著作權刑事案件，在進入實體爭議前，有許多些程序問題要先留意，智慧財產法院105年度刑智上訴字第17號判決值得參考。
案情摘要
先略做圖示
這件跟伴唱機有關的案件，被告有這些人：
A：伴唱機公司老闆，該公司在全臺分設營業據點，負責推廣電腦伴唱機事宜，其稱關於與各PUB、卡拉OK等店家接洽出租以及事後維修、灌歌等業務執行面向之細節，自係由各營業據點之負責人及從業人員處理。
B、C：伴唱機公司員工：負責向KTV、PUB等營業場所推銷美華公司之電腦伴唱機，並為故障維修及灌製新歌等工作。
D：經營影音企業社，以出租伴唱機及伴唱之相關設備，並不定期提供承租伴唱機客戶免費補充新歌為業。
D到伴唱機公司彰雲服務處拜訪經理B，央請該公司在出租伴唱機時，一併向承租之客戶推銷 D所提供之外接式硬碟（其內存有D灌錄未取得授權歌曲），B應允後另指示業務C（負責推銷、安裝、簡易維修伴唱機及後續更新、增補歌曲之工作）配合執行，並於客戶同意一併承租時聯絡D進行簽約及裝機工作。
嗣後，D於99年間，在不詳網站下載未合法授權音樂著作，並重製於其所有之外接式硬碟後，即依照上開B、C、D商定模式，在KTV、PUB等營業場所推廣出租伴唱機並外加硬碟。
有多位著作權人（均為公司）提出告訴，其中有三位告訴人所提出告訴案件，經雲林地院併案審理（101年度智易字第5號、102年度智訴字第2號、102年度智訴緝字第1號、102年度智訴緝字第2號），判決結果認為：A老闆無罪（法院認為不知情），B、C、D均被判刑（智慧財產法103年度刑智上易字第45號判決確定）
除了上面確定案件認定犯罪事實外，另外有幾位著作權人也對前面的被告提出告訴，檢察官因認為屬實質一罪案件，送法院併案審理，但法院認為「併案事實與本案不生實質上一罪關係或裁判上一罪關係，本院自無從併予審究，應退回檢察官另為適當之處理。」。
檢察官後來對此退回的案件起訴，第一審雲林地院104年度原智訴字第1號認為本案的行為與前案，均係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，且均係侵害同種類法益，時間緊密，地點相同，與前開判決確定之案件具有接續犯之實質上一罪關係，諭知免訴之判決。
案經檢察官上訴，第二審智慧財產法院105年度刑智上訴字第17號認為第一審雲林地院的免訴判決不合法，將原判決撤銷，並為兼顧被告之審級利益，發回原審法院更審。
判決筆記
智慧財產法院105年度刑智上訴字第17號判決，指出了著作權刑事案件程序上的問題。
法院應先查明告訴人有無合法告訴？是否取得專屬授權？
本件判決依循實務上對於著作權刑事案件一貫的見解：
著作權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權，著作財產權得授權多人利用著作；而專屬授權係獨占之許諾，著作財產權人不得再就同一權利授權第三人使用，授權人本人亦不得使用該權利。故專屬授權之被授權人於其被授權之範圍內獨占利用著作財產權，是其權利之被侵害與原著作財產權人之權利被侵害，並無不同，自係犯罪之直接被害人，而得依法提起告訴或自訴（參照最高法院86年度台上字第3612號、88年度台非字第30號、101年度台上字第618號刑事判決）。準此，著作財產權人或專屬授權之被授權人就著作財產權受侵害時，得依法提起告訴或自訴。至非專屬授權之被授權人則不得提起告訴。
本案被告是否成立著作權法第91條第2項或第92條規定之侵害著作財產權罪，均屬告訴乃論之罪，應經合法告訴。準此，原審應調查與說明告訴人是否為該等被侵害之視聽著作專屬授權被授權人，先為形式審理告訴合法性，認定有無具備訴訟之要件。
本案如果有不合法告訴情形，不受理優先於免訴
本案第一審做出免訴判決，但第二審判決引用最高法院99年度台上字第50號刑事判決意旨，認為：就告訴乃論之罪而言，告訴人主張其財產法益被侵害，法院應先查明告訴人是否為財產權人或有管領力者。倘經調查結果，告訴人就該財產權有所有權或管領權，而僅認定被告未侵害告訴人之財產權者，其屬被告被訴之犯罪不成立，雖應為無罪之諭知；然告訴人並非財產權人或有管領力之人，即可認其非為直接被害人，其告訴不合法，自應為不受理判決之諭知。
這邊隱含著一個疑問：如果案件同時有不受理與免訴的情形，法院應如何處理？如果第一審認為有免訴情形，還要考慮有無不受理情形嗎？
本案判決雖然沒有提，不過最高法院86年台上字第6280號意旨可以參考：
管轄錯誤、不受理、免訴之判決固均為程序判決，惟如原因併存時，除同時有無審判權及無管轄權之原因，應諭知不受理之判決；同一案件重行起訴，且先起訴之案件已判決確定時，後起訴之案件應為免訴判決兩情形外，以管轄錯誤之判決優先於不受理之判決，不受理之判決優先於免訴判決而為適用。
本案與前案似非實質上一罪案件（前案判決有罪部分B、C、D）
各被害人之告訴權，分別自獨立而存在，其中一被害人提出告訴後，另被害人仍得獨立告訴，是告訴乃論之罪，不因其他告訴人提出或撤回告訴，而受影響（參照最高法院70年台上字第6859號刑事判例）。查著作權法賦予不同著作權人之各種權利，均為獨立權利。故本案與前案判決之告訴權人、專屬授權人或著作財產權人未盡相同，不同被害人之告訴權，各自獨立，被告侵害不同被害人之法益，能否謂為以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益？
被告侵害之著作究屬音樂著作或視聽著作？被告侵害歌曲是否同一？被告侵害之行為態樣究為意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權，或擅自以出租之方式侵害他人著作財產權？受侵害之著作係重製於外接式硬碟或主機？均未為必要之說明。職是，被告之數行為是否具備同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視本案與前案之數個舉動之接續施行，應包括之一行為予以評價，而僅論以單純一罪而言；抑是被告以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名，成立想像競合犯，恐有未明。簡言之，本案之事實是否得與前案判決之事實評價為接續犯或想像競合犯，而為前案判決效力所及？原判決漏未詳細論究及說明。
按刑法想像競合犯之所以存在，目的即在於避於對同一不法要素進行重複或過度評價，此係因刑法評價對象係行為，不法要素連結之對象亦係行為。在實行行為全部同一或局部同一之情形，僅從一重處斷。所謂實行行為之局部同一，係指主要部分重疊，即當構成要件之各個自然行為之主要部分重疊，始符合實行行為局部同一要件，而可評價為同一行為；反之，倘其實行行為非屬主要部分重疊，不符同一行為不法要素，自無重複或過度評價之問題，應將各該實行行為評價為複數之犯罪行為，成立實質競合，併予處罰。查原審判決就本案與前案之侵害之著作是否為相同類型？侵害法益是否同一？犯罪構成要件為何？均未詳究。職是，被告行為是否符合同一行為或複數犯罪行為，即有調查之必要性。
本案被告與前案之擅自重製他人著作行為，就前案與本案受侵害之著作以觀，有重製於外接式硬碟或主機之分別，兩者在時間差距是否可分開？是否基於各別之犯意，分屬數行為？應為前案判決效力所及之爭點所在。質言之，被告重製行為是否基於一個意思決定發為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，或者以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益；抑是犯意各別，行為互殊，應分論併罰，原審漏未論究與說明。職是，原審認本案之事實與前案判決之事實評價為接續犯，而屬實質上一罪關係，為前案判決效力所及，就被告長期間之行為，在時間差距是否均不能分開？其關係能否論以接續犯，原審未詳加調查釐清，並為必要之說明。
前案無罪部分，不生既判力擴張的效力（對A為免訴判決不合法）
按刑事訴訟理論，所謂判決確定既判力之擴張，係指裁判上一罪，基於審判不可分原則之適用，其一部犯罪事實經有罪判決確定者，其效力及於全部，法院基於一事不再理之原則，對於他部分犯罪事實，不得重複為科刑之判決，應依刑事訴訟法第302條第1款規定諭知免訴之判決。故無罪判決與其餘被訴部分，既不生牽連、想像或連續犯罪之犯意關連問題，自無所謂判決確定之既判力擴張理論之適用。申言之，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此係以同一案件，經法院為實體上之確定判決，被告應否受刑事制裁，係因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固均有其適用。然所謂曾經判決確定，就裁判上一罪而言，係專指有罪確定判決而言，倘非經有罪判決確定，則無刑事訴訟法第267條所規定之一部或全部之關係，不生既判力所及之問題（參照最高法院83年度台上字第5707號、97年度台上字第1830號刑事判決）。
簡單說，單一性案件之不可分性，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足相當，倘其中部分有應為無罪（A在前案為無罪），無罪判決不適用法律上一罪、不可分關係之單一性原則。
再思考
1.前案中D先前有違反廢棄物清理法前科，本案案發後還逃亡被通緝，後來到案被判了四個重製罪，定執行刑二年四月 。前案執行完畢後，又面臨本案纏訟，從2010年到今，不得安寧，違反著作權法的代價不小。
2.A在前案中判無罪的理由，很值得公司負責人與律師研究，蠻有意思的，相信很多有經驗的律師道長一定能體會，在此不多論述。
3.最後，本案中，法官也點出了一個常見的著作權實務上沒弄清楚的地方：音樂著作與視聽著作，兩者係不同種類之著作，所以，在判斷侵權類型以及著作財產權人或專屬授權之被授權人時，應分別認定。以下也把法院對此二著作類型的說明筆記：
音樂著作，係指以聲音或旋律加以表現之著作，其為訴諸聽覺之藝術。其包括樂曲、樂譜、歌詞及其他之音樂著作申言之，音樂著作，除歌詞外，主要分成樂曲與樂譜。音樂著作本身為原始創作之音符、音調之音樂旋律、文字之詞曲及人聲演唱之組合體，故依不同授權方式，授權之音樂著作可區分為音樂旋律、詞曲之演奏、伴奏或整體音樂著作演唱之授權等，電腦伴唱機業者通常係取得音樂旋律及詞曲之伴奏授權，以達消費者音樂伴唱之目的。
視聽著作之重點在於同時產生視覺與聽覺之效果，其包括電影、錄影、碟影、電腦螢幕上顯示之影像及其他藉機械或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於媒介物上之著作，故視聽著作須以固定物固定為要件。
