的要求不需要有「創作性」,也不需要是「技術解決方案」,商標權在乎的是「識別性」(指示商品或服務來源,並與其他的商品或服務相區別),許多商標爭議的根源都在於判斷「識別性」。

商標如果不是「智慧財產」,那麼商標權制度要保護什麼呢?為何要保護「識別性」?鄭中人教授對此有非常深刻的見解:商標權要保護的是企業投入在廣告的資源。

企業為了行銷產品,利用廣告是必要且常見的手段,而廣告上一定要有可以讓消費者可以連結到產品的文字、符號、象徵…等,從這點就可以合理推論出保護商標的功能,消費者看了廣告,留下產品印象(出自何處的何種產品),依照廣告中凸顯的商標,可以快速的在市場上找到產品,節省交易成本。如果商標不受法律保護,企業的廣告等於付諸流水,直接結果是,消費者在市場上的交易成本增加,無法判斷商品來自何處,如此對社會整體經濟活動不利,這可說是商標權的最先公共利益考量。

緊接著思考,企業如果對於行銷(廣告)投入了大量資源,主要目的當然是希望建立品形象以增加銷售量,獲取更大利益,從這觀點出發,企業勢必有極大的動機維持產品一定品質,我們想想看,在食安風暴中,受傷最重的就是以往消費者印象最深的品牌。所以,不是說企業申請商標就可以提昇產品或服務品質,而是商標制度會促使企業維持(甚至提升)產品或服務的品質,否則企業投入廣告的花費不但付諸流水,甚至會有加倍傷害。如果企業理性決策,投入的廣告資源越多,越有可能維持商品一定的品質,且只要正確使用商標,可以一直延展商標權,百年老店絕非夢想,這樣一來,社會大眾因為企業願意維持產品一定的品質,也因而獲利,這也是商標權的另一項公共利益。

從以上觀點來看,商標權表面上看來是保護企業廣告行銷的利益,但實際上受益的是社會大眾。

對於商標的戲謔仿作,而要能證明仿作成果的公共利益價值大於商標保護的公共利益,恐怕不容易。

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