從⟪與妻訣別書⟫到⟪家後⟫，談著作權的表達與構想區分原則
（吳尚昆律師）
摘要：⟪與妻訣別書⟫中所描述者是「我捨不得你為我受苦、難過，所以還是你先離開世界，讓我承擔失去你的痛苦吧」的概念，書信的表達方式就是「吾先死，留苦與汝，吾心不忍，故寧請汝先死，吾擔悲也。」，這個概念放到⟪家後⟫來，呈現出來的是「等待返去的時陣若到，我會讓你先走，因為我嘛嘸甘，放你為我目屎流。」，兩者在表現的形式上，明顯不同，可以作為著作權的表達與構想區分原則的一個例子。
前幾天參加喜宴，現場歌手演唱鄭進一創作的<家後>（原唱：江蕙），當時大家都認為這首歌寫得很好，尤其是「等待返去的時陣若到，我會讓你先走，因為我嘛嘸甘，放你為我目屎流。」這一段更是動人。
還記得這首歌發表時，傳唱度很高，家父生前不懂閩南語，家母跟他解釋歌詞，家父也非常感動，
其實應該很多人都會發現，上面提到那段⟪家後⟫的歌詞，「哏」應該是來自林覺民的< 與妻訣別書>，這篇名作中有一段說「汝其勿悲！汝憶否？四五年前某夕，吾嘗語曰：『與其使我先死也，無寧汝先吾而死。』汝初聞言而怒；後經吾婉解，雖不謂吾言為是，而亦無辭相答。吾之意，蓋謂以汝之弱，必不能禁失吾之悲。吾先死，留苦與汝，吾心不忍，故寧請汝先死，吾擔悲也。嗟夫！誰知吾卒先汝而死乎！」。
⟪與妻訣別書⟫中的「吾先死，留苦與汝，吾心不忍，故寧請汝先死，吾擔悲也。」，似乎就是⟪家後⟫歌詞中「等待返去的時陣若到，我會讓你先走，因為我嘛嘸甘，放你為我目屎流。」的靈感來源。
關於著作權保護的範圍，有所謂的表達與構想區分（expression/idea）原則，即指著作權僅存在於著作的表達方式，而非所表達的內容，此原則源於美國十九世紀的法院判例，而於1976年予以明文化立法，世界貿易組織（WTO）的與貿易相關之智慧財產權協定（TRIPs）則於第9條第2項有類似的規定，我國則於民國87年修正著作權法時參考上開立法例，將此原則列為第10條之1：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」。換句話說，著作人所享有的著作權僅及於著作的表達方式，至於表達的內容如：思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現等，均屬公眾得自由使用的範圍。
此原則的立法目的，在於確保公共領域或公共財産不被作者個人所獨占，是著作權公益原則的具體表現之ㄧ。表達與構想區分的理論概念說起來很簡單，但實際應用卻複雜困難。表達與構想是個相對的概念，依著作的性質與種類而不同，例如：歷史小說的表達方式，經常因限于歷史事實而相對有限，在敘述歷史事實的情節時，難免與既有著作相近似，著作權法對此不妨採降寬鬆標準面對。相反的，像科幻小說就可任由作者憑空想像而無限制，從而科幻小說作者在設計相關情節時，即需僅慎是否與前人著作雷同。
如果表達與構想合致時，換句話說，除了這種表達方法之外，沒有第二種方法可以表達該構想者，例如單純爲傳達事實之新聞報導，此時表達與構想合而為一，無法區分，應將視之為著作表達的概念，不受著作權保護。
⟪與妻訣別書⟫中所描述者是「我捨不得你為我受苦、難過，所以還是你先離開世界，讓我承擔失去你的痛苦吧」的概念，書信的表達方式就是「吾先死，留苦與汝，吾心不忍，故寧請汝先死，吾擔悲也。」，這個概念放到⟪家後⟫來，呈現出來的是「等待返去的時陣若到，我會讓你先走，因為我嘛嘸甘，放你為我目屎流。」，兩者在表現的形式上，明顯不同，可以作為著作權的表達與構想區分原則的一個例子。
