大法官解釋筆記＿大法官釋字第715號解釋（102/12/20）
[爭議事實]（曾受刑之宣告者，不得報考軍校？）
- 1. 國防部中華民國98年12月14日國力規劃字第098003746號令頒「99年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章」壹、二、（二）規定，曾受刑之宣告者，不得報考。
- 2. 聲請人報名參加99年國軍志願役專業預備軍官預備士官第二梯次考選，其報名資格經國防部所屬志願役專業預備軍官預備士官考選委員會審查。因聲請人曾於94年犯過失傷害罪，經臺灣桃園地方法院刑事判決判處拘役50日定讞，考選委員會乃依上開規定，以其安全調查不合格為由，作成報名不合格之審查結果，於考試期日前發函通知聲請人。聲請人不服審查結果，主張該處分違法，提起行政爭訟迭遭駁回而確定，爰認確定終局判決所適用之前揭規定有違憲疑義，聲請解釋。
[請求解釋標的]
聲請人認為上開簡章明定曾受刑知宣告者不得報考，剝奪其學習自由、受教育權、自我實現權及工作權，牴觸憲法第7、15、22及23條。
[解釋文]（不違反法律保留原則，但違反比例原則，抵觸憲法第18條保障人民服公職權）
中華民國九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章壹、二、（二）規定：「曾受刑之宣告……者，不得報考。……」與憲法第二十三條法律保留原則無違。惟其對應考試資格所為之限制，逾越必要程度，牴觸憲法第二十三條比例原則，與憲法第十八條保障人民服公職之權利意旨不符。相關機關就嗣後同類考試應依本解釋意旨妥為訂定招生簡章。
[理由書摘要]
- 1. 國防部「九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章」係就有關九十九年國軍志願役專業預備軍官預備士官班之招生考選（下稱系爭考選）事項所訂定，並對外發布之一般性法規範，屬命令，得為違憲審查之客體。
- 2. 志願役預備軍官及預備士官為軍中基層幹部，係依法定程序選訓、任官，並依國防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤務，自屬憲法第十八條所稱之公職。人民依法令所定方式及程序選擇擔任預備軍官或預備士官以服公職之權利，自應予以保障。
- 3. 九十八年四月二十七日修正發布之預備軍官預備士官選訓服役實施辦法（下稱選訓服役辦法）第十六條第一項規定，受預備軍官或預備士官基礎教育期滿成績合格者，除該辦法另有規定外，分別以少尉或下士任官分發，並自任官之日起服現役。故大學或專科以上畢業者，如志願以預備軍官或預備士官官階服軍旅，須經系爭考選錄取及完成基礎教育。系爭簡章壹、二、（二）規定：「曾受刑之宣告……者，不得報考。……」（下稱系爭規定）雖非直接禁止受刑之宣告者擔任預備軍官或預備士官之公職，然參加國軍志願役專業預備軍官預備士官班之考選，為大學或專科畢業者擔任前述軍事公職之必要條件；且入學考選錄取者，於受基礎教育期滿成績合格時，即分別以少尉或下士任官分發，而無另外任官考試之程序。系爭規定所為消極資格之限制，使曾受刑之宣告者不得參加系爭考選，因而造成其無法選擇服志願役預備軍官預備士官之公職之結果，自屬對人民服公職權利之限制。
- 4. 志願役預備軍官預備士官之選訓服役及入學資格等事項之規範，係由立法者基於國防事務之特殊性及專業性，授權國防部訂定（兵役法第十一條第一項）；國防部復於依立法授權訂定之選訓服役辦法，明定志願役預備軍官預備士官之考選，得委任機關訂定計畫並經其核定後實施，再依該計畫實際組成考選委員會訂定考選簡章，據以辦理考選。是系爭考選之重要事項如考選對象、方式、員額、專長職類、資格、報名方式等，均係由國防部自行訂定或依其核定之考選計畫形成規範，以為實施之依據。系爭簡章形式上最終雖係由考選委員會依考選計畫所訂定，惟系爭考選之事項仍屬由國防部決定至明。參以軍事教育條例第五條第三項及該條例其他相關規定所訂定之軍事學校學員生修業規則第八條之三第三款亦規定：「學員生入學，應具備下列條件：……三、未曾受刑之宣告……者。但符合少年事件處理法第八十三條之一第一項規定者不在此限。」其雖非直接規定應考資格，然入學資格與考試資格，有直接密切關聯，其入學規定之限制與系爭規定類似。足見系爭規定並未逾越兵役法第十一條第一項及軍事教育條例第五條第三項規定之直接或間接授權範圍，與憲法第二十三條法律保留原則無違。
- 5. 國家機關因選用公職人員而舉辦考選，為達鑑別並選取適當人才之目的，固非不得針對其需要而限制應考資格，此係主管機關裁量範圍，本應予尊重，然其限制仍應符合憲法第二十三條比例原則。國軍志願役預備軍官預備士官可合法持有國防武器、裝備，必要時並能用武力執行軍事任務；而軍校學生日後均為國軍成員或幹部，其個人品德、能力之優劣與國軍戰力之良窳關係至鉅。為確保軍事學校學生及國軍幹部之素質，維持軍隊指揮監督，系爭規定乃以是否曾受刑之宣告，作為有無應考資格之限制，以預防報考之考生品德、能力不足等情事，肇生危害國家或軍事安全之虞，所欲維護者，確屬重要之公共利益，其目的洵屬正當，且所採手段亦有助於前揭目的之達成。
- 6. 行為人觸犯刑事法律而受刑之宣告，如係出於故意犯罪，顯示其欠缺恪遵法紀之品德；如屬過失犯，則係欠缺相當之注意能力，倘許其擔任國軍基層幹部，或將不利於部隊整體素質及整體職能之提升，或有危害國防安全之虞。系爭規定限制其報考，固屬必要。然過失犯因疏忽而觸法，本無如同故意犯罪之惡性可言，苟係偶然一次，且其過失情節輕微者，難認其必然欠缺應具備之服役品德、能力而影響國軍戰力。系爭規定剝奪其透過系爭考選以擔任軍職之機會，非屬達成目的之最小侵害手段，逾越必要程度，牴觸憲法第二十三條比例原則，與憲法第十八條保障人民服公職之權利意旨不符。相關機關就嗣後同類考試應依本解釋意旨妥為訂定招生簡章。
[協同與不同意見書]
陳新民大法官提出之協同意見書：
- 1. 本件涉及者為憲法第18條之人民服公職權，而非第15條之工作權。
- 2. 本件立論與釋字626不同，本間係對文職學校畢業生招考，錄取後施以短暫軍事訓練，使其取得義務役軍士官資格，不涉及大學自治理念，故無侵害受教育權問題。
- 3. 多數意見似乎忽略得以平等權來防止人事行政裁量的濫用。
- 4. 多數意見宣告系爭招生規定違憲，值得肯定，但理由書僅指出「苟係偶然一次，且其過失情節輕微者」為例外規定，不如由主管機關全面檢討用人條件。
羅昌發大法官提出之協同意見書
- 1. 本件同時涉及服公職權及工作權，但兩者審查標準不同。
- 2. 當公職性質屬於政治性較高或選舉產生時，服公職權及工作權應競合適用，應著重於服公職權之保障，不需再論工作權。
- 3. 當公職性質非屬於政治性較高或選舉產生時（例如本件軍中之中低階幹部），服公職權及工作權應累積適用，本件應一併論及工作權。
蘇永欽大法官提出之一部協同意見一部不同意見書：
- 1. 服公職權應定性為，具主動地位的服公職權，故有憲法上的制度保障。（但，考試權對於軍職部分仍有很大的漏洞。）
- 2. 對服公職權的限制應有嚴格的法律保留，且限制服公職權，僅能做功能性的考量。
湯德宗大法官提出之部份協同意見暨部分不同意見書：
- 1. 憲法第18條為「應考試而服公職權」（參政權)。
- 2. 本件應屬違反法律保留原則：
（1） 參政權應受高密度的法律保留審查。
（2） 應考人的消極資格與考試科目、格式不同，不是一般技術、細節事項。
（3） 公務人員任用考試對消極資格率以法律規定。
（4） 釋字707對重大公益的授益行政已提高到法律保留，何以本件重大影響人民應考試服公職權的侵害行政，不以法律保留規範之？
李震山大法官提出部分不同意見書：
本件多數意見認為未違反法律保留並不妥當。
黃茂榮大法官提出部分不同意見書：
本件多數意見認為未違反法律保留並不妥當。
葉百修大法官提出部分不同意見書：
本件多數意見認為未違反法律保留並不妥當。
